BGH Urteil vom 25.01.2001 – VII ZR 32/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 32/99

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

Verkündet am: 25. Januar 2001 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

ZPO § 524 Abs. 1, § 551 Nr. 1

Entscheidet ein Einzelrichter, der sich selbst dazu bestimmt hat, so liegt der abso-

lute Revisionsgrund des § 551 Nr. 1 ZPO vor.

BGH, Urteil vom 25. Januar 2001 - VII ZR 32/99 - OLG Nürnberg LG Nürnberg-Fürth

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 25. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die

Richter Dr. Haß, Dr. Kuffer, Dr. Kniffka und Wendt

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin und die Anschlußrevision der Be-

klagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesge-

richts Nürnberg vom 12. November 1998 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Zahlung eines Kostenvor-

schusses zur Beseitigung der Mängel eines Parkdeckbelages, hilfsweise

Schadensersatz. Die Streithelferin der Klägerin hatte diese im Jahre 1980 be-

auftragt, ein Warenhaus zu errichten. Die Beklagte hatte als Subunternehmerin

der Klägerin Beläge der Parkdecks in dem dazu gehörigen Parkhaus herzu-

stellen. Der von der Beklagten auf dem obersten Parkdeck des Parkhauses

aufgebrachte Mastix-Gußasphalt-Belag war mangelhaft. Er ist inzwischen auf

Kosten der Klägerin saniert worden.

Die Klägerin hat zunächst einen Anspruch auf Kostenvorschuß in Höhe

von 1.200.000 DM geltend gemacht. Das Landgericht hat die Beklagte zur

Zahlung von 600.000 DM verurteilt und die Klage im übrigen abgewiesen. Im

Berufungsverfahren hat die Klägerin Kostenvorschuß

in Höhe von

3.000.000 DM verlangt. Hilfsweise hat sie diesen Betrag als Schadensersatz

gefordert. Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt.

Das Berufungsgericht hat durch eine Entscheidung des Einzelrichters

die Beklagte zur Zahlung von 830.089,32 DM und Zinsen verurteilt und die

Klage im übrigen abgewiesen. Dagegen richten sich die Revision der Klägerin

und die Anschlußrevision der Beklagten.

Die Revision der Klägerin und die Anschlußrevision der Beklagten ha-

ben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-

rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. a) Beide Parteien rügen zu Recht, daß der Einzelrichter nicht befugt

war, anstelle des Kollegiums zu entscheiden. Entscheidet der Einzelrichter un-

befugt allein, so liegt ein absoluter Revisionsgrund im Sinne des § 551 Nr. 1

ZPO vor, weil das Gericht nicht in der vom Gesetz vorgesehenen Besetzung

entschieden hat.

Nach § 122 Abs. 1 GVG entscheiden die Senate der Oberlandesgerich-

te, soweit nicht nach den Vorschriften der Prozeßgesetze anstelle des Senats

der Einzelrichter zu entscheiden hat, in der Besetzung von drei Mitgliedern mit

Einschluß des Vorsitzenden. Der Einzelrichter darf nur tätig werden, wenn ihm

nach § 524 Abs. 1 ZPO die Sache wirksam zugewiesen worden ist. Ab der er-

sten mündlichen Verhandlung durch den Senat kann die Sache dem Einzel-

richter wirksam nur durch den Senat übertragen werden (BGH, Urteil vom

19. Oktober 1992 - II ZR 171/91, NJW 1993, 600 f).

Nach diesen Grundsätzen ist die Zuweisung an den Einzelrichter nicht

wirksam erfolgt. Nachdem bereits vor dem Senat verhandelt worden war, hat

sich Richter am Oberlandesgericht X. durch eigene Verfügung zum Einzelrich-

ter bestimmt. In dieser Eigenschaft hat er den Rechtsstreit durch das angegrif-

fene Urteil entschieden.

b) Eine Heilung der falschen Besetzung kommt nicht in Betracht. Nach

§ 295 Abs. 2 ZPO ist eine Heilung ausgeschlossen, wenn Vorschriften verletzt

sind, auf deren Befolgung eine Partei nicht wirksam verzichten kann. Die Par-

teien können nicht darauf verzichten, daß die Sache dem Einzelrichter, der

nicht nur vorbereitend tätig wird, sondern selbst entscheidet, ordnungsgemäß

zugewiesen sein muß (BGH, Urteil vom 19. Oktober 1992 - II ZR 171/91 aaO).

2. Da die Sache schon wegen dieses Verfahrensverstoßes an das Be-

rufungsgericht zurückverwiesen werden muß, hatte der Senat keinen Anlaß,

sich mit den übrigen Rügen der Parteien zu befassen. Diese haben Gelegen-

heit, dem Berufungsgericht ihre im Revisionsverfahren vorgebrachten Einwän-

de erneut vorzutragen.

Ullmann Haß Kuffer

Kniffka Wendt