BGH Urteil vom 26.01.2001 – V ZR 452/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 26. Januar 2001 K a n i k , Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

V ZR 452/99

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

ja

-----------------------------------

AGBG § 8

Vereinbarungen in Privatisierungsverträgen der Treuhandanstalt, die wegen eines

fehlenden funktionsfähigen Grundstücksmarkts im Zeitpunkt des Vertragsschlusses

eine Erhöhung des zunächst vereinbarten Kaufpreises aufgrund einer Nachbewer-

tung der verkauften Grundstücke vorsehen, unterliegen als Preishauptabrede nicht

der Inhaltskontrolle nach den §§ 9 bis 11 AGBG.

BGH, Urt. v. 26. Januar 2001 - V ZR 452/99 - Kammergericht in Berlin

LG Berlin

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 26. Januar 2001 durch die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein,

Dr. Lemke und Dr. Gaier

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden - unter Zurückweisung

im übrigen - das Urteil des 2. Zivilsenats des Kammergerichts in

Berlin vom 30. September 1999 aufgehoben und das Urteil der

Zivilkammer 9 des Landgerichts Berlin vom 27. Oktober 1998 ab-

geändert.

Unter Abweisung des Hauptantrags als zur Zeit unbegründet wird

auf den Hilfsantrag festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist,

an die Klägerin den Differenzbetrag zwischen dem mit Kaufver-

trag vom 24. September 1991, UR-Nr. des Notars K. in

M. , vereinbarten Kaufpreis für die Grundstücke

Gemarkung H.

Flur

Flurstück

Fläche (qm)

9 9 9 9 9 9 9 2

91/1 90/2 90/3 91/3 325/90 363/90 364/90 610/65

1.042 764 380 3.295 2.897 20 148 1.261

in Höhe von 8,87 DM/qm

sowie für die Grundstücke

Gemarkung Ha.

Flur

Flurstück

Fläche (qm)

8 8 8 8 8 8 8 8 8 8 8 8 8 8 8 8 8 8 8

263/1 902/267 898/264 900/266 250 248 253/1 249 945/140 948/141 951/142 969/260 966/156 963/153 960/152 957/145 942/138 939/136 251

7.090 949 1.838 948 1.510 1.280 2.860 1.400 28 28 24 587 24 76 128 80 52 104 1.540

in Höhe von 16,55 DM/qm

und dem Wert pro Quadratmeter dieser vorbezeichneten Grund-

stücke zum Stichtag 1. Juli 1993, der im Wege einer Nachbewer-

tung durch einen von dem Präsidenten der Industrie- und Han-

delskammer M. zu benennenden öffentlich bestellten Sach-

verständigen für Grundstücksbewertungen für beide Parteien ver-

bindlich festzustellen ist, abzüglich eines Freibetrages in Höhe

von 3 % p. a. bzw. 0,25 % pro Monat und unter Berücksichtigung

einer Obergrenze von 50 % des vorläufigen Wertansatzes/qm

binnen einer Frist von 20 Banktagen ab Eingang des Verkehrs-

wertgutachtens bei der Beklagten zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

Von Rechts wegen

Mit notariellem Vertrag vom 24. September 1991 erwarb die Beklagte

von der P. GmbH mehrere Grundstücksflächen in den Gemarkungen

H. (9.807 qm für 8,87 DM/qm = 86.988,09 DM) und Ha.

(20.546 qm für 16,55 DM/qm = 340.036,30 DM). Die Klägerin, die damals noch

"Treuhandanstalt" hieß, war alleinige Gesellschafterin der Verkäuferin. In § 10

des Kaufvertrags vereinbarten die Vertragsparteien wegen eines fehlenden

funktionsfähigen Grundstücksmarkts eine Nachbewertung der veräußerten

Flächen. Im einzelnen heißt es dazu:

"(3) Bei der Nachbewertung ist der Verkehrswert des verkauften Grund und Bodens zum 01.07.1993 ("Nachbewertungsstichtag") festzu- stellen. ...

(4) Von dem zu zahlenden Differenzbetrag gem. Abs. 6 dieser Vor- schrift ist ein Freibetrag in Höhe von 3,0 % p. a. abzuziehen bzw. 0,25 % pro Monat.

(5) Eine Nachbewertung ist mit für die Parteien verbindlicher Wirkung durch einen öffentlich bestellten Sachverständigen für Grund- stücksbewertung als Schiedsgutachter durchzuführen. Die Treu- hand schlägt dem Käufer schriftlich bis zum Nachbewertungs- stichtag einen solchen Sachverständigen vor.

Dieser Vorschlag gilt als angenommen, wenn nicht der Käufer bin- nen eines Monats nach Zugang des Vorschlages schriftlich ge- genüber der Treuhand widerspricht. Widerspricht der Käufer und schlägt die Treuhand den Sachverständigen nicht fristgemäß vor, so kann jede Partei den Präsidenten der zuständigen Industrie- und Handelskammer um Ernennung eines Sachverständigen ersu- chen, spätestens jedoch bis zum 28.02.1994.

(6) Soweit der von dem Sachverständigen zum Nachbewertungs- stichtag festgestellte Wert des verkauften Grund und Bodens den nach Abs. 2 dieser Vorschrift in den Kaufpreis eingegangenen Wert überschreitet, erhöht sich der Kaufpreis nachträglich um den sich hieraus ergebenden Differenzbetrag. Als Obergrenze einer Nachbewertung hat der Käufer maximal 50 % des vorläufigen Wertansatzes/qm nachzuzahlen.

Der Erhöhungsbetrag ist auf das in diesem Vertrag genannte Konto der Treuhand binnen einer Frist von 20 Banktagen nach endgültiger Feststellung des Verkehrswertes durch den Sachver- ständigen (maßgeblich für den Fristbeginn ist der Eingang des Verkehrswertgutachtens beim Käufer) zu zahlen."

Mit Schreiben vom 2. Juli 1993 schlug die Klägerin der Beklagten vor,

die Nachbewertung durch den Gutachter M. vornehmen zu lassen. Hiermit

erklärte sich die Beklagte mit Schreiben vom 23. Juli 1993 einverstanden. Der

Gutachter lehnte den Auftrag jedoch ab. Daraufhin beauftragte die Klägerin

einseitig den Sachverständigen R. mit der Nachbewertung. Dieser ermittelte

mit Gutachten vom 4. November 1993 den Verkehrswert per 1. Juli 1993 für

die Flächen in H. mit 112.780,50 DM und für die Flächen in Ha.

mit 678.018 DM. Mit Schreiben vom 10. Februar 1994 übersandte die

Klägerin der Beklagten die Gutachten und forderte sie gleichzeitig zur Zahlung

von 213.512,20 DM auf. Die Beklagte teilte der Klägerin mit Schreiben vom

25. Februar 1994 mit, daß sie die Gutachten nicht anerkenne. Daraufhin ver-

langte die Klägerin von der Beklagten mit Schreiben vom 8. März 1994 - unter

Richtigstellung eines Rechenfehlers - Zahlung von 194.456,45 DM; gleichzei-

tig wies sie die Beklagte darauf hin, daß sie auf ihre Kosten einen von der In-

dustrie- und Handelskammer M. öffentlich bestellten und vereidigten

Gutachter mit der Nachbewertung beauftragen könne. Sie bat um Mitteilung

einer Entscheidung der Beklagten bis zum 24. März 1994.

Mit Schreiben vom 20. April 1994 schlug die Klägerin der Beklagten

- unter Bezugnahme auf ein dem Inhalt nach streitiges Telefongespräch am

12. April 1994 zwischen einem Mitarbeiter der Klägerin und dem Rechtsanwalt

der Beklagten - vor, den Gutachterausschuß des Katasteramts B. zu beauf-

tragen, und bat um kurzfristige Rückäußerung. Die Klägerin erinnerte die Be-

klagte mit Schreiben vom 19. Mai 1994. Nachdem auch dieses Schreiben ohne

Reaktion geblieben war, teilte die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom

20. Juni 1994 mit, daß sie "unter Anwendung von § 10 Abs. 5 des Kaufver-

trags" nunmehr den Gutachterausschuß des Katasteramts B. mit der Er-

stellung des Nachbewertungsgutachtens beauftragt habe. Die Beklagte ließ

mit Anwaltsschreiben vom 8. August 1994 dieser Beauftragung widersprechen,

weil es sich bei dem Gutachterausschuß nicht um einen öffentlich bestellten

Sachverständigen handele.

Der Gutachterausschuß ermittelte den Verkehrswert für die Flächen in

Ha. mit 435.600 DM und

für die Flächen

in H. mit

118.000 DM. Mit Schreiben vom 7. November 1994 übermittelte die Klägerin

der Beklagten die Gutachten und forderte sie zur Zahlung von 119.523,33 DM

bis zum 12. Dezember 1994 auf. Mit Anwaltsschreiben vom 7. Dezember 1994

ließ die Beklagte die Gutachten beanstanden und lehnte die Zahlung ab.

Nachdem die Beklagte Mahnungen der Klägerin vom 22. Dezember 1994 und

23. Januar 1995 unbeachtet gelassen hatte, teilte ihr die Klägerin mit Schrei-

ben vom 30. August 1996 mit, ein weiteres Gutachten durch den ursprünglich

vorgesehenen Sachverständigen M. erstellen lassen zu wollen, um den Be-

denken der Beklagten Rechnung zu tragen. Die Beklagte verweigerte jedoch

dem Gutachter den Zutritt zu den Grundstücken und lehnte eine Begutachtung

ab.

Mit der Behauptung, ihr Mitarbeiter und der Rechtsanwalt der Beklagten

hätten sich in dem Telefongespräch am 12. April 1994 über die Einholung ei-

nes neuen, für beide Parteien verbindlichen Gutachtens geeinigt, hat die Klä-

gerin die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 119.523,33 DM nebst

6,5 % Zinsen sowie hilfsweise die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten

zur Zahlung des Differenzbetrags zwischen dem im Kaufvertrag vereinbarten

Kaufpreis und dem Wert pro Quadratmeter der verkauften Grundstücke zum

Stichtag 1. Juli 1993, der im Wege der Nachbewertung durch einen öffentlich

bestellten Sachverständigen für beide Parteien verbindlich festzustellen ist,

abzüglich eines Freibetrags von 3 % p.a. und unter Berücksichtigung der

Obergrenze von 50 % des vorläufigen Wertansatzes pro Quadratmeter, bean-

tragt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin,

mit der sie zusätzlich "höchst hilfsweise" die Feststellung begehrt hat, daß die

Beklagte zur Zahlung des von dem Sachverständigen M. zu ermittelnden

Differenzbetrags verpflichtet ist, ist erfolglos geblieben.

Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsantrag und ihre

auf Feststellung gerichteten Hilfsanträge weiter. Die Beklagte beantragt die

Zurückweisung des Rechtsmittels.

I.

Das Berufungsgericht bejaht die Aktivlegitimation der Klägerin, weil ihr in

dem Kaufvertrag vom 24. September 1991 ein eigenes Forderungsrecht gegen

die Beklagte eingeräumt worden sei. Die Nachbewertungsklauseln sieht das

Berufungsgericht als Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des AGB-

Gesetzes an; sie seien für eine Vielzahl von Verträgen formuliert und der Be-

klagten von der Verkäuferin "gestellt" worden. Ob die Klauseln nach § 9 AGBG

unwirksam seien, könne dahinstehen; selbst im Fall ihrer Wirksamkeit hätte die

Klägerin gegen die Beklagte keinen Zahlungsanspruch, weil das Nachbewer-

tungsgutachten nicht auf der Grundlage der vertraglichen Vereinbarungen er-

stellt worden sei. Auch die Feststellungsanträge blieben ohne Erfolg, weil eine

Nachbewertung nach dem 28. Februar 1994 nicht mehr erfolgen solle.

Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

II.

1. Nicht zu beanstanden ist allerdings die Auffassung des Berufungsge-

richts zur Aktivlegitimation der Klägerin. Die Vertragsparteien haben ihr das

eigene Recht eingeräumt, die Zahlung eines eventuellen höheren Kaufpreises

von der Klägerin zu fordern. Das ist ein echter Vertrag zugunsten Dritter (§ 328

Abs. 1 BGB).

2. Mit unzutreffenden Erwägungen hält das Berufungsgericht jedoch den

von der Klägerin mit dem Hauptantrag verfolgten Zahlungsanspruch für unbe-

gründet. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei den Nachbewer-

tungsklauseln um Individualvereinbarungen, wie die Klägerin meint, oder All-

gemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 1 AGBG handelt. Denn in bei-

den Fällen sind die Klauseln wirksam.

a) Das Gesetz geht in § 433 Abs. 2 BGB von dem Grundsatz der festen

Preisbestimmung aus. Danach ändert sich die Höhe des vereinbarten Kauf-

preises nicht, selbst wenn sich der Wert des Kaufgegenstands nach Abschluß

des Kaufvertrags ändern sollte. Das Risiko eines sinkenden Werts trägt der

Käufer; ihm kommt aber andererseits eine Wertsteigerung zugute. Ausnahmen

davon können vereinbart werden, denn die Preisbestimmung unterliegt der

freien Disposition der Vertragsparteien. Sie sind deswegen nicht gehindert, bei

dem Verkauf von Grundstücken deren spätere Nachbewertung mit der Folge

einer eventuellen Änderung des Kaufpreises zu vereinbaren. Das kann sowohl

individualvertraglich, wobei keine Wirksamkeitsbedenken bestehen, als auch

durch Allgemeine Geschäftsbedingungen geschehen.

b) Falls es sich hier bei den Nachbewertungsklauseln um Allgemeine

Geschäftsbedingungen handeln sollte, wären sie nicht so ungewöhnlich, daß

sie nach § 3 AGBG nicht Vertragsbestandteil geworden wären. Der hier maß-

gebliche Erwerberkreis (Investoren) mußte nämlich im Zeitpunkt des Vertrags-

schlusses damit

rechnen, daß sich der

in einem Treuhandanstalt-

Privatisierungsvertrag vereinbarte Grundstückskaufpreis aufgrund einer Nach-

bewertung des Kaufgegenstands erhöhen konnte. Ihm kann nicht unbekannt

geblieben sein, daß es im Beitrittsgebiet ca. ein Jahr nach der Wiedervereini-

gung noch keinen funktionsfähigen Grundstücksmarkt gab und deswegen die

Vereinbarung eines angemessenen Kaufpreises vielfach nicht möglich war.

Auch lag es auf der Hand, mit steigenden Grundstückspreisen zu rechnen. In

dem vorliegenden Fall kommt noch hinzu, daß der in dem Kaufvertrag zunächst

vereinbarte Kaufpreis ausdrücklich als "vorläufiger Wertansatz" bezeichnet

wird. Dies schließt es aus, den Klauseln einen Überrumpelungs- oder Übertöl-

pelungseffekt (vgl. Senat, BGHZ 109, 197, 201) beizumessen.

Auch eine erhebliche Abweichung vom dispositiven Recht, die ebenfalls

eine Ungewöhnlichkeit im Sinne des § 3 AGBG begründen kann (Senatsurt. v.

26. Mai 2000, V ZR 49/99, WM 2000, 2099, 2100 m.w.N.), liegt nicht vor. Be-

reits vor dem 3. Oktober 1990 konnte eine Nachbewertung, die wegen des

Fehlens eines funktionsfähigen Grundstücksmarkts und entsprechender Markt-

preise im Beitrittsgebiet durchgeführt werden sollte, nicht nur individualvertrag-

lich, sondern auch durch Allgemeine Geschäftsbedingungen vereinbart wer-

den. Anders sind nämlich die Regelungen in Nr. 4 der Anlage IX zum Vertrag

über die Schaffung einer Wirtschafts-, Währungs- und Sozialunion zwischen

der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik

vom 18. Mai 1990 (Erster Staatsvertrag, BGBl. II S. 518, 566) nicht zu verste-

hen. Danach "kann im Rahmen der Vertragsfreiheit mit den üblichen Klauseln

vorgesehen werden, den zunächst vereinbarten Grundstückspreis nach Ablauf

einer Übergangsfrist einer Überprüfung und nachträglichen Anpassung zu un-

terziehen". Für die Zulässigkeit der individualvertraglichen Vereinbarung einer

solchen Nachbewertung bedurfte es keiner besonderen Regelung; sie war

selbstverständlich. Bereits dies spricht für die Möglichkeit, Nachbewertungs-

klauseln auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen niederzulegen. Auch ent-

sprach die Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in diesem

Bereich einem praktischen Bedürfnis. Die gesamte Volkswirtschaft der DDR

war zu privatisieren, wozu es tausender von Verträgen bedurfte, in denen die

Interessen der Erwerber, der Gesamtwirtschaft und der öffentlichen Hand als

Träger des ehemals volkseigenen Vermögens zu berücksichtigen waren. Die-

ser Prozeß hatte bis zur Wiedervereinigung gerade begonnen und war nicht

annähernd abgeschlossen. Da sich danach die tatsächlichen Verhältnisse zu-

nächst nicht wesentlich von den vorherigen unterschieden, lag es nahe, auch

nach dem 3. Oktober 1990 die in Nr. 4 der Anlage IX zum Ersten Staatsvertrag

enthaltenen Grundsätze der Nachbewertung anzuwenden. Auch dabei drängte

sich die Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen geradezu auf,

wenn - wie bei der Vereinbarung einer Nachbewertung von verkauften Grund-

stücken in Treuhandanstalt-Privatisierungsverträgen - die Regelung des Inter-

essenausgleichs durch typische Vereinbarungen erfolgen konnte. Sie erleich-

terte es der Treuhandanstalt, ihren Privatisierungsauftrag zu erfüllen. Bei dem

Verkauf von Grundstücken war die Aufnahme von Nachbewertungsklauseln in

die Kaufverträge nämlich regelmäßig erforderlich, um einerseits schnell privati-

sieren zu können und andererseits Veräußerungen unter Wert zu verhindern

sowie kurzfristige Wertsteigerungen aufgrund öffentlicher Infrastrukturmaß-

nahmen abzuschöpfen (vgl. Wächter/Kaiser/Krause, WM 1992, 293, 295; Kie-

the, VIZ 1993, 471, 473; Hormann, VIZ 1996, 71, 72). Die Ausgangslage und

Interessen der Beteiligten waren immer gleich, so daß die Nachbewertungs-

vereinbarungen trotz einzelfallbezogener Modifikationen denselben Kerngehalt

haben mußten.

c) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die Nachbewertungsklauseln

einer Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG unterzogen. Sie scheitert nämlich an § 8

AGBG, weil die Klauseln unmittelbar die Höhe des von der Beklagten letztend-

lich zu zahlenden Kaufpreises bestimmen. Kontrollfähig sind nach der Recht-

sprechung des Bundesgerichtshofes jedoch lediglich Nebenabreden, die zwar

mittelbare Auswirkungen auf Preis und Leistung haben, an deren Stelle aber,

wenn eine wirksame vertragliche Regelung fehlt, dispositives Gesetzesrecht

treten kann (BGH, Urt. v. 19. Oktober 1999, XI ZR 8/99, NJW 2000, 651

m. umfangr. Nachw.). Sie regeln nicht das Ob und den Umfang von Entgelten,

sondern haben die Art und Weise der Erbringung und etwaige Modifikationen

als ergänzende Regelung "neben" einer bereits existierenden Preishauptabre-

de zum Inhalt (Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 4. Aufl., § 8 Rdn. 17). Um

derartige Preisnebenabreden geht es hier indessen nicht. Vielmehr enthalten

die Nachbewertungsklauseln solche Regelungen, die auch aus der Sicht der

Beklagten klar und verständlich die zukünftige, bei Vertragsschluß noch nicht

ausreichend bezifferbare Geldforderung nach allgemeinen Kriterien deutlich

bestimmbar umschreiben. Das macht die Klauseln kontrollfrei (vgl. Brandner,

in: Brandner/Ulmer/Hensen, AGBG, 8. Aufl., § 8 Rdn. 19).

§ 8 AGBG soll in erster Linie bewirken, daß Abreden der Parteien über

den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistungen, insbesondere über die

Höhe des von einer Seite zu zahlenden Preises, der gerichtlichen Nachprüfung

entzogen werden; ihre Festlegung ist grundsätzlich Sache der Vertragspartei-

en, denn es gibt vielfach keine gesetzliche Preisregelung, die bei Unwirksam-

keit der vertraglichen Regelung gemäß § 6 Abs. 2 AGBG an deren Stelle treten

könnte (BGH, Urt. v. 9. Dezember 1992, VIII ZR 23/92, WM 1993, 753, 754

m.w.N.). Danach unterliegen die Nachbewertungsklauseln in dem Vertrag vom

24. September 1991 nicht der richterlichen Inhaltskontrolle nach §§ 9 bis 11

AGBG. Denn sie bestimmen unmittelbar den Preis, den die Beklagte für die

erworbenen Grundstücke zu zahlen hat, auch wenn er erst nach Vertrags-

schluß ermittelt wird. Das ergibt sich schon aus der Bezeichnung des in dem

Kaufvertrag betragsmäßig vereinbarten Kaufpreises als "vorläufiger Wertan-

satz". Daraus wird deutlich, daß die endgültige Höhe des Kaufpreises erst

später festgelegt werden sollte. Da sie noch nicht beziffert werden konnte,

reichte es aus, daß die Vertragsparteien Regelungen zu dem Verfahren der

Kaufpreisfindung vereinbart haben. Denn die aus dem Grundsatz der Privat-

autonomie folgende Kontrollfreiheit muß hier in gleicher Weise eingreifen wie

bei einer Preisbezifferung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, weil auch die

vertragliche Festlegung preisbildender Faktoren zum Kernbereich privatauto-

nomer Vertragsgestaltung zählt (BGH, Urt. v. 16. November 1999, KZR 12/97,

WM 2000, 367, 371, vorgesehen für BGHZ 143, 128).

Allerdings könnte die Kontrollfreiheit nach § 8 AGBG dann entfallen,

wenn die Klauseln ein einseitiges Leistungsänderungsrecht für die Klägerin

begründeten (vgl. BGHZ 93, 252, 254; 124, 351, 362). Das ist indessen nicht

der Fall. Vielmehr ist sie ebenso wie die Beklagte an das vereinbarte Verfahren

zur Ermittlung des endgültigen Kaufpreises gebunden.

3. Zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Klägerin bei

der Nachbewertung der verkauften Grundstücke den vereinbarten Verfahrens-

gang nicht eingehalten hat.

a) Zuzugeben ist der Revision allerdings, daß nach dem Vertragswort-

laut die Voraussetzungen für die - vom Berufungsgericht als einzig zulässig

erachtete - Anrufung des Präsidenten der zuständigen Industrie- und Handels-

kammer nicht vorlagen. Denn zum einen hatten sich die Vertragsparteien auf

einen Sachverständigen geeinigt, und zum anderen hat die Beklagte durch ihr

Einverständnis mit dem verspäteten Vorschlag der Klägerin zu erkennen gege-

ben, daß sie sich auf den Fristablauf (1. Juli 1993) nicht mehr berufen will.

b) Da der Vertrag für den Fall, daß der Sachverständige den Auftrag

ablehnt, keine Regelung enthält, ist er auszulegen. Dabei ist dem Berufungsge-

richt kein Fehler unterlaufen. Die in diesem Zusammenhang von der Revision

erhobene Rüge nach § 551 Nr. 7 ZPO bleibt ohne Erfolg. Das Berufungsgericht

mußte sein Auslegungsergebnis nicht näher begründen, denn eine Unklarheit

oder Unvollständigkeit der Entscheidungsgründe zu einem an sich behandelten

Streitstoff fallen nicht unter diese Vorschrift (RGZ 156, 220, 227).

c) Ebenfalls zu Recht sieht das Berufungsgericht die Anrufung des Prä-

sidenten der Industrie- und Handelskammer als Obliegenheit der Klägerin an.

Daran ändert nichts der Umstand, daß nach der vertraglichen Regelung beide

Parteien den IHK-Präsidenten anrufen konnten, aber nicht mußten. Entschei-

dend ist vielmehr, daß die Klägerin ihren Zahlungsanspruch auf ein Sachver-

ständigengutachten stützen muß und die Benennung des Sachverständigen

nach dem Gang der Dinge durch den Präsidenten der Industrie- und Handels-

kammer zu erfolgen hatte. Seine Entscheidung sollte für beide Parteien ver-

bindlich sein, weil dieser Verfahrensweg an die Stelle der in dem Vertrag vor-

gesehenen einvernehmlichen Benennung

tritt und deswegen dieselben

Rechtswirkungen erzeugen muß. Unbegründet ist der von der Revision in die-

sem Zusammenhang erhobene Einwand, bei einer Gebundenheit der Parteien

an die Benennung durch den Präsidenten der Industrie- und Handelskammer

bestünden Bedenken gegen die Wirksamkeit der Benennungsklausel unter

dem Gesichtspunkt des § 9 AGBG. Denn abgesehen davon, daß eine Inhalts-

kontrolle nach dieser Vorschrift ausscheidet, wird die Person des Sachverstän-

digen in der fraglichen Klausel nicht bestimmt und der Beklagten auch nicht

aufgezwungen (vgl. BGH, Urt. v. 18. Mai 1983, VIII ZR 83/82, WM 1983, 731,

732).

d) Schließlich kann die vom Berufungsgericht angenommene Rechtsfol-

ge nicht als "kraß unverhältnismäßig" angesehen werden, wie die Revision

meint. Mit gutem Grund haben die Vertragsparteien ein Verfahren vereinbart,

welches die Nachbewertung der verkauften Grundstücke durch einen unab-

hängigen, von keinen Parteiinteressen beeinflußten Sachverständigen ge-

währleistet. Hält sich die Klägerin nicht an diese Vereinbarung, kann sie ihren

Zahlungsanspruch nicht auf das Ergebnis eines vertragswidrig erstellten Gut-

achtens stützen.

4. Ebenfalls ohne Erfolg greift die Revision die vom Berufungsgericht

unterlassene Beweiserhebung zu der Behauptung der Klägerin an, die Partei-

en hätten sich in dem Telefongespräch am 12. April 1994 darüber geeinigt,

daß ein neues und für beide Parteien verbindliches Gutachten eingeholt wer-

den solle. Denn diese Behauptung beinhaltet kein Einverständnis der Beklag-

ten damit, daß die Klägerin einen völlig anderen als den in dem Vertrag vorge-

sehenen Gutachter (öffentlich bestellt oder von dem Präsidenten der Industrie-

und Handelskammer benannt) vorschlagen und beauftragen durfte. Auf die

Frage, ob die behauptete Einigung im Hinblick auf die qualifizierte Schriftform-

klausel in § 14 Abs. 2 des Kaufvertrags überhaupt wirksam wäre, kommt es

somit nicht an.

5. Im Ergebnis ohne Erfolg rügt die Revision auch, daß das Berufungs-

gericht keine Leistungsbestimmung durch Urteil getroffen hat (§ 319 Abs. 1

Satz 2, 2. Halbs. BGB). Zwar hätte es von seinem Standpunkt aus diesen Weg

gehen müssen. Der Vorschrift liegt nämlich der Gedanke zugrunde, daß die

Leistung immer dann durch Urteil bestimmt werden soll, wenn sich die von den

Vertragsparteien in erster Linie gewollte Bestimmung durch einen Dritten als

nicht durchführbar erweist (Senatsurt. v. 7. April 2000, V ZR 36/99, WM 2000,

2104, 2105). In einem solchen Fall, von dem das Berufungsgericht ausgeht,

könnte die Klägerin die Leistungsbestimmung durch das Gericht beantragen

und, ebenso wie bei einer Leistungsbestimmung durch Urteil nach § 315

Abs. 3 Satz 2 BGB (s. dazu Senatsurt. v. 24. November 1995, V ZR 174/94,

NJW 1996, 1054, 1055), unmittelbar auf Zahlung des nach ihrer Meinung von

der Beklagten geschuldeten Betrags klagen (vgl. Senatsurt. v. 7. April 2000,

aaO, 2106). Aber so liegen die Dinge hier nicht. Derzeit steht nämlich nicht

fest, daß der in den Nachbewertungsklauseln vereinbarte Verfahrensweg zur

Einholung des Sachverständigengutachtens nicht mehr gangbar ist. Denn

nach wie vor besteht die Möglichkeit der Erstellung des Gutachtens durch ei-

nen von dem Präsidenten der zuständigen Industrie- und Handelskammer zu

benennenden Sachverständigen. Dem steht nicht etwa entgegen, daß nach

§ 10 Abs. 5 des Kaufvertrags die Anrufung des Präsidenten der Industrie- und

Handelskammer nur bis zum 28. Februar 1994 möglich war. Zwar läßt sich

daraus entnehmen, daß nach diesem Zeitpunkt keine Nachbewertung mehr

durchgeführt werden sollte, wenn - wie hier - bis dahin das Verfahren zur Be-

nennung des Sachverständigen nicht eingeleitet war. Aber beide Parteien ha-

ben sich nach dem Stichtag auf Verhandlungen über die Person des Sachver-

ständigen eingelassen und damit zu erkennen gegeben, daß sie sich nicht auf

den Fristablauf berufen wollen. Insbesondere durfte die Klägerin das Schrei-

ben der Beklagten vom 8. August 1994 in diesem Sinne verstehen. Sich jetzt

im Widerspruch dazu zu verhalten, ist der Beklagten nach § 242 BGB ver-

wehrt, ohne daß es noch auf den Inhalt des Telefongesprächs vom 12. April

1994 ankommt.

6. Da die Klägerin eine Leistungsbestimmung durch Urteil erst - aber

immer noch - beantragen kann, wenn die Wertermittlung durch einen von dem

Präsidenten der zuständigen Industrie- und Handelskammer benannten öffent-

lich bestellten Sachverständigen endgültig scheitern sollte, durfte das Beru-

fungsgericht den auf die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung gerichteten

Hauptantrag der Klage nicht endgültig abweisen. Er ist nämlich lediglich zur

Zeit nicht begründet.

III.

Nach alledem hat die Klägerin derzeit einen Anspruch auf Feststellung

der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung eines Mehrbetrags, der sich auf-

grund einer den vertraglichen Vereinbarungen entsprechenden Nachbewer-

tung der verkauften Grundstücke ergibt. Dieses Begehren enthält der erste

Hilfsantrag, den das Berufungsgericht zu Recht als zulässig ansieht. Über ihn

kann der Senat selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Dabei ist zur

Klarstellung in den Urteilstenor aufzunehmen, daß der Sachverständige von

dem Präsidenten der Industrie- und Handelskammer M. zu benennen

ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

Tropf

Krüger

Klein

Lemke

Gaier