BGH Urteil vom 26.01.2001 – V ZR 462/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

V ZR 462/99

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 26. Januar 2001 K a n i k , Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 26. Januar 2001 durch die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein,

Dr. Lemke und Dr. Gaier

für Recht erkannt:

Unter Verwerfung der Rechtsmittel der Parteien im übrigen wird

auf die Revision des Klägers das Urteil des 5. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Hamm vom 27. September 1999 im Kosten-

punkt und insoweit aufgehoben, als es den Hilfsantrag des Klä-

gers abgewiesen und der Widerklage stattgegeben hat.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisi-

onsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Parteien sind Eigentümer benachbarter Grundstücke

in der

G. straße von E. . Sie beabsichtigten, durch Neu- und Umbauten

auf ihren Grundstücken Ladenlokale mit einer dazwischen liegenden, gemein-

sam zu nutzenden Geschäftspassage zu errichten. Mit notariellem Vertrag

("Dienstbarkeitsvertrag") vom 4. Oktober 1990 regelten sie die bauliche Ge-

staltung der Gebäude sowie die beiderseitigen Rechte und Pflichten bei der

Errichtung, Benutzung und Unterhaltung der Passage. Die Passage sollte im

– von der G. straße aus gesehen - vorderen Teil auf einem Grundstück

des Beklagten (Flurstück Nr. 346) entlang der Grenze zu einem Grundstück

des Klägers (Flurstück Nr. 384) entstehen. Im weiteren Verlauf sollte die Pas-

sage über das Grundstück Flurstück Nr. 384 führen. Der Kläger verpflichtete

sich zur Herstellung des Oberbodenbelags, der Deckenverkleidung und der

Abschlußtür der Passage. Im übrigen vereinbarten die Parteien:

"1. Der Verpflichtete (scil. Beklagter) ist zur Bebauung seiner Grundstük- ke dann verpflichtet, wenn der Berechtigte (scil. Kläger) Bebauung bzw. Umbau seiner Grundstücke durchführt. Der Berechtigte über- nimmt dagegen gegenüber dem Verpflichteten keine Verpflichtung zur Bebauung bzw. zum Umbau. Hinsichtlich der inneren Aufteilung und des Innenausbaus ergeben sich gegenüber keinem der Beteiligten Verpflichtungen. Die Gestaltung der Erdgeschoß-Fassade und die Gestaltung der Ladenpassage auf der Parzelle 346 haben jedoch, sofern gebaut wird, gemäß der als Anlage beigefügten Ansicht zu erfolgen.

2. Die Breite ... der Passage verringert sich von 5 auf ca. 3 Meter, be- ginnend an der Grenze zum herrschenden Grundstück 384. Die Lage der Passage ist auf dem anliegenden Lageplan rautiert dargestellt.

3. Der Verpflichtete ist berechtigt und verpflichtet, bis zur Grenze der Dienstbarkeitsfläche auf dem mit der Dienstbarkeit belasteten Grund- stück 346 (sowie auf dem Grundstück 345) Läden zu errichten, die von der Passage aus zugänglich sind.

5. Die Errichtung der vom Verpflichteten auf den Grundstücken 345 und 346 zu errichtenden Gebäude hat in zeitlicher Koordination mit der vom Berechtigten beabsichtigten Baumaßnahme auf den herrschen- den Grundstücken (scil. Flurstück 384 und weitere) zu erfolgen."

1992 errichtete der Kläger ein gewerblich genutztes Gebäude sowie den

auf seinem Grundstück liegenden Teil der Passage. Durch einen Planungs-

oder Ausführungsfehler gerieten dabei das Niveau des Gebäudes und der

Passage auf dem Grundstück Nr. 384 um 50 cm höher, als dies nach der ge-

meinsamen Planung der Parteien vorgesehen war. Auf dem Grundstück des

Beklagten wurde erst 1995 mit den Bauarbeiten begonnen, anfangs von einem

Dritten, an den der Beklagte sein Grundstück zwischenzeitlich veräußert hatte

und von dem er es später zurückerwarb.

Mit seiner am 9. Dezember 1995 zugestellten Klage hat der Kläger ur-

sprünglich beantragt, den Beklagten zu verurteilen, ein Gebäude entsprechend

dem Lageplan ("Grundrißzeichnung") sowie der Ansicht zu errichten. Während

des Prozesses stellte der Beklagte den Bau mit Ausnahme eines Ladens, der

an den höheren Passagenteil auf dem Grundstück des Klägers grenzt, fertig.

Auf Anregung des Gerichts hat der Kläger daraufhin die Feststellung beantragt,

daß der Beklagte nicht so gebaut habe, wie es in dem Dienstbarkeitsvertrag

vereinbart worden sei. Der Beklagte hat mit der Widerklage vom Kläger die

Herstellung des Oberbodenbelages in der Erdgeschoß-Passage des Grund-

stücks Flurstück Nr. 346, der Deckenverkleidung und der Abschlußtür in der

Passage (Widerklageantrag zu a) sowie die Anlage des Passagenübergangs

auf dem Grundstück Nr. 384 in der Weise verlangt, daß dort eine Höhe des

fertigen Oberbodens von 66,52 m über NN erreicht wird (Widerklageantrag zu

b). Das Landgericht hat der Feststellungsklage stattgegeben und die Widerkla-

ge abgewiesen.

Im Berufungsverfahren hat der Kläger hilfsweise beantragt, festzustellen,

daß der Beklagte verpflichtet ist, ihm den eingetretenen und den künftig ent-

stehenden Schaden zu ersetzen, der dadurch entstanden ist, "daß der Be-

klagte anders gebaut hat, als es in dem Dienstbarkeitsvertrag ... steht". Der

Beklagte hat hilfsweise zu dem Widerklageantrag zu b) beantragt, den Kläger

zu verurteilen, die bestehende Höhendifferenz zwischen den Grundstücken Nr.

384 und 346 im Bereich des Passagenübergangs durch Herstellung einer Zwi-

schentreppe auszugleichen, äußerst hilfsweise festzustellen, daß der Kläger

verpflichtet ist, ihm sämtlichen bereits entstandenen und zukünftigen Schaden

aus der Höhendifferenz zu ersetzen. Das Oberlandesgericht hat die Klage ab-

gewiesen und den Widerklageantrag zu a) zugesprochen. Im übrigen hat es

die Widerklage abgewiesen.

Hiergegen richtet sich die Revision des Klägers, mit der er das Beru-

fungsurteil bekämpft, soweit es zu seinem "Nachteil die Klage abgewiesen und

der Widerklage stattgegeben hat". Mit der Anschlußrevision verfolgt der Be-

klagte den hilfsweise zum Widerklageantrag zu b) gestellten Feststellungsan-

trag weiter.

I.

Das Berufungsgericht meint, die Feststellungsklage sei mit dem

Hauptantrag unzulässig, weil sie nicht das Bestehen oder Nichtbestehen eines

Rechtsverhältnisses, sondern eine Tatsachenfeststellung zum Gegenstand

habe. Zweifelhaft sei die hinreichende Bestimmtheit des hilfsweise gestellten

Feststellungsantrages. Jedenfalls aber sei dieser unbegründet. Für einen

Schadenersatzanspruch des Klägers wegen Verzugs aus § 286 Abs. 1 BGB

oder aus § 326 Abs. 1 BGB sei nichts ersichtlich. Des weiteren lägen auch kei-

ne maßgeblichen Verstöße des Beklagten gegen vertragliche Bebauungs-

pflichten vor, die einen Schadenersatzanspruch des Klägers auslösen könnten.

Dagegen bestehe der vom Beklagten mit der Widerklage geltend gemachte

Anspruch auf Durchführung der Arbeiten in der Passage aus dem Dienstbar-

keitsvertrag. Der Beklagte sei an der Geltendmachung seines vertraglichen

Erfüllungsanspruchs nicht nach § 242 BGB gehindert. Angesichts des Kosten-

volumens der gesamten Maßnahme sei es nicht unverhältnismäßig, vom Klä-

ger zu verlangen, den Passagenoberboden großflächig abzureißen und neu

aufzubringen.

II.

Das hält den Angriffen der Revision des Klägers nicht stand.

1. Allerdings ist das Rechtsmittel unzulässig, soweit es die Abweisung

der mit dem Hauptantrag erhobenen Feststellungsklage angreift. Es fehlt inso-

weit an der erforderlichen Rechtsmittelbegründung (§ 554 Abs. 3 Nr. 3 ZPO).

Bei einer umfassenden Anfechtung muß die Revisionsbegründung das ge-

samte Berufungsurteil in Frage stellen. Soweit hinsichtlich eines von mehreren

Streitgegenständen kein konkreter Angriff erfolgt, muß wenigstens eine alle

Ansprüche durchgehend erfassende Rüge erhoben werden (BGH, Urt. v.

11. November 1999, III ZR 98/99, NJW 2000, 947). Daran fehlt es hier. Die

Revisionsbegründung enthält keine Angriffe gegen die die Abweisung des

Hauptantrags tragende Erwägung, dieser sei auf die Feststellung einer Tatsa-

che gerichtet.

2. Soweit die Revision den hilfsweise erhobenen Feststellungsantrag

(nachstehend zu a) und den Ausspruch zum Widerklageantrag (nachstehend

zu b) zum Gegenstand hat, hat sie Erfolg.

a) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts bestehen hinsichtlich

der Bestimmtheit des Feststellungsantrages keine Bedenken. Die erforderliche

Bestimmtheit eines Feststellungsantrages liegt vor, wenn das festzustellende

Rechtsverhältnis so genau bezeichnet ist, daß es vom Gericht bejaht oder ver-

neint werden kann und über den Umfang der Rechtskraft seiner Entscheidung

keine Ungewißheit verbleibt (Senat, Urt. v. 18. Dezember 1987, V ZR 223/85,

NJW 1988, 1202, insoweit in BGHZ 103, 39 nicht abgedruckt; Urt. v. 17. Juni

1994, V ZR 34/92, NJW-RR 1994, 1272). Dem genügt der Antrag des Klägers,

indem er auf den Dienstbarkeitsvertrag Bezug nimmt und wegen der vertrags-

widrigen Bebauung des Grundstücks durch den Beklagten auf die Feststellung

von Schadenersatzansprüchen gerichtet ist. Dadurch ist der anspruchsbegrün-

dende Sachverhalt bezeichnet. Über den Gegenstand des festzustellenden

Rechtsverhältnisses und den Umfang der Rechtskraft des Urteils bestehen im

Ergebnis keine Zweifel; dies gilt auch, soweit das Begehren, was das Beru-

fungsurteil nicht verkennt, über den Wortlaut des Antrags hinaus, zusätzlich

einen Verzugsschaden zum Gegenstand hat. Die Klagegründe lassen in die-

sem Punkte keine Unklarheiten. Dagegen gehört derjenige Vortrag, aus dem

sich nach Ansicht des Klägers die vertragswidrige Bauausführung im einzelnen

ergibt, nicht zur Zulässigkeit des Antrags, sondern zu seiner sachlichen Be-

gründung (vgl. BGH, Urt. v. 21. Februar 1991, III ZR 204/89, VersR 1991, 788).

Auch soweit das Berufungsurteil zur Sache Stellung nimmt, ist es nicht

frei von Rechtsirrtum:

aa) Zum Schadensersatz wegen des verspäteten Bauens hat der Kläger

vorgetragen, einer seiner Mieter habe den Mietzins um 50 % gemindert und

den Mietvertrag schließlich gekündigt. Weil die Passage nicht rechtzeitig fer-

tiggestellt worden sei, sei die im November 1993 bestehende Vollvermietung

zurückgegangen. Das Berufungsgericht, das den Schadensersatzanspruch

nach § 286 Abs. 1 BGB ohne nähere Begründung abgelehnt hat, übersieht,

daß der Beklagte durch die Erhebung der ursprünglichen Leistungsklage nach

§ 284 Abs. 1 Satz 2 BGB mit seiner vertraglich übernommenen und seit der

Bebauung des Grundstücks des Klägers fälligen Verpflichtung, sein Grund-

stück zu bebauen, in Verzug geraten ist. Dies kann Grundlage der beantragten

Feststellung sein.

bb) Was die Abweichung der Bauausführung von dem Vertrag angeht,

greift die Revision das Berufungsurteil nur in einzelnen Punkten an.

Mit Erfolg beanstandet sie die Erwägung, den Einbau von Klappele-

menten entlang der Passage könne der Kläger schon deshalb nicht beanstan-

den, weil er selbst die vertraglichen Vorgaben nicht beachtet habe. Zwar traf

den Kläger keine Pflicht zur Durchführung der Baumaßnahmen, worauf die Re-

vision zu Recht abhebt. Wenn er sich aber hierzu entschloß, hatte er nach Zif-

fer 1 des Vertrags, wie der Beklagte, die Passage nach der dem Vertrag bei-

gefügten Ansicht zu erstellen. Diese schrieb indessen, entgegen der Auffas-

sung des Berufungsgerichts, das dem eingeholten Gutachten folgt, keine Fal-

telemente entlang der Passage vor. Der Sachverständige hat die Vertragswid-

rigkeit der Anlage des Beklagten aus einem Vergleich mit dem dem Vertrag

beigefügten Lageplan hergeleitet. Dieser war jedoch nur für die Lage der Pas-

sage (Ziffer 2 des Vertrags), nicht für deren bauliche Ausgestaltung maßgeb-

lich. Hier galt allein die in Ziffer 1 in Bezug genommene Ansicht des Gebäudes,

die solche Festlegungen nicht auswies.

Mit Erfolg rügt die Revision weiter, das Berufungsgericht habe maßgeb-

lichen Prozeßstoff unbeachtet gelassen (§ 286 ZPO). Der Kläger hat vorgetra-

gen, der Beklagte habe den Zugang zu dem Ladenlokal, in dem zur Zeit ein

Eiscafé betrieben wird, anders als vertraglich vereinbart gestaltet, indem er die

zur G. straße hin gelegene Fassade mit Klappelementen versehen hat.

Dies kann Grundlage eines Schadensersatzanspruchs sein, denn die Ansicht

des Gebäudes weist lediglich eine einflügelige Tür im linken Fassadenteil aus.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts müssen für einen

Schadenersatzanspruch des Klägers wegen dieser baulichen Abweichungen

nicht die Voraussetzungen des § 326 Abs. 1 BGB erfüllt sein. Der Anspruch

des Klägers folgt aus positiver Verletzung des zwischen den Parteien begrün-

deten Vertrages, weil der Beklagte die Erfüllung seiner Verpflichtungen durch

die vereinbarungswidrige Erstellung des Baus während der Rechtshängigkeit

der auf die vertragsgemäße Bebauung gerichteten Leistungsklage ernstlich

und endgültig abgelehnt hat.

cc) Der Rechtsstreit ist nicht zur Entscheidung reif. Die Feststellungs-

klage setzt zwar nicht voraus, daß ein Schaden feststeht, wohl aber, daß er

wahrscheinlich entstanden (BGH, Urt. v. 21. Februar 1991, III ZR 204/89,

VersR 1991, 788) oder nach der Lebenserfahrung künftig wahrscheinlich ist

(BGH, Urt. v. 25. November 1977, I ZR 30/76, NJW 1978, 544; Urt. v.

15. Oktober 1992, IX ZR 43/92, NJW 1993, 648, 653). Insoweit fehlt es, aus

der Sicht des Berufungsurteils konsequent, an Feststellungen. Dem Kläger, der

mögliche Schäden bisher auf eine Reihe von Umständen, insbesondere ver-

schiedene Abweichungen von der vorgesehenen Bauweise gestützt hat, muß

Gelegenheit gegeben werden, Schäden in Verbindung mit den bestehen ge-

bliebenen Anspruchsgrundlagen zu bringen.

b) Auch die Verurteilung nach dem Widerklageantrag zu a) hat keinen

Bestand.

aa) Ohne Erfolg rügt die Revision allerdings, das Berufungsgericht habe

Vortrag des Klägers übergangen, die Höhendifferenz innerhalb der Passage

belaufe sich auf höchstens 20 cm. Ausweislich des Vermerks des Berichter-

statters vom 15. November 1999 haben die Parteien in der mündlichen Ver-

handlung vor dem Berufungsgericht am 27. September 1999 unstreitig gestellt,

daß der Oberboden der Passage ab dem Flurstück 384 etwa 50 cm höher liegt,

als dies nach den Vereinbarungen geplant war, während er auf dem Grund-

stück Nr. 346 die vorgesehene Höhe hat.

bb) Mit Erfolg beanstandet die Revision aber, daß das Berufungsgericht

bei der Frage der Mitverantwortlichkeit des Beklagten für die in der Passage

vorhandene Höhendifferenz den Inhalt des notariellen Vertrages unzureichend

berücksichtigt und die sich daraus ergebenden Rechtsfolgen für die Ansprü-

che des Beklagten verkannt hat. Der Senat kann den Dienstbarkeitsvertrag

selbst auslegen, nachdem das Berufungsgericht eine Auslegung nicht vorge-

nommen hat und weitere Feststellungen hierzu nicht zu erwarten sind. Insoweit

gilt folgendes:

Der Beklagte war nach der Bestimmung Nummer 1 in Verbindung mit

Nummer 5 des Dienstbarkeitsvertrages verpflichtet, sein Grundstück in zeitli-

cher Koordination mit der Baumaßnahme des Klägers zu bebauen. Diese Ver-

pflichtung des Beklagten ist nicht ausschließlich durch ein zeitliches Moment

charakterisiert. Aus dem Kooperationsverhältnis ergeben sich vielmehr weiter-

gehende Pflichten zur Mitwirkung bei der Erreichung des gemeinsamen Ver-

tragszwecks und zur gegenseitigen Information. Dies hat der VII. Zivilsenat des

Bundesgerichtshofes für Bauverträge, die keine ausdrückliche Kooperations-

vereinbarung enthielten, bereits entschieden (BGHZ 133, 44, 47; Urt. v. 28.

Oktober 1999, VII ZR 393/98, NJW 2000, 807, 808, für BGHZ 143, 89 be-

stimmt). Diese, für das Verhältnis des Bestellers zum Unternehmer entwickelte

Rechtsprechung ist auf das Verhältnis der Parteien, das eine Kooperationsver-

einbarung ausdrücklich enthält, entsprechend anzuwenden. Die Mitwirkungs-

verpflichtung entfaltet mehrere Rechtswirkungen. Nach der Interessenlage der

Parteien soll durch die Zusammenarbeit die Entstehung von Leistungser-

schwernissen oder Leistungshindernissen vermieden werden. Darüber hinaus

beinhaltet die Vereinbarung aber auch eine Gefahrtragungsregelung, wonach

unvorhergesehene Leistungserschwernisse oder Leistungshindernisse nicht

ohne weiteres dem Risikobereich der einen oder der anderen Partei unterfallen

und von ihr alleine zu tragen sind. Sie erweitert vielmehr die ohnehin nach Treu

und Glauben (§ 242 BGB) bestehende Verpflichtung der Vertragsparteien, sich

zueinander loyal zu verhalten und zur Erreichung des Vertragszwecks zusam-

men zu wirken, indem sie ihnen aufgibt, die vorgesehene Vertragsdurchführung

oder den Vertragsinhalt an die geänderten, tatsächlichen Verhältnisse einver-

nehmlich anzupassen. Das gilt jedenfalls dann, wenn die eingetretenen Lei-

stungshindernisse oder -erschwernisse entweder von keiner Partei oder von

beiden Parteien zugleich zu vertreten sind. Damit beinhaltet die Kooperations-

vereinbarung auch eine Nachverhandlungsklausel, wie sie die Parteien im üb-

rigen für den Fall, daß sich aus dem öffentlichen Baurecht zwingende Ände-

rungen in der vorgesehenen Planung ergeben sollten, ausdrücklich vereinbart

haben.

Gegen diese Verpflichtungen hat der Beklagte nach dem Vortrag des

Klägers verstoßen, indem er sein Grundstück ohne berechtigten Grund nicht

zusammen mit diesem, sondern unabhängig davon und wesentlich später be-

baut hat. Ein solcher Verstoß gegen die vertraglich übernommene Kooperati-

onsverpflichtung kann neben einer fehlerhaften Planung oder Bauausführung

durch den Kläger ursächlich für den nunmehr bestehenden Niveauunterschied

in der Passage geworden sein. Hat der Beklagte die von den Planungen der

Parteien abweichende Situation mitzuvertreten, folgt aus der Kooperationsver-

einbarung die Verpflichtung beider Parteien, den Vertrag durch eine gemein-

same, einvernehmliche Umplanung an die geänderten Verhältnisse anzupas-

sen (vgl. BGH, Urt. v. 28. Oktober 1999, aaO), um so den Vertragszweck, so

weit wie noch möglich, zu erreichen. Vorher kann der Beklagte, wenn er den

Konfliktsfall mit zu vertreten hat, die Fertigstellung der vom Kläger geschulde-

ten Arbeiten nicht verlangen, denn es steht nicht fest, in welcher Weise die

Passage letztlich hergestellt werden muß. Dies zu klären, besteht nach der Zu-

rückverweisung der Sache Gelegenheit.

III.

Die Anschlußrevision des Beklagten ist unzulässig.

Mit der unselbständigen Anschlußrevision kann nur ein Antrag innerhalb

der Hauptrevision gestellt werden (BGHZ 36, 162, 166; BGHZ 131, 95), denn

sie ist ihrem Wesen nach kein Rechtsmittel, sondern ein angriffsweise wirken-

der Antrag innerhalb der gegnerischen Revision. Eine unselbständige An-

schlußrevision, die sich auf einen anderen als den von der Hauptrevision er-

faßten prozessualen Anspruch bezieht, ist deshalb unstatthaft. Gegenstand der

Hauptrevision sind hier zum einen die vom Kläger erhobenen Feststellungsan-

sprüche, zum anderen der vom Beklagten mit dem Widerklageantrag zu a)

geltend gemachte Erfüllungsanspruch. Mit der Anschlußrevision greift der Be-

klagte dagegen die Abweisung eines festzustellenden Schadenersatzanspru-

ches wegen der Höhendifferenz in der Passage an. Dieser Schadenersatzan-

spruch und die Ansprüche, die Gegenstand der Revision sind, sind prozessual

verschieden. Sie unterscheiden sich sowohl in ihren Voraussetzungen als auch

in ihren Rechtsfolgen. Weder begrenzt der Schadenersatzanspruch des Be-

klagten das mit der Klage geltend gemachte und mit der Revision weiterver-

folgte Feststellungsbegehren noch erweitert er den mit dem Widerklageantrag

zu a) geltend gemachten und von der Revision angegriffenen Erfüllungsan-

spruch. Die Anschlußrevision wirkt damit nicht als Angriffsmittel innerhalb der

Revision der Gegenseite, sondert führt einen neuen Streitgegenstand in das

Revisionsverfahren ein (vgl. BGHZ 35, 302).

Tropf

Krüger

Klein

Lemke

Gaier