BGH Urteil vom 08.02.2001 – III ZR 45/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

III ZR 45/00

Verkündet am: 8. Februar 2001 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

nein

ja

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ZPO § 551 Nr. 3

Zur Frage, ob der absolute Revisionsgrund des § 551 Nr. 3 ZPO vor-

liegen kann, wenn der die Besorgnis der Befangenheit rechtfertigende

Grund erst nach Fällung, Absetzung und Unterzeichnung, aber noch vor

der Verkündung des Berufungsurteils entsteht.

BGH, Urteil vom 8. Februar 2001 - III ZR 45/00 - OLG Düsseldorf

LG Duisburg

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 8. Februar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter

Dr. Wurm, Streck, Schlick und Dr. Kapsa

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 12. Januar 2000 wird zurück-

gewiesen, soweit die Stufenklage hinsichtlich der in Nr. I. 1.

Buchst. b, f, g, h, i und n der Berufungsanträge bezeichneten

Bauvorhaben abgewiesen worden ist.

Im übrigen wird das Berufungsurteil auf die Revision der Klägerin

aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions-

rechtszuges, an den 21. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurück-

verwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin ist Maklerin, der Beklagte Architekt. Sie trägt vor, ihr Ehe-

mann habe mit dem Beklagten vereinbart, diesem als freier Mitarbeiter ihres

Maklerbüros und in ihrer Vertretung Architektenaufträge zu vermitteln. Als Pro-

vision habe der Beklagte 10 % des Architektenhonorars an sie zahlen sollen,

fällig nach Abschluß des jeweiligen Bauvorhabens. Die Klägerin verlangt im

Wege der Stufenklage von dem Beklagten Auskunft über die Architektenhono-

rare für 14 im einzelnen bezeichnete, nach ihrer Behauptung vereinbarungs-

gemäß vermittelte Bauvorhaben sowie Zahlung der sich aus der Auskunft er-

gebenden Provisionen. Der Beklagte hat die von der Klägerin behauptete Ver-

einbarung bestritten.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im ersten Berufungsverfah-

ren hat das Berufungsgericht die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Auf

die Revision der Klägerin hat der Senat durch Urteil vom 18. März 1999 (III ZR

93/98 = NJW 1999, 2360) das erste Berufungsurteil aufgehoben und die Sache

an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Durch das nunmehr angefochtene

Berufungsurteil hat das Berufungsgericht nach Beweisaufnahme die Berufung

erneut zurückgewiesen. Nach Schluß der mündlichen Berufungsverhandlung,

aber noch vor der Urteilsverkündung hat die Klägerin den Berichterstatter we-

gen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Dieses Ablehnungsgesuch wurde

durch einen zugleich mit dem Urteil verkündeten Beschluß des Berufungsge-

richts für begründet erklärt. An der Verkündung beider Entscheidungen hatte

der abgelehnte Richter nicht mitgewirkt.

Mit der Revision verfolgt die Klägerin die Stufenklage weiter.

Die Revision führt in dem aus dem Tenor dieses Urteils ersichtlichen

Umfang zur teilweisen Aufhebung auch des zweiten Berufungsurteils; im übri-

gen hat sie keinen Erfolg.

I.

Der absolute Revisionsgrund des § 551 Nr. 3 ZPO liegt nicht vor.

1.

Das Berufungsgericht erblickt den Grund für die Befangenheit des Be-

richterstatters nicht etwa in dessen möglicher Voreingenommenheit gegen den

Ehemann der Klägerin selbst, sondern in der Reaktion dieses Richters auf das

Ablehnungsgesuch. Die das Ablehnungsverfahren einleitende Anfrage der Klä-

gerin datiert vom 8. Dezember 1999, fällt also, ebenso wie die Äußerungen des

abgelehnten Richters, in die Zeit zwischen dem Schluß der mündlichen Ver-

handlung (18. November 1999) und der Verkündung des Berufungsurteils

(12. Januar 2000).

2.

Das Berufungsurteil ist indessen noch im Laufe des Monats November

1999 gefällt, abgefaßt und unterzeichnet worden. Dies ergibt sich daraus, daß

an ihm und an seiner Unterzeichnung noch der Vorsitzende Richter Sch. mit-

gewirkt hat, der mit Ablauf des 30. November 1999 in den Ruhestand getreten

ist. Er wurde mit Wirkung vom 1. Dezember 1999 durch den Vorsitzenden

Richter K. abgelöst, der auch bei der Entscheidung über das Ablehnungsge-

such den Vorsitz geführt hat. Diese Daten entnimmt der Senat - wie in der

mündlichen Revisionsverhandlung erörtert - aus den Handbüchern der Justiz

für 1996 und 2000 (jeweils S. 243). Der von der Revision angeregten weiteren

Sachaufklärung über den Verfahrensgang bedarf es daher nicht.

3.

Das Institut der Richterablehnung und das Institut des Ausgeschlossen-

seins eines Richters dienen demselben Ziel: die Richterbank freizuhalten von

Richtern, die dem rechtlich zu würdigenden Sachverhalt und den daran Betei-

ligten nicht mit der erforderlichen Distanz des unbeteiligten und deshalb am

Ausgang des Verfahrens uninteressierten "Dritten" gegenüberstehen; gleich-

wohl unterscheiden sie sich deutlich voneinander: Der Unterschied liegt zu-

nächst darin, daß im einen Fall der Ausschluß eines Richters von der Mitwir-

kung bei einer Entscheidung kraft Gesetzes eintritt; im Streitfall stellt das Ge-

richt nur deklaratorisch fest, daß der Richter ausgeschlossen ist. Im Falle der

Befangenheit ist die Entscheidung des Gerichts konstitutiv; erst die Entschei-

dung führt zum Ausschluß des Richters von der Mitwirkung bei einer Entschei-

dung. Auch die Tatbestände, die einerseits zum Ausschluß, andererseits zur

Besorgnis der Befangenheit führen, sind deutlich verschieden. Dem Fall des

Ausgeschlossenseins liegen objektivierbare Tatsachen und Vorgänge, die je-

derzeit zuverlässig und eindeutig nachprüfbar sind, zugrunde; ob eine Besorg-

nis der Befangenheit zu bejahen ist, hängt von vielfältigen Wertungen und da-

mit von subjektiven Elementen ab. Damit hängt zusammen, daß der Ausschluß

von Amts wegen festgestellt werden kann (und dann auch von Amts wegen

berücksichtigt werden muß), während die Entscheidung über die Befangenheit

eines Richters eines Anstoßes bedarf (der Geltendmachung) durch diejenigen,

die sich durch die eine Besorgnis begründenden Vorgänge unmittelbar betrof-

fen fühlen (BVerfGE 46, 35, 37). Dementsprechend trifft den abgelehnten

Richter erst mit der Stellung (Anbringung) des Ablehnungsantrags die Amts-

pflicht, nur solche Handlungen vorzunehmen, die keinen Aufschub gestatten,

oder - anders ausgedrückt - Amtshandlungen, die nicht unaufschiebbar sind,

zu unterlassen (Zöller/Vollkommer ZPO 22. Aufl. 2001 § 47 Rn. 3 m.w.N.). Vor

Stellung des Ablehnungsantrags vorgenommene Amtshandlungen des später

mit Erfolg abgelehnten Richters bleiben wirksam (Zöller/Vollkommer aaO

Rn. 4).

4.

Im vorliegenden Fall war die Urteilsfällung (§ 309 ZPO), einschließlich

der Unterzeichnung (§ 315 Abs. 1 Satz 1 ZPO), schon vor Anbringung des Ab-

lehnungsgesuches und schon vor dem Entstehen des Ablehnungsgrundes

vollendet gewesen. Der nachträgliche Eintritt der Handlungsunfähigkeit des

abgelehnten Richters (§ 47 ZPO) stand daher der bloßen Verkündung des be-

reits abgesetzten Urteils nicht entgegen. Denn § 309 ZPO bestimmt, daß ein

Urteil nur von denjenigen Richtern "gefällt" werden kann, welche der dem Urteil

zugrundeliegenden mündlichen Verhandlung beigewohnt haben. Diese Vor-

schrift ist aus dem Grundsatz der Mündlichkeit und Unmittelbarkeit der Ver-

handlung zu verstehen. Nur die Richter, die an der für das Urteil allein maß-

geblichen mündlichen Verhandlung teilgenommen haben, dürfen die Sachent-

scheidung treffen. Dagegen brauchen sie an dem formalen Akt der Verkündung

nicht mitzuwirken. Denn durch die Verkündung wird das Urteil nicht etwa ein

Urteil der verkündenden Richter. Es bleibt vielmehr die Entscheidung der

Richter, die es beschlossen haben und die es nach § 315 ZPO unterzeichnen

müssen (BGHZ 61, 369, 370).

5.

Hiergegen wendet die Revision ein, das Urteil sei vor seiner Verkündung

nicht existent und könne jederzeit erneut Gegenstand einer Beratung und Ab-

stimmung der Mitglieder des Senats oder der Kammer sein. Die Bedeutung

dieser Möglichkeit erschließe sich gerade im Streitfall, so daß in der "Aufrecht-

erhaltung" der etwa schon gefällten Entscheidung eine unzulässige Mitwirkung

eines abgelehnten Richters zu sehen sei. Darin kann der Revision nicht gefolgt

werden. Der abgelehnte Richter hatte hier nichts anderes getan, als das, was

nach § 47 ZPO seines Amtes gewesen war: Er hatte sich jeder weiteren Tätig-

keit enthalten. Es würde dem Wortlaut und Sinn der gesetzlichen Regelung

zuwiderlaufen, dieses vom Gesetz gebotene Untätigbleiben in eine positive

"Mitwirkung" umzudeuten. Im übrigen liegen keinerlei Anhaltspunkte dafür vor,

daß das angefochtene Urteil nach dem 30. November 1999 Gegenstand er-

neuter Beratung gewesen sein könnte. Der Umstand, daß der an diesem Tag in

den Ruhestand getretene Vorsitzende Richter Sch. das Urteil mit unterzeichnet

hat, spricht vielmehr dafür, daß die endgültige Urteilsfassung spätestens Ende

November 1999 vorgelegen hatte. Die bloße Möglichkeit einer erneuten Bera-

tung und Beschlußfassung ist der Mitwirkung selbst, auf die das Gesetz ent-

scheidend abstellt, nicht gleichzusetzen. Auch das weitere Argument, es sei für

eine Prozeßpartei nur schwer nachvollziehbar, wenn ihr Ablehnungsgesuch

zwar zulässig und begründet sei, sie aber dennoch eine Sachentscheidung des

abgelehnten Richters hinnehmen müsse, greift jedenfalls in Fällen wie dem

vorliegenden nicht durch, wo positiv feststeht, daß der geltend gemachte Ab-

lehnungsgrund erst nach der Beendigung der Amtstätigkeit des abgelehnten

Richters überhaupt entstanden ist.

II.

1.

Der Senat war im ersten Revisionsurteil von der tatsächlichen Feststel-

lung des Landgerichts ausgegangen, etwa im Jahre 1984 oder 1985 sei zwi-

schen dem Beklagten und dem Ehemann der Klägerin eine Vereinbarung da-

hingehend zustande gekommen, daß der Ehemann sich für den Beklagten um

die Vermittlung von Architektenverträgen bemühen sollte und dafür an die Klä-

gerin 10 % des jeweils anfallenden Architektenhonorars abgeführt werden

sollten. Offengeblieben war, ob diese Vereinbarung unmittelbar zwischen der

Klägerin, vertreten durch ihren Ehemann, und dem Beklagten oder zwischen

dem Ehemann selbst und dem Beklagten getroffen worden war. In beiden Fäl-

len hatte der Senat einen Direktanspruch der Klägerin gegen den Beklagten für

möglich gehalten; für die zweite Fallvariante bedeutete dies, daß Grundlage für

einen solchen Anspruch ein zwischen dem Ehemann und dem Beklagten ge-

schlossener Vertrag zugunsten der Klägerin als "Dritter" in Betracht kam.

2.

Diese tatsächliche und rechtliche Ausgangssituation hatte sich - wie die

Revision mit Recht geltend macht - auch im weiteren Verfahren vor dem Beru-

fungsgericht nach der Zurückverweisung nicht geändert. Zutreffend weist die

Revision darauf hin, daß danach allenfalls erheblich ist, ob ein Architektenver-

trag infolge einer Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit des Ehemanns der Klä-

gerin zustande gekommen ist, wobei Mitursächlichkeit genügt. Als weitere Vor-

aussetzung für den Vergütungsanspruch ist zu fordern, daß der Beklagte von

der Tätigkeit des Ehemanns und von der möglichen Provisionsforderung der

Klägerin so rechtzeitig Kenntnis erlangt haben mußte, daß er diesen Umstand

beim Abschluß seiner eigenen Architektenverträge mit berücksichtigen konnte

(vgl. dazu OLG München NJW 1968, 894). Hingegen ist es unerheblich, ob die

Klägerin im fraglichen Zeitpunkt schon ein Gewerbe als Maklerin angemeldet

hatte und im Besitz einer Erlaubnis nach § 34 c GewO gewesen war (BGHZ 78,

269). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es auch nicht

darauf an, ob der Ehemann der Klägerin diese zu Maklerdiensten gegen Hono-

rar verpflichten und ob "der Beklagte gerade eine Maklertätigkeit der Klägerin

honorieren wollte".

3.

Die weitere Verfahrensrüge der Revision, der Berufungssenat habe die

vom Einzelrichter durchgeführte Beweisaufnahme nicht verwerten dürfen, greift

- wie der Senat geprüft hat - nicht durch; von einer Begründung wird insoweit

abgesehen (§ 565 a ZPO). Danach halten die Feststellungen des Berufungsge-

richts, daß sich bei den im Berufungsantrag unter Buchstabe b, f, g, h, i und n

bezeichneten Bauvorhaben eine Vermittlungsleistung des Ehemanns der Klä-

gerin nicht feststellen lasse, der revisionsgerichtlichen Nachprüfung stand. An-

ders ist es indessen bei den übrigen Bauvorhaben, bei denen das Berufungs-

gericht im wesentlichen auf den (fehlenden) Vertretungswillen des Ehemanns

der Klägerin sowie auf den - rechtlich unzutreffenden - Gesichtspunkt abge-

stellt hat, es sei für den Vergütungsanspruch der Klägerin erheblich, ob sie in

den fraglichen Zeiträumen bereits im Besitz einer Maklergewerbeerlaubnis war.

Vielmehr wird es insoweit darauf ankommen, ob die bestrittene Behauptung der

Klägerin über die Provisionsvereinbarung zutrifft und ob die Aufträge dem Be-

klagten durch den Ehemann der Klägerin aufgrund dieser Absprache vermittelt

worden sind.

4.

Hinsichtlich der Bauvorhaben a, c, d, e, j, k, l und m kann das Beru-

fungsurteil somit keinen Bestand haben. Die Sache ist vielmehr zurückzuver-

weisen, wobei der Senat von der Möglichkeit des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO Ge-

brauch macht.

Rinne

Wurm

Streck

Schlick

Kapsa