BGH Beschluss vom 08.03.2001 – V ZB 5/01

BUNDESGERICHTSHOF

V ZB 5/01

BESCHLUSS

vom

8. März 2001

in dem Rechtsstreit

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 8. März 2001 durch den

Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel und die Richter Schneider, Prof. Dr. Krüger,

Dr. Klein und Dr. Gaier

beschlossen:

Die

sofortige Beschwerde gegen den Beschluß des

5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 9. Novem-

ber 2000 wird auf Kosten der Klägerin, die auch die Kosten der

Streithilfe im Beschwerdeverfahren trägt, zurückgewiesen.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt

82.900 DM.

Gründe:

I.

Die Klägerin nahm den Beklagten auf Zahlung von Verzugszinsen aus

einem Grundstückskaufvertrag in Anspruch. Das die Klage abweisende Urteil

des Landgerichts wurde dem Prozeßbevollmächtigten der Klägerin am 26. Mai

2000 zugestellt.

Am 26. Juni 2000 ging dem Oberlandesgericht ein siebenseitiges Tele-

fax des Prozeßbevollmächtigten der Klägerin zu, das sich aus der ersten Seite

einer Berufungsschrift und der sechs Seiten umfassenden Ausfertigung des

angefochtenen Urteils zusammensetzte. Nachdem er am 28. Juni 2000 telefo-

nisch auf die Unvollständigkeit hingewiesen worden war, reichte der Prozeßbe-

vollmächtigte der Klägerin am 30. Juni 2000 das Original der Berufungsschrift,

deren zweite Seite von ihm unterschrieben war, beim Oberlandesgericht ein.

Mit am 11. Juli 2000 beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz ihres

Prozeßbevollmächtigten hat die Klägerin gegen die Versäumung der Beru-

fungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt.

Zur Rechtfertigung des Wiedereinsetzungsgesuchs hat sie vorgetragen

und glaubhaft gemacht, ihr Prozeßbevollmächtigter habe selbst die Übermitt-

lung der Berufungsschrift und der Urteilsausfertigung an das Berufungsgericht

übernommen. Obwohl der Sendebericht des Telefaxgerätes keine Fehlermel-

dung enthalten habe, habe sich ihr Prozeßbevollmächtigter anschließend bei

einer Mitarbeiterin des Oberlandesgerichts erkundigt, ob die Berufungsschrift

eingegangen sei. Er habe die Antwort "Ja, sieben Seiten" erhalten. Die Über-

mittlung der zweiten Seite der Berufungsschrift sei wegen eines Doppeleinzugs

durch das Telefaxgerät ihres Prozeßbevollmächtigten unterblieben. Wegen der

geringen Zahl der eingelegten Blätter sei ein Doppeleinzug nicht zu befürchten

gewesen und bislang auch noch nicht vorgekommen. Es habe deshalb kein

Anlaß bestanden, die Zahl der übermittelten Seiten mit dem Sendeprotokoll

abzugleichen.

Das Oberlandesgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewie-

sen und die Berufung der Klägerin verworfen. Gegen diesen der Klägerin am

20. November 2000 zugestellten Beschluß richtet sich ihre am 1. Dezember

2000 beim Berufungsgericht eingegangene sofortige Beschwerde.

II.

Die zulässige sofortige Beschwerde der Klägerin ist nicht begründet.

1. Die Frist zur Einlegung der Berufung (§ 516 ZPO) ist versäumt; denn

eine den gesetzlichen Anforderungen genügende Berufungsschrift ist erst am

30. Juni 2000 und damit nach Ablauf der Berufungsfrist beim Berufungsgericht

eingegangen. Das am 26. Juni 2000 übermittelte Telefax war insoweit nicht

ausreichend. Zwar kann Berufung fristwahrend auch durch Telefax eingelegt

werden, nach der Rechtsprechung ist hierbei jedoch zu fordern, daß die Ko-

piervorlage von einem postulationsfähigen Rechtsanwalt unterzeichnet und die

Unterschrift auf der Fernkopie wiedergegeben ist (vgl. BGH, Beschl. v. 8. Ok-

tober 1997, XII ZB 124/97, NJW 1998, 762 f m.w.N.). Daran fehlte es, weil die

vom Prozeßbevollmächtigten der Klägerin unterzeichnete zweite Seite der Be-

rufungsschrift nicht übermittelt worden war.

2. Das Berufungsgericht hat der Klägerin gegen die Versäumung der Be-

rufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu Recht versagt. Die gel-

tend gemachten Gründe rechtfertigen eine Wiedereinsetzung nicht, weil die

Versäumung der Berufungsfrist zumindest auch auf einem der Klägerin nach

§ 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnenden Verschulden ihres Prozeßbevollmächtigten

beruht (§ 233 ZPO). Eine Wiedereinsetzung kommt schon dann nicht in Be-

tracht, wenn ein Mitverschulden der Partei Ursache für die Fristversäumung

war (vgl. BGH, Urt. v. 5. April 1990, VII ZR 215/89, NJW 1990, 2822, 2823; Se-

nat, Urt. v. 9. Januar 1998, V ZR 209/97, VersR 1998, 1046, 1047). Auch bei

einem gerichtlichen Mitverschulden, das neben dem schuldhaften Verhalten

der Partei ursächlich gewesen ist, gilt nichts anderes (vgl. Senat, Urt. v.

9. Januar 1998, aaO; BGH, Urt. v. 6. Mai 1999, VII ZR 396/98, VersR 2000,

515, 516).

a) Der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin hat die ihm obliegende Ver-

pflichtung zur Ausgangskontrolle schuldhaft verletzt. Ein Rechtsanwalt muß

dafür Sorge tragen, daß die Berufungsschrift als fristwahrender Schriftsatz

nicht nur rechtzeitig hergestellt wird, sondern auch fristgerecht bei dem zustän-

digen Gericht eingeht. Hierzu gehört insbesondere eine hinreichend sichere

Ausgangskontrolle, die zuverlässig verhindert, daß fristwahrende Schriftstücke

über den Fristablauf hinaus in der Kanzlei liegenbleiben (vgl. BGH, Beschl. v.

27. Oktober 1998, X ZB 20/98, NJW 1999, 429). Eine solche Ausgangskon-

trolle macht es bei der Übermittlung der Berufungsschrift durch Telefax erfor-

derlich, daß durch Maßnahmen der Büroorganisation festgestellt werden kann,

ob der Schriftsatz auch wirklich übermittelt worden ist. Daher muß über die

konkrete Übermittlung ein Sendebericht ausgedruckt und darauf überprüft wer-

den, ob der Übermittlungsvorgang einwandfrei durchgeführt worden ist (vgl.

Senat, Urt. v. 29. April 1994, V ZR 62/93, NJW 1994, 1879, 1880; BGH,

Beschl. v. 12. April 1995, XII ZB 38/95, FamRZ 1995, 1135, 1136; Beschl. v.

16. Juni 1998, XI ZB 13 u. 14/98, VersR 1999, 996). Entsprechende Anweisun-

gen muß der Rechtsanwalt aber nicht nur an seine Mitarbeiter erteilen, sondern

auch in eigener Person beachten, wenn er - wie hier der Prozeßbevollmäch-

tigte der Klägerin - Bürotätigkeiten wie das Übermitteln der Berufungsschrift

selbst übernimmt.

Da dies anhand des Sendeprotokolls und der Originalvorlagen unschwer

möglich ist, kann sich die erforderliche Kontrolle auf einwandfreie Übermittlung

nicht nur auf den Übertragungsvorgang als solchen erstrecken, sondern muß

die Überprüfung einschließen, ob alle Seiten des Originalsschriftsatzes nebst

etwa erforderlicher Anlagen übermittelt wurden (vgl. Senat, Urt. v. 29. April

1994, aaO). Auch wenn es bei Übermittlung einer solch geringen Seitenzahl

noch nicht zu Problemen mit dem Blatteinzug des Telefaxgerätes gekommen

war, durfte der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin daher nicht unbeachtet las-

sen, daß das von ihm ausgedruckte - und auf Anforderung des Berufungsge-

richts vorgelegte - Sendeprotokoll seines Telefaxgerätes lediglich sieben Sei-

ten als übermittelt auswies. Der erforderliche Vergleich mit der Zahl der Vorla-

gen hätte ihm gezeigt, daß eines der insgesamt acht Blätter nicht übermittelt

worden war. Da es sich bei der fehlenden Seite um einen wesentlichen Teil der

Berufungsschrift handeln konnte, bestand Anlaß, an der Wirksamkeit der Be-

rufungseinlegung zu zweifeln. Dem hätte der Prozeßbevollmächtigte der Kläge-

rin bei Beachtung anwaltlicher Sorgfalt nachgehen müssen (vgl. BGH, Beschl.

v. 18. Dezember 1997, X ZB 16/97, NJWE-VHR 1998, 86). Dies hat der

Rechtsanwalt nicht schon durch seine Nachfrage beim Berufungsgericht, ob

die Berufungsschrift eingegangen sei, getan. Hätten die Zweifel hinsichtlich der

Wirksamkeit der Berufungseinlegung ausgeräumt werden sollen, wäre eine

gezielte Frage nach der Vollständigkeit der Übermittlung erforderlich gewesen.

b) Es bedarf keiner Entscheidung über die Frage, ob die Mitarbeiterin

des Berufungsgerichts, gefragt nach dem Eingang der durch Telefax übermit-

telten Berufungsschrift, von sich aus die eingegangenen Seiten auf Vollstän-

digkeit überprüfen mußte. Selbst wenn ein Verschulden der Mitarbeiterin ange-

nommen wird, ändert dies an der Ursächlichkeit des Verschuldens des von der

Klägerin beauftragten Rechtsanwaltes an der Fristversäumung nichts. Die Mit-

arbeiterin des Berufungsgerichts beschränkte sich nämlich nicht auf die Bestä-

tigung des Eingangs der Berufungsschrift, sondern wies ausdrücklich auf ein-

gegangene "sieben Seiten" hin. Hätte der Rechtsanwalt zuvor seiner Pflicht zur

Ausgangskontrolle genügt, so hätte er sich nicht in entschuldigender Weise

(vgl. BGH, Beschl. v. 22. Februar 1989, IVb ZB 121/88, FamRZ 1989, 729,

730) auf die Auskunft der Geschäftsstelle verlassen können. Für ihn wären mit

der gerichtlichen Auskunft Zweifel an der einwandfreien Übermittlung nicht

ausgeräumt, sondern die Vollständigkeit der Übermittlung auch weiterhin

zweifelhaft gewesen.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO.

Wenzel

Schneider

Krüger

Klein

Gaier