BGH Urteil vom 23.03.2001 – 2 StR 369/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 369/00

URTEIL

vom

23. März 2001

in der Strafsache

gegen

wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhandlung

vom 21. März 2001 in der Sitzung vom 23. März 2001, an denen teilgenommen

haben:

Vizepräsident des Bundesgerichtshofes

Dr. Jähnke

als Vorsitzender

und die Richter am Bundesgerichtshof

Detter,

Dr. Bode,

Rothfuß,

Prof. Dr. Fischer

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof

in der Verhandlung,

Bundesanwalt

bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwältin in der Verhandlung als Verteidigerin,

Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts

Gießen vom 27. Januar 2000 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu

tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Einfuhr von in Tateinheit

mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln jeweils in nicht geringer Menge zu der

Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Drei Mitangeklagte wurden ebenfalls

zu Freiheitsstrafen (Ka. , Kar. und Ki. ) und zwei Mitangeklagte (N.

und C. B. ) zu Jugendstrafen verurteilt. Mit seiner Revision rügt der

Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Er macht insbe-

sondere geltend, dem Urteil liege eine unzulässige Absprache zugrunde. Das

Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

I. Verfahrensrügen

Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.

Sie beruhen auf folgenden Verfahrensvorgängen:

Der Hauptverhandlungstermin war auf den 27. Januar 2000, 9.00 Uhr

und zwei weitere Tage bestimmt worden. Die Hauptverhandlung begann jedoch

erst um 13.15 Uhr und endete nach der Urteilsverkündung um 17.15 Uhr.

Am Vormittag fand auf Initiative des Gerichts ab 9.00 Uhr im Beratungs-

zimmer ein Gespräch mit den Verteidigern und dem Staatsanwalt darüber statt,

ob mit Geständnissen der Angeklagten zu rechnen sei und welche Strafen zu

erwarten seien. Bei diesem Gespräch waren, wie die dienstlichen Erklärungen

der Berufsrichter und des Staatsanwalts belegen, auch die Schöffen anwe-

send. Nachdem geklärt war, daß mit Geständnissen der Angeklagten zu rech-

nen sei, teilte der Staatsanwalt zunächst mit, welche Strafen er unter diesen

Umständen beantragen werde. Die Verteidiger hatten Gelegenheit, ihre Vor-

stellungen darzulegen. Danach äußerte auch das Gericht seine Vorstellungen

zum Strafmaß. Hierauf entstand eine Diskussion über die Strafen, die Strafzu-

messungskriterien, den Schuldumfang und Rechtsfragen für die einzelnen An-

geklagten. Dabei ermäßigte der Staatsanwalt das von ihm zunächst genannte

Strafmaß deutlich. Da die Vorstellungen der Verteidiger noch immer zugunsten

der Angeklagten hiervon abwichen, kam es zu einem "regelrechten Feilschen"

um die Höhe der Strafen. Dabei nahm das Gericht eine vermittelnde Position

zwischen den Verteidigern und dem Staatsanwalt ein. Für den Angeklagten

Ka. , der bei dem Heroingeschäft ein Stilett mitgeführt hatte und auch noch

wegen eines zweiten Heroinverkaufs angeklagt war, wurde nach einer Begrün-

dung gesucht, den als bewaffnetes Handeltreiben (§ 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG)

angeklagten Fall als minder schwer nach § 30 a Abs. 3 BtMG zu werten, um

die angestrebte Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren zu ermöglichen.

Das Gericht zog sich daraufhin zu einer Vorberatung zurück. Die Vertei-

diger konnten inzwischen mit den Angeklagten den bisherigen Sachstand er-

örtern. Nach der Vorberatung teilte der Vorsitzende die für den Fall von Ge-

ständnissen zu erwartenden Strafen mit: für den Angeklagten Ka. eine Ge-

samtfreiheitsstrafe von fünf Jahren, für die Angeklagten Kar. und K. je-

weils vier Jahre und für den Angeklagten Ki. drei Jahre und sechs Monate

Freiheitsstrafe sowie jeweils zwei Jahre Jugendstrafe für die beiden Ange-

klagten B. . Die Strafe für den Angeklagten Ki. wurde auf Verlan-

gen des Staatsanwalts noch um drei Monate heraufgesetzt. Die Verteidigerin

des Angeklagten K. war auch nach erneuter Diskussion mit dem für ihn vor-

gesehenen Verfahrensausgang nicht einverstanden. Die übrigen Verteidiger

dagegen billigten das in Aussicht gestellte Ergebnis und sagten Rechtsmittel-

verzicht zu.

Die Hauptverhandlung begann mit dem Aufruf der Sache um 13.15 Uhr.

Das Vorgespräch im Beratungszimmer wurde in der Hauptverhandlung nicht

erwähnt. Die Angeklagten wurden zur Person und Sache vernommen. Die An-

geklagten K. und Ki. trugen ihre Einlassungen persönlich vor, die übrigen

Angeklagten ließen ihre Einlassung durch ihre Verteidiger vortragen. Der Be-

schwerdeführer legte ein Teilgeständnis ab. Er räumte zwar ein, als Kurier 500-

600 g Heroinzubereitung zum Weiterverkauf aus den Niederlanden nach Gie-

ßen gebracht zu haben, er bestritt jedoch, in der Wohnung der Angeklagten

Kar. am Strecken und Portionieren des Rauschgifts mitgewirkt und eine

Teilmenge in der Wohnung versteckt zu haben. Die übrigen Angeklagten

räumten den Anklagevorwurf ein. Alle Angeklagten äußerten sich auf Fragen

ergänzend zur Sache. Außerdem wurde Beweis erhoben u.a. durch Verlesen

von Behördengutachten und des Berichts einer Justizvollzugsanstalt. Die Ju-

gendgerichtshilfe wurde gehört. Der Staatsanwalt beantragte die bei dem Vor-

gespräch zuletzt genannten Strafen. Die Verteidigerin des Beschwerdeführers

beantragte hiervon abweichend eine niedrigere Freiheitsstrafe von drei Jahren.

Der Verteidiger der Angeklagten Kar. beantragte ebenfalls eine gegen-

über dem Antrag des Staatsanwalts geringere Strafe von drei Jahren und

sechs Monaten. Im übrigen schlossen sich die Verteidiger dem Antrag des

Staatsanwalts an oder stellten keinen ausdrücklichen Antrag. Das Landgericht

verhängte die von der Staatsanwaltschaft beantragten Strafen. Mit Ausnahme

des Beschwerdeführers verzichteten alle Angeklagten auf Rechtsmittel.

1. Rüge nach § 261 StPO, Verstoß gegen die Grundsätze der Unmittel-

barkeit und Mündlichkeit der Hauptverhandlung sowie des fairen und rechts-

staatlichen Verfahrens.

Die Revision macht geltend, es liege eine unzulässige Absprache vor.

Dem Gericht sei es untersagt, sich auf einen "Vergleich im Gewand eines Ur-

teils" sowie auf einen "Handel mit der Gerechtigkeit" einzulassen. Insbesonde-

re hätte im Rahmen der Absprache die zu verhängende Strafe nicht fest zuge-

sagt werden dürfen. Das sei hier aber geschehen. Das informelle Vorgespräch

habe - nicht zuletzt aufgrund seiner Länge - die eigentliche Hauptverhandlung

vorweggenommen. Die am Nachmittag "nachgeholte" Hauptverhandlung sei

durch die Absprache und das bereits festgelegte Ergebnis geprägt gewesen.

Für den Angeklagten und seine Verteidigerin habe keine Möglichkeit mehr be-

standen, Einfluß auf das Ergebnis des Verfahrens zu nehmen. Die Beweisauf-

nahme habe nur noch der Form, aber nicht der eigentlichen Urteilsfindung ge-

dient. Die Verurteilung des Angeklagten K. beruhe auf der unzulässigen Ab-

sprache und der darin liegenden Verletzung der genannten Prozeßmaximen.

Die Revision beanstandet zwar zu Recht den in den dienstlichen Äuße-

rungen bestätigten Verlauf des Vorgesprächs, das wegen seiner Intensität und

Dauer, insbesondere wegen des "Feilschens" um die Höhe der Strafen, durch-

aus an einen "Handel mit der Gerechtigkeit" denken läßt. Unzulässig war es

auch, den Verteidigern bestimmte Strafen und nicht nur eine Strafobergrenze in

Aussicht zu stellen. Von Seiten der Verteidiger der Mitangeklagten war es zu-

dem unzulässig, im voraus einen Rechtsmittelverzicht zuzusagen (vgl. BGHSt

43, 195, 205, 207). Die Strafkammer und auch der Staatsanwalt wären ver-

pflichtet gewesen, ein Ausufern des Gesprächs zu verhindern und es gegebe-

nenfalls abzubrechen.

Trotz des nicht unbedenklichen Gesprächsverlaufs ist die Rüge im Er-

gebnis insgesamt unbegründet. Denn das Zustandekommen einer Absprache

über den Verfahrensausgang und ein daraus folgender Verfahrensfehler sind

nicht nachgewiesen. Das Landgericht hat weder gegen die Grundsätze der

Unmittelbarkeit und Mündlichkeit der Hauptverhandlung verstoßen, noch hat es

die Prinzipien eines fairen und rechtsstaatlichen Verfahrens mißachtet.

Mit dem Angeklagten K. und seiner Verteidigerin ist schon nach dem

eigenen Vorbringen der Revision eine Absprache nicht zustande gekommen.

Die Verteidigerin war bereits bei dem "Vorgespräch" mit dem in Aussicht ge-

stellten Verfahrensergebnis nicht einverstanden, weil sie für ihren Mandanten

eine noch geringere Strafe erreichen wollte. Grundlage dieses Gesprächs war

zudem, daß der Angeklagte den Tatvorwurf umfassend einräumt. Das hat er in

der Hauptverhandlung jedoch nicht getan. Wie sich aus dem angefochtenen

Urteil ergibt, hat er lediglich ein Teilgeständnis abgelegt.

Für die Mitangeklagten des Beschwerdeführers ist das Zustandekom-

men einer Absprache nicht erwiesen. Eine Verständigung war zwar nicht be-

reits deshalb ausgeschlossen, weil sich der Beschwerdeführer als einer von

mehreren Angeklagten weigerte, sich daran zu beteiligen (vgl. BGHSt 37, 99,

103). Das Landgericht hat aber den Verlauf des "Vorgesprächs" dahin gewer-

tet, daß eine Verständigung über den Verfahrensausgang nicht zustande ge-

kommen war. Es hat deshalb die Hauptverhandlung unabhängig von diesem

Gespräch durchgeführt. Dies ergibt sich aus den dienstlichen Erklärungen der

beteiligten Berufsrichter, insbesondere der Richterin am Landgericht Br. und

des Richters am Amtsgericht Dr. N. , in Verbindung mit dem Verlauf der

Hauptverhandlung. Aus dem Hauptverhandlungsprotokoll ergibt sich, daß eine

vierstündige Hauptverhandlung stattfand, in der die Angeklagten vernommen,

Beweise erhoben und die Jugendgerichtshilfe gehört wurden. Es fehlt an jedem

Anhalt dafür, daß dabei die strafprozessualen Grundsätze der Mündlichkeit

und Unmittelbarkeit mißachtet wurden und unter Verstoß gegen § 261 StPO

Verfahrensstoff bei der Urteilsfindung verwendet wurde, der nicht Gegenstand

der Hauptverhandlung war. Allerdings war die Hauptverhandlung gegenüber

dem ursprünglichen Terminplan des Landgerichts erheblich dadurch erleich-

tert, daß die Mitangeklagten nunmehr den Anklagevorwurf durchweg einräum-

ten, während sie ihre Tatbeteiligung bis dahin - mit Ausnahme der Mitange-

klagten Kar. - bestritten hatten. Der Angeklagte K. räumte wie schon im

Zwischenverfahren ein, das Heroin aus den Niederlanden eingeführt zu haben,

bestritt aber, in der Wohnung der Mitangeklagten Kar. beim Strecken und

Portionieren mitgewirkt zu haben. Soweit einige der Mitangeklagten zunächst

durch ihre Verteidiger eine Erklärung zur Sache abgeben ließen und erst da-

nach ergänzend befragt wurden, war dies nicht unzulässig. Erklärungen des

Verteidigers für den anwesenden Angeklagten, denen der Angeklagte nicht

widerspricht, können dem Angeklagten selbst zugerechnet werden (vgl. BGH

NStZ 1994, 449 = StV 1994, 468). In der Hauptverhandlung hatten der Be-

schwerdeführer und seine Verteidigerin Gelegenheit, die Mitangeklagten zu

befragen und Beweisanträge zu stellen. Beweisanträge wurden in der Haupt-

verhandlung jedoch auch von dem Angeklagten K. und seiner Verteidigerin

nicht gestellt. Fragen an die Mitangeklagten lassen sich dem Hauptverhand-

lungsprotokoll nicht entnehmen und werden auch von der Revision nicht be-

hauptet. Warum für den Angeklagten und seine Verteidigerin unter diesen Um-

ständen keine Möglichkeit mehr bestanden haben soll, auf das Ergebnis des

Verfahrens Einfluß zu nehmen und daß die Beweisaufnahme nur noch der

Form, aber nicht der eigentlichen Urteilsfindung gedient habe, ist eine unbe-

wiesene Behauptung, die auch in der Revisionsbegründung nicht näher kon-

kretisiert wird. Das Teilgeständnis des Angeklagten K. in der Hauptverhand-

lung entsprach im wesentlichen der Einlassung, die er über seine Verteidigerin

bereits im Zwischenverfahren gegeben hatte. Soweit er bestritt, am Strecken

und Portionieren des Heroins in der Wohnung der Mitangeklagten Kar. mit-

gewirkt zu haben, widersprach das der Einlassung, die diese Mitangeklagte

bereits unmittelbar nach ihrer Festnahme bei der polizeilichen Vernehmung am

10. Juni 1999 gegeben hatte und die sie auch in der Hauptverhandlung bestä-

tigte. Das angefochtene Urteil setzt sich hinreichend mit den abweichenden

Einlassungen der Angeklagten K. und Kar. auseinander und begründet,

warum es der Einlassung der Mitangeklagten Kar. folgt. Danach besteht kein

Anlaß anzunehmen, die Beweisaufnahme habe nur der Form, aber nicht der

eigentlichen Urteilsfindung gedient. Da sich in der Hauptverhandlung keine

gegenüber dem Vorgespräch und der Vorberatung neuen dem Angeklagten

günstigen Umstände ergaben, war das Vorgehen des Landgerichts auch nicht

im Nachhinein deshalb bedenklich, weil das schließlich gefundene Ergebnis

des Urteils der Prognose entsprach (vgl. BGHSt 42, 46, 50; 43, 195, 208) und

die Mitangeklagten auf Rechtsmittel verzichteten.

Da eine Absprache nicht zustande gekommen war, erübrigte es sich

auch, das Ergebnis des "informellen Vorgesprächs" in die Hauptverhandlung

einzuführen und ins Protokoll aufzunehmen, wie dies beim Zustandekommen

einer Verständigung geboten gewesen wäre (vgl. hierzu BGHSt 43, 195, 206).

2. Rügen nach § 338 Nr. 1, 5 und 6 und § 33 StPO, § 169 GVG.

Diese Rügen sind gegenstandslos, weil das Zustandekommen einer Ab-

sprache über den Verfahrensausgang nicht erwiesen ist.

II. Sachrüge

Die aufgrund der nicht näher ausgeführten Sachrüge gebotene Prüfung

des angefochtenen Urteils läßt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Ange-

klagten erkennen. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen den

Schuldspruch. Die Begründung, mit der das Landgericht die Glaubhaftigkeit der

den Angeklagten Ki. belastenden Einlassung der Mitangeklagten Kar.

bejaht hat, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Dies gilt auch für die

Bemessung der bei dem festgestellten Unrechts- und Schuldgehalt milden

Freiheitsstrafe. Es ist auszuschließen, daß sie zum Nachteil des Angeklagten

von dem vor der Hauptverhandlung geführten Gespräch beeinflußt wurde.

Jähnke RiBGH Detter ist Bode infolge Urlaubs ver- hindert, seine Unter- schrift beizufügen. Jähnke Rothfuß Fischer