BGH Beschluß vom 28.03.2001 – XII ZB 100/00

BUNDESGERICHTSHOF

XII ZB 100/00

vom

28. März 2001

in dem Rechtsstreit

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. März 2001 durch den

Vorsitzenden Richter Dr. Blumenröhr und die Richter Dr. Hahne, Sprick, We-

ber-

Monecke und Prof. Dr. Wagenitz

beschlossen:

Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten wird der Beschluß

des 22. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 20. März

2000 aufgehoben.

Beschwerdewert: 24.624 DM.

I.

Gegen das ihr am 1. September 1999 zugestellte Urteil des Landge-

richts, durch das sie zur Zahlung von 24.624,45 DM nebst Zinsen verurteilt

wurde, legte die Beklagte am 1. Oktober 1999 Berufung ein.

Mit Schriftsatz vom 29. Oktober 1999, im Original bei Gericht eingegan-

gen am 5. November 1999, beantragte sie, die Frist zur Berufungsbegründung

um einen Monat zu verlängern, und begründete die Berufung am 1. Dezember

1999.

Die Beklagte macht geltend, den aus einer Seite bestehenden Antrag

auf Verlängerung der Frist zur Begründung der Berufung rechtzeitig am

29. Oktober 1999 per Fax an das Gericht übermittelt zu haben, und beruft sich

insoweit auf ein Sendeprotokoll des Faxgerätes ihres Prozeßbevollmächtigten,

demzufolge an diesem Tag um 16.50 Uhr eine Seite bei einer Übermittlungs-

dauer von 38 Sekunden an den Faxanschluß der Briefannahmestelle des

Kammergerichts versandt wurde; die Spalte "Ergebnis" des Sendeprotokolls

weist den Vermerk "OK" aus.

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist ein entsprechendes

Fax vom dortigen Faxgerät weder gespeichert noch ganz oder teilweise ausge-

druckt worden. Das Journal dieses Faxgerätes weist für 16.49 Uhr - mit einer

Dauer von 23 Sekunden - eine Verbindung mit dem Faxgerät des Prozeßbe-

vollmächtigten der Beklagten aus, der die laufende Dateinummer 223 zugeord-

net ist. Die Anzahl der Seiten ist darin mit "1" angegeben. In der Rubrik

"Komm." ist anstelle des üblichen OK-Vermerks die Zahl "495" ausgewiesen,

was nach der Bedienungsanleitung dieses Geräts bedeutet, daß die Telefon-

verbindung unterbrochen wurde. In der Rubrik "Diagnose" ist der Code

0050270577000 angegeben. Bei kurz zuvor übermittelten Schriftätzen von ei-

ner Seite Umfang sind Übermittlungsdauern zwischen 27 und 47 Sekunden

verzeichnet.

Mit Verfügung vom 29. Dezember 1999, die dem Prozeßbevollmächtig-

ten der Beklagten am 10. Januar 2000 zuging, wies das Kammergericht auf die

fehlgeschlagene Übermittlung vom 29. Oktober 1999 hin. Am 14. Januar 2000

beantragte die Beklagte daraufhin vorsorglich, ihr Wiedereinsetzung gegen die

Versäumung der Frist zur Begründung der Berufung zu gewähren; dieser

Schriftsatz enthält zugleich eine eidesstattliche Versicherung ihres Prozeßbe-

vollmächtigten, die dieser unterschrieben hat. Der nachstehende Wiederein-

setzungsantrag ist an der dafür vorgesehenen Stelle am Ende des Schriftsat-

zes nicht unterzeichnet.

Das Kammergericht verwarf die Berufung mangels rechtzeitiger Begrün-

dung durch Beschluß als unzulässig und wies den Wiedereinsetzungsantrag

mit der Begründung zurück, die zweiwöchige Antragsfrist des § 234 Abs. 1

ZPO sei nicht gewahrt. Spätestens seit dem 1. Dezember 1999 sei die Un-

kenntnis von der Versäumung der Frist nicht mehr unverschuldet gewesen, weil

der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten an diesem Tage anläßlich der Ferti-

gung der Berufungsbegründung habe erkennen können und müssen, daß die

Frist auf seinen Antrag vom 29. Oktober 1999 hin bislang nicht verlängert wor-

den war. Angesichts dieses ungewöhnlichen Umstandes habe er auch dann,

wenn das ihm vorliegende Sendeprotokoll keine Unregelmäßigkeiten erkennen

ließ, auf den rechtzeitigen Eingang seines Fristverlängerungsantrages nicht

mehr vertrauen dürfen, sondern sich durch Nachfrage bei Gericht vergewissern

müssen. Bei entsprechender Nachfrage hätte er innerhalb einer Woche erfah-

ren, daß sein Fax nicht eingegangen sei.

Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde, mit der die Beklagte

geltend macht, ihr Antrag auf Fristverlängerung sei rechtzeitig eingegangen,

und hilfsweise ihren Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand weiter-

verfolgt.

II.

Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses.

1. Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daß es einer

Entscheidung über den Fristverlängerungsantrag nicht bedurfte und die Beru-

fung sogleich als unzulässig zu verwerfen war, wenn dieser Antrag erst nach

Ablauf der Frist zur Begründung der Berufung bei Gericht eingegangen war.

Hiervon durfte das Berufungsgericht indes nicht ausgehen, wie die so-

fortige Beschwerde zu Recht rügt.

Zwar ist ein fristwahrender Schriftsatz, der per Fax übermittelt wird,

grundsätzlich erst in dem Zeitpunkt eingegangen, in dem er vom Empfangsge-

rät des Gerichts ausgedruckt wird. Wenn jedoch Anhaltspunkte dafür vorliegen,

daß die abgesandten Signale im Empfangsgerät des Gerichts vollständig ein-

gegangen sind und ihr Ausdruck nur infolge eines Fehlers oder fehlerhafter

Handhabung des Empfangsgerätes nicht zu einem Ausdruck geführt haben, ist

der Zugang zu fingieren (vgl. BVerfG NJW 1996, 2857; BGHZ 105, 40, 44 ff.).

Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Inhalt des übermittelten Schriftsatzes - wie

hier anhand des am 5. November 1999 bei Gericht eingegangenen Originals -

anderweit einwandfrei zu ermitteln ist (vgl. BGH, Beschluß vom 19. April 1994

- VI ZB 3/94 - NJW 1994, 1881 f.).

Es ist bereits fraglich, ob allein der Umstand, daß ein Faxausdruck des

Verlängerungsantrages nicht zu den Akten gelangt ist, die von der sofortigen

Beschwerde angegriffene Feststellung des Berufungsgerichts zu tragen ver-

mag, ein Ausdruck dieses Schriftsatzes habe nicht stattgefunden. Zumindest

aber die weitere Feststellung, wegen einer Unterbrechung der Telefonverbin-

dung seien die übermittelten Daten im Empfangsgerät nicht gespeichert wor-

den, findet in dem hierfür allein angeführten Empfangsjournal keine ausrei-

chende Stütze.

Es mag dahinstehen, worauf es zurückzuführen ist, daß das Sendepro-

tokoll eine Verbindungsdauer von 38 Sekunden, das Empfangsjournal hinge-

gen nur eine solche von 23 Sekunden ausweist. Jedenfalls läßt die Verbin-

dungsdauer darauf schließen, daß in dieser Zeit Daten vom Sendegerät zum

Empfangsgerät übermittelt wurden. Da ausweislich des Empfangsjournals an-

dere Schriftsätze von einer Seite Umfang bei vergleichbarer Übermittlungsdau-

er vollständig eingegangen sind, kann auch nicht ausgeschlossen werden, daß

der Verlängerungsantrag vollständig, das heißt zumindest einschließlich der

Unterschrift des Rechtsanwalts, eingegangen war, bevor die Telefonverbin-

dung abbrach.

Der Umstand, daß der Übermittlung laut Empfangsjournal die laufende

Dateinummer 223 zugewiesen wurde, deutet ferner darauf hin, daß das Emp-

fangsgerät über einen internen Speicher verfügt und die übermittelten Daten

darin einige Zeit lang abrufbar bereitstanden.

Zwar trägt im Grundsatz der Berufungskläger die Beweislast dafür, daß

sein fristwahrender Schriftsatz rechtzeitig bei Gericht eingegangen ist (vgl.

BGH, Urteil vom 18. April 1977 - VIII ZR 286/75 - VersR 1977, 721; Zöller/

Gummer, ZPO 22. Aufl. § 518 Rdn. 20 m.w.N.). Gemäß § 519 b Abs. 1 ZPO hat

das Berufungsgericht jedoch von Amts wegen zu prüfen, ob die Frist eingehal-

ten ist. Prüfung von Amts wegen in diesem Sinne bedeutet zwar nicht, daß un-

eingeschränkt der Untersuchungsgrundsatz gilt und der entscheidungserhebli-

che Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln ist. Das Berufungsgericht muß

aber alle aus dem Akteninhalt ersichtlichen Anhaltspunkte prüfen und würdi-

gen, die für die Entscheidung der Frage von Bedeutung sein können, ob der

fristwahrende Schriftsatz rechtzeitig eingegangen ist oder nicht (vgl. Senatsur-

teil vom 14. März 2001 - XII ZR 51/99 -, unveröffentlicht; BGH, Beschlüsse vom

19. April 1994 aaO und vom 25. Oktober 1979 - III ZB 13/79 - VersR 1980,

90 f., jeweils m.N.).

Das Berufungsgericht hätte daher - erforderlichenfalls durch Nachfrage

beim Hersteller des Empfangsgerätes - aufklären müssen, ob und in welchem

Umfang bis zur Unterbrechung der Verbindung eingegangene Daten im Emp-

fangsgerät gespeichert werden und gegebenenfalls noch abrufbar sind, ob das

verwendete Empfangsgerät in einem solchen Fall die eingegangenen Daten

ausdruckt oder nicht, und welche Bedeutung der im Journal ausgewiesene

Diagnosecode hat.

2. Da das Berufungsgericht diesen entscheidungserheblichen Fragen

nicht nachgegangen ist, kann die angefochtene Entscheidung keinen Bestand

haben. Da die aufzuklärenden Fragen tatsächlicher Art sind und am besten an

Ort und Stelle geklärt werden können, ist es zweckmäßig, die weitere Sachauf-

klärung und Entscheidung dem Berufungsgericht zu übertragen und die Sache

deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (vgl. Senatsurteil vom

14. März 2001 aaO; BGH, Beschluß vom 25. Oktober 1979 aaO S. 91).

Für den Fall, daß sich die Frage des rechtzeitigen Eingangs des voll-

ständigen Fristverlängerungsantrages nicht aufklären läßt, weist der Senat für

die dann erneut zu prüfende Frage der Wiedereinsetzung vorsorglich auf Be-

denken gegen die Auffassung des Berufungsgerichts hin, die Sorgfaltspflicht

des Prozeßbevollmächtigten der Beklagten hätte es erfordert, bei Fertigung der

Berufungsbegründung am 1. Dezember 1999 angesichts des noch nicht be-

schiedenen Verlängerungsantrages bei Gericht nachzufragen, ob dieser recht-

zeitig eingegangen sei. Wird ein erstmaliger, mit ausreichender Begründung

versehener Verlängerungsantrag mit einfacher Post so rechtzeitig abgesandt,

daß mit seinem fristwahrenden Eingang bei Gericht zu rechnen ist, besteht re-

gelmäßig - ebenso wie bei der Einlegung eines Rechtsmittels - keine Sorgfalts-

pflicht des Rechtsanwalts, sich nach dem rechtzeitigen Eingang zu erkundigen

(vgl. BGH, Beschluß vom 2. Februar 1983 - VIII ZB 1/83 - NJW 1983, 1471).

Dies gilt ebenso, wenn sich sein Vertrauen auf den rechtzeitigen und ord-

nungsgemäßen Eingang des Schriftsatzes auf ein entsprechendes Fax-

Sendeprotokoll mit OK-Vermerk stützt. Die Wahrscheinlichkeit, daß ein Schrift-

stück ungeachtet eines solchen Sendeprotokolls den Empfänger nicht erreicht

hat, ist jedenfalls so gering, daß sich dem Rechtsanwalt diese Möglichkeit auch

dann nicht aufdrängen muß, wenn er nach Ablauf eines Monats noch keine

Nachricht darüber erhalten hat, ob seinem Verlängerungsantrag stattgegeben

wurde.

Blumenröhr Hahne

Sprick

Weber-Monecke Wagenitz