BGH Urteil vom 30.04.2001 – II ZR 322/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

II ZR 322/99

Verkündet am: 30. April 2001 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 8. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht

und die Richter Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richte-

rin Münke

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten zu 1 und die Anschlußrevision

des Klägers wird das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesge-

richts Köln vom 28. September 1999 im Kostenpunkt und insoweit

aufgehoben, als der Beklagte zu 1 nach dem Hilfsantrag verurteilt

und der gegen ihn gerichtete Hauptantrag abgewiesen wurde.

Der Kläger trägt die außergerichtlichen Kosten des Beklagten

zu 2 im Revisionsverfahren.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die weiteren Kosten des

Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger, Konkursverwalter der Is. AG (i.f.:

Gemeinschuldnerin), nimmt den Beklagten (früher Beklagter zu 1; nach rechts-

kräftigem Ausscheiden des früheren Mitbeklagten zu 2 aus dem Rechtsstreit

jetzt der alleinige Beklagte) auf Schadenersatz in Anspruch; als Vorstandsmit-

glied der Gemeinschuldnerin und zugleich Geschäftsführer der von der Ge-

meinschuldnerin beherrschten Is. G. GmbH B. : Objekt

W. (i.f.: W. GmbH) habe er einen für die W. GmbH nachteiligen

Beratervertrag geschlossen, der zu einem Schaden der Gemeinschuldnerin

geführt habe.

Der Beklagte war vom 1. Februar 1991 bis 31. August 1993 Vorstand

der Gemeinschuldnerin und ab Mai 1992 zugleich Geschäftsführer der

- zwischenzeitlich ebenfalls in Konkurs gefallenen - W. GmbH.

Am 6. Mai 1992 schloß die W. GmbH mit der Is. M.

GmbH einen Vertrag, wonach diese bestimmte Marketingleistungen für den

Gewerbepark B. -W. zu erbringen hatte. Kurz darauf, am 1. Juni 1992,

beauftragte die W. GmbH, vertreten durch den Beklagten und seinen frühe-

ren Mitbeklagten, auch eine Fa. I.

GmbH (i.f.: I. ), deren Alleingesellschafterin und Geschäfts-

führerin die Zeugin S. war, mit Marketingleistungen für das genannte

Objekt. Die I. ihrerseits schloß am 21. Oktober 1992 auch einen Beraterver-

trag mit dem Beklagten, der jedoch am 30. November 1992 wieder aufgehoben

wurde. Von August 1992 bis einschließlich Mai 1993 bezahlte die W.

GmbH der I. das im Vertrag vom 1. Juni 1992 vereinbarte monatliche Hono-

rar von 12.000,-- DM zzgl. Mehrwertsteuer, insgesamt 164.760,-- DM, ferner

Spesen in Höhe von 28.669,95 DM. Am 18. November 1993 hoben die I. , die

W. GmbH - nun nicht mehr durch den Beklagten vertreten - und die Ge-

meinschuldnerin den Vertrag vom 1. Juni 1992 wieder auf; im Zuge dieser Ver-

einbarung erhielt die I. eine Abfindung von 151.800,-- DM. Insgesamt leistete

die W. GmbH an die I. damit Zahlungen in Höhe von 345.229,95 DM.

Der Kläger sieht in diesen Zahlungen der W. GmbH einen Schaden

(auch) der Gemeinschuldnerin, weil diese der W. GmbH die genannten

Beträge darlehensweise zur Verfügung gestellt habe. Eine Rückzahlung sei-

tens der W. GmbH sei wegen deren zwischenzeitlichen Konkurses ausge-

schlossen. Der die Ansprüche der I. begründende Beratervertrag mit der

W. GmbH sei überflüssig gewesen, denn es habe keine sachliche Notwen-

digkeit bestanden, neben der Is. M. GmbH noch ein weiteres

Marketing-Unternehmen einzuschalten. Der zusätzliche Vertrag sei vielmehr

allein mit finanziellen bzw. persönlichen Interessen des Beklagten und seines

früheren Mitbeklagten zu erklären, die ihn der I. bzw. deren Alleingesell-

schafterin S. "zugeschanzt" hätten. Dementsprechend habe die I.

auch keine (nennenswerten) Leistungen erbracht.

Der Kläger nimmt deshalb den Beklagten aus § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG

wegen Verletzung seiner Pflichten als Vorstand der Gemeinschuldnerin in An-

spruch. Der Kläger stützt seinen Anspruch ferner darauf, die W. GmbH

habe ihre Schadenersatzansprüche aus § 43 Abs. 2 GmbHG an die Gemein-

schuldnerin abgetreten.

Das Landgericht hat der - auf Leistung an den Kläger gerichteten - Klage

in vollem Umfang stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Ober-

landesgericht, nachdem der Kläger in zweiter Instanz einen Hilfsantrag auf Lei-

stung an die W. GmbH gestellt hatte, die gegen den früheren Beklagten

zu 2 gerichtete Klage insgesamt und die gegen den Beklagten zu 1 im

Hauptantrag abgewiesen, mithin nur dem Hilfsantrag stattgegeben. Gegen die-

ses Urteil haben sowohl der Kläger wie auch der Beklagte zu 1 Revision ein-

gelegt; der Kläger mit dem Ziel auch der Verurteilung des Beklagten zu 2 nach

dem Hilfsantrag, der Beklagte zu 1 mit dem Ziel einer Klageabweisung in vol-

lem Umfang. Nach Nichtannahme der Revision des Klägers und Annahme der

Revision des Beklagten zu 1 hat der Kläger Anschlußrevision eingelegt, mit der

er sich gegen die Abweisung seines gegen den Beklagten zu 1 gerichteten

Hauptantrags wendet.

Die Rechtsmittel der Parteien führen zur Aufhebung des angefochtenen

Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht hat den auf Zahlung an den Kläger gerichteten

Hauptantrag in Anlehnung an die Grundsätze des Senatsurteils vom 10. No-

vember 1986 (II ZR 140/85, ZIP 1987, 29, 32 ff.) mit der Begründung abgewie-

sen, durch den Abschluß des Beratervertrages zwischen der W. GmbH und

der I. habe der Beklagte zwar aus eigennützigen finanziellen Motiven und

zudem in der Absicht, die Zeugin S. zu begünstigen, sowohl seine

Pflichten als Geschäftsführer der W. GmbH als auch als Vorstandsmit-

glied der Gemeinschuldnerin verletzt. Durch diese schuldhafte Pflichtverlet-

zung sei jedoch unmittelbar nur der W. GmbH, nicht aber auch der Ge-

meinschuldnerin ein Schaden, dessen Ersatz der Kläger verlangen könne, ent-

standen. Die Gemeinschuldnerin als Muttergesellschaft der W. GmbH habe

lediglich einen mittelbaren Schaden erlitten, der grundsätzlich nur durch Er-

satzleistung in das Vermögen der geschädigten Tochtergesellschaft auszuglei-

chen sei. Voraussetzung für einen eigenen Schaden sei, daß die Muttergesell-

schaft den Schaden ihrer Tochtergesellschaft endgültig unter Verzicht auf Auf-

wendungsersatz und Rückzahlung ausgeglichen habe. Diese Voraussetzung

sei im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Der von der Gemeinschuldnerin zur Be-

friedigung der Forderungen der I. gezahlte Betrag sei der W. GmbH nur

als Darlehen zur Verfügung gestellt worden, das zudem angesichts der wirt-

schaftlichen Situation der W. GmbH eigenkapitalersetzenden Charakter

gehabt habe und damit lediglich der allgemeinen Kapitalzufuhr gedient habe.

Überdies komme das Verlangen, der Beklagte als Schädiger solle der Gemein-

schuldnerin Ersatz für die von der W. GmbH getätigten Aufwendungen lei-

sten, im Ergebnis der Forderung nach einer durch §§ 30, 31, insbesondere

§ 31 a GmbHG (gemeint wohl § 32 a GmbHG) verbotenen Rückzahlung eines

eigenkapitalersetzenden Darlehens gleich.

II. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision in mehrfacher

Hinsicht nicht stand.

Das Berufungsgericht hat die Bedeutung des von der Gemeinschuldne-

rin zum Ausgleich des der W. GmbH entstandenen Schadens hingegebe-

nen - wie für die Revisionsinstanz zu unterstellen - eigenkapitalersetzenden

Darlehens für die Entstehung eines eigenen ersatzfähigen Schadens der Ge-

meinschuldnerin nicht zutreffend gewürdigt.

Infolge der Eigenkapitalersatzfunktion werden die vom Gesellschafter

als Darlehen eingeschossenen Mittel zugunsten der Gesellschaft und ihrer

Gläubiger wie haftendes Eigenkapital behandelt. Dies gilt zwar zunächst nur

für die Dauer der Krise der Gesellschaft bis zu einer nachhaltigen Wiederher-

stellung

ihres Stammkapitals,

führt also

im Ergebnis nur zu einer

(Zwangs-)Stundung. Wenn jedoch wie im vorliegenden Fall die Empfängerin

der eigenkapitalersetzenden Leistung in Konkurs gefallen ist, kann nach aller

Wahrscheinlichkeit nicht mehr mit ihrer nachhaltigen Gesundung gerechnet

werden. Die als eigenkapitalersetzende Darlehen eingeschossenen Mittel sind

damit nicht anders als ein - auch als solcher deklarierter - Eigenkapitalnach-

schuß verloren. Da ein solcher Nachschuß nach der auch vom Berufungsge-

richt herangezogenen Rechtsprechung des Senats einen eigenen ersatzfähi-

gen Schaden des Mutterunternehmens begründen würde, kann für das infolge

Eingreifens der Eigenkapitalersatzregeln in gleicher Weise gebundene Darle-

hen im Ergebnis nichts anderes gelten.

Da die zugunsten der W. GmbH geleisteten Zahlungen der Gemein-

schuldnerin gezielt zum Ausgleich des dieser Gesellschaft von dem Beklagten

zugefügten Schadens erfolgten, kann auch an dem Bestehen eines adäquaten

Kausalzusammenhangs zwischen der Schädigung der W. GmbH durch den

Beklagten, der Leistung dieser Mittel in das Vermögen der W. GmbH zum

Ausgleich dieser Schädigung und dem endgültigen Verlust dieser Mittel kein

ernsthafter Zweifel bestehen. Jedenfalls bei Hingabe eigenkapitalersetzender

Mittel zum Ausgleich eines entstandenen Verlustes ist stets mit deren endgülti-

ger Bindung zu rechnen. Ob dasselbe auch für ein zum Verlustausgleich hin-

gegebenes Darlehen zu gelten hätte, das einer gesunden Tochtergesellschaft,

die erst später aufgrund von Umständen, mit denen im Zeitpunkt der Darle-

hensgewährung nicht zu rechnen war, in Vermögensverfall geraten ist, braucht

an dieser Stelle nicht entschieden zu werden.

Jedenfalls unter den im vorliegenden Fall gegebenen Umständen setzt

die Geltendmachung eines unmittelbaren Ausgleichsanspruchs des Klägers

gegen den Beklagten diesen auch nicht der Gefahr einer doppelten Inan-

spruchnahme aus. Infolge der Nichtrückzahlbarkeit der von der Gemeinschuld-

nerin zum Ausgleich des Schadens der W. GmbH geleisteten Mittel ist ein

Schaden der W. GmbH, den diese gegen den Beklagten geltend machen

könnte, nicht mehr vorhanden.

Überdies ist, wie das Berufungsgericht selber ausführt, ein eigener zu-

sätzlicher Schadenersatzanspruch der W. GmbH auch schon aufgrund der

Besonderheiten des vorliegenden Falles ausgeschlossen.

Nur schwer verständlich ist die Annahme des Berufungsgerichts, die

Leistung von Schadenersatz an den Kläger verstieße gegen die Eigenkapita-

lersatzregeln (§§ 30, 31 GmbHG in entsprechender Anwendung; § 32 a

GmbHG). Diese Regeln bezwecken ausschließlich die Erhaltung des für die

Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft zur Verfügung stehenden Gesell-

schaftsvermögens. Durch eine Ersatzleistung des Beklagten an den Kläger

fließen aus dem Vermögen der W. GmbH keine Mittel ab, die anderenfalls

zur Befriedigung der Gläubiger dieser Gesellschaft zur Verfügung stünden. Aus

den oben bereits ausgeführten Gründen ist auch nicht zu besorgen, daß durch

eine Ersatzleistung des Beklagten an den Kläger eigene Schadenersatzan-

sprüche

der

W. GmbH gegen den Kläger untergehen und auf diesem Wege die den

Gläubigern der W. GmbH zur Verfügung stehende Haftungsmasse verrin-

gert würde.

Nach alledem ist für eine Verurteilung des Beklagten nach dem auf

Schadenersatzleistung an die W. GmbH gerichteten (durch das Berufungs-

gericht selbst veranlaßten) Hilfsantrag kein Raum, so daß das angegriffene

Urteil schon aus diesem Grunde keinen Bestand haben kann.

III. Bei dieser Sach- und Rechtslage muß auch die Anschlußrevision

Erfolg haben, die sich gegen die Abweisung des auf Zahlung an den Kläger als

Konkursverwalter über das Vermögen der Gemeinschuldnerin gerichteten

Hauptantrages wendet.

Die Anschlußrevision ist zulässig. Sie ist zwar, weil nach Ablauf der Re-

visionsfrist eingelegt, unselbständig. Nach Lage des Falles kann ihre Zulässig-

keit jedoch nicht daran scheitern, daß die Abweisung des Hauptantrages be-

reits rechtskräftig geworden und damit einer Revision nicht mehr zugänglich

wäre. Sowohl der Haupt- als auch der Hilfsantrag haben letztlich ein und das-

selbe Klagebegehren zum Gegenstand, nämlich die Verurteilung des Beklag-

ten auf Leistung von Schadenersatz zugunsten der Gemeinschuldnerin wegen

schuldhafter Verletzung seiner Vorstandspflichten (§ 93 Abs. 2 AktG). Mit bei-

den Anträgen wird also derselbe Schadenersatzanspruch gegen denselben

Beklagten geltend gemacht, einmal in Form der Kompensation des Schadens

der Muttergesellschaft durch Zahlung direkt an sie (wenn sie das Vermögen

der Tochter zwischenzeitlich aus eigenen Mitteln aufgefüllt hatte), zum anderen

durch Ausgleich des Schadens der Muttergesellschaft durch Wiederauffüllung

des Vermögens der Tochtergesellschaft.

Die Begründetheit auch der Anschlußrevision folgt bereits aus den Aus-

führungen oben unter II; danach kommt nach dem im Revisionsverfahren zu

unterstellenden Sachverhalt nur eine Verurteilung des Beklagten zur Leistung

an den Kläger als Konkursverwalter der Gemeinschuldnerin entsprechend dem

vom Kläger gestellten Hauptantrag in Betracht.

IV. Die danach erforderliche Zurückverweisung der Sache gibt dem Be-

rufungsgericht zugleich Gelegenheit, sich auch mit den Angriffen der Revision

gegen die Annahme einer schuldhaften Pflichtverletzung des Beklagten und

eines dadurch entstandenen Schadens auseinanderzusetzen. Dies gilt insbe-

sondere für die von der Revision erhobene Beanstandung, das Gericht habe

den umfangreichen Vortrag des Beklagten zu den von der Zeugin S. aus-

geübten Tätigkeiten, namentlich was eine Zusammenarbeit mit den benannten

Zeugen Mi. und T. anbelangt, übergangen. Träfe dieses Vorbringen

zu, hätte die Zeugin umfangreiche Tätigkeiten für die W. GmbH erbracht,

die mit der Annahme einer Pflichtverletzung schwer in Einklang zu bringen wä-

ren. Zwar mögen die entsprechenden Behauptungen in den umfangreichen

Schriftsätzen vom 7. und 8. Juni 1999 (GA IV, 804 ff. bzw. 832 ff. jeweils mit

zahlreichen Anlagen) erst auffällig spät vorgebracht worden sein (vgl. GA IV,

872 ff.); gleichwohl hätte sich das Berufungsgericht mit ihrem Inhalt (und gege-

benenfalls mit ihrer Auffälligkeit auch unter Berücksichtigung der anfänglichen

Verteidigung des Beklagten) auseinandersetzen und die angebotenen Zeugen

hören müssen. Dabei wäre dann auch der Behauptung des Klägers nachzuge-

hen gewesen, die Tätigkeiten der I. seien nicht im Zusammenhang mit dem

Beratervertrag mit der W. GmbH, sondern dem Makleralleinauftrag erbracht

worden (vgl. z.B. GA IV, 878); gleiches gilt für die Frage, inwiefern das Vor-

bringen des Beklagten mit der Aussage der Zeugin S. vor dem Landgericht

in Einklang zu bringen ist (GA IV, 880). Geboten war auch eine Auseinander-

setzung mit dem Vorbringen des Beklagten zur Notwendigkeit einer Koordinati-

on zwischen den Aktivitäten in B. und D. .

Zu Recht weist die Revision ferner darauf hin, die von der W. GmbH

geleisteten Honorarzahlungen könnten nur dann einen Schaden darstellen,

wenn diese sie zweimal aufzubringen hätte. Unterstellt man die vom Beklagten

behaupteten umfangreichen Tätigkeiten der I. , läge in deren Bezahlung ein

Schaden nur dann, wenn die Marketing GmbH für entsprechende Tätigkeiten

ebenfalls Leistungen erhalten oder noch zu beanspruchen hätte. Den diesbe-

züglichen Vortrag (etwa GA IV, 842) hätte das Berufungsgericht nicht überge-

hen dürfen. Auch die auf die Aufhebungsvereinbarung vom 18. November 1993

an die I. geleistete Abfindungszahlung von 151.800,-- DM kann mit der bis-

herigen Begründung nicht ohne weiteres als ersatzfähiger Schaden betrachtet

werden. Wenn die Zeugin S. wirklich unqualifiziert war und keine (nen-

nenswerten) Tätigkeiten zu erbringen hatte bzw. erbrachte, dann wäre es der

W. GmbH ohne weiteres möglich gewesen, sich kurzfristig von diesem

Vertrag zu lösen. Unterstellt man hingegen, die I. habe nennenswerte Tätig-

keiten erbracht, dann ist es zwar plausibel, wenn der Zeuge L. , um den

Schaden der W. GmbH gering zu halten, einen Aufhebungsvertrag ab-

schloß; fraglich ist jedoch, ob in diesem Falle noch von einer Pflichtverletzung

des Beklagten ausgegangen werden kann.

Röhricht

Henze

Goette

Kurzwelly

Münke