BGH Urteil vom 11.05.2001 – V ZR 114/00
V. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 11. Mai 2001 K a n i k , Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. Mai 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel, die Richterin
Dr. Lambert-Lang und die Richter Tropf, Dr. Lemke und Dr. Gaier
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Naumburg vom 28. März 2000 im Ko-
stenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Be-
klagten erkannt worden ist.
In diesem Umfang wird die Berufung des Klägers gegen das Ur-
teil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg vom 3. Juni
1999 zurückgewiesen.
Die Anschlußrevision des Klägers wird nicht angenommen.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren, einschließlich der Kosten
der Streithilfe, trägt der Kläger.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Mit notariellem Vertrag vom 12. August 1997 verkaufte die beklagte Ge-
meinde an den Kläger zum Preis von 15 DM/m² eine insgesamt etwa 13.000 m²
große Teilfläche zweier Grundstücke. Unter § 1 der Urkunde war vereinbart,
daß die Teilungsvermessung "durch den Käufer auf eigene Kosten durchge-
führt" wird. Vereinbarungsgemäß zahlte der Kläger
in der Folgezeit
195.000 DM als vorläufigen Kaufpreis auf ein Anderkonto des beurkundenden
Notars. Dort ist der Betrag noch immer hinterlegt.
Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit dem Kläger war die Beklagte
noch nicht Eigentümerin der Grundstücke, über die sie mit ihrer Streithelferin
am 26. März 1996 einen Kaufvertrag geschlossen hatte. Die neu vermessenen
Flurstücke, aus denen sich die an den Kläger verkauften Trenngrundstücke
zusammensetzen, wurden am 4. September 1998 (Flurstück ...), 16. März 1999
(Flurstücke ... und ..) und 5. Juli 1999 (Flurstück ..) auf die Beklagte umge-
schrieben.
Mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 10. September 1998 setzte
der Kläger für die Übereignung der ihm verkauften Grundstücksflächen der Be-
klagten eine Frist bis zum 12. Oktober 1998. Für den Fall des fruchtlosen Frist-
ablaufs drohte er die Zurückweisung der Leistung und die Geltendmachung
von Schadensersatz an. Nachdem die Eigentumsumschreibung zu seinen
Gunsten nicht erfolgt war,
ließ der Kläger mit Anwaltsschreiben vom
12. Oktober 1998 mitteilen, er lehne nunmehr die Leistung der Beklagten als
nicht vertragsgemäß ab und mache Schadensersatz geltend.
Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte sei für die Verzögerung bei der
Eigentumsverschaffung verantwortlich, weil es ihre Sache gewesen sei, die
Vermessung der verkauften Teilflächen abzuwickeln. Er hat von der Beklagten
verlangt, den Notar zur Auszahlung des hinterlegten Kaufpreises an ihn anzu-
weisen und überdies 84.209,70 DM als Schadensersatz zu zahlen. Die Klage
ist in erster Instanz ohne Erfolg geblieben. Unter Abweisung des Zahlungsan-
trages hat das Berufungsgericht die Beklagte zur Erteilung der Anweisung an
den Notar Zug um Zug gegen Rückauflassung der neu gebildeten Grundstücke
verurteilt. Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie die
Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt. Der Kläger beantragt
die Zurückweisung der Revision und verfolgt mit der Anschlußrevision sein Ziel
einer nicht durch den Zug-um-Zug-Vorbehalt eingeschränkten Verurteilung der
Beklagten weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Anschlußrevi-
sion.
Entscheidungsgründe
I.
Das Berufungsgericht hält den Kläger entsprechend § 326 Abs. 1 Satz 2
BGB für berechtigt, den Kaufpreis - allerdings nur Zug um Zug gegen Rück-
auflassung der neu gebildeten Grundstücke - zurückzuverlangen. Es habe ein
vorübergehendes Unvermögen der Beklagten vorgelegen, die über ein Jahr
nach Abschluß des Kaufvertrages noch immer nicht als Eigentümerin eingetra-
gen gewesen sei. Der Anspruch scheitere nicht an fehlender Vertragstreue des
Klägers. Vertragstreue sei ungeschriebene Voraussetzung des § 326 BGB, hier
gehe es aber "im Kern" um eine Haftung wegen anfänglicher Unmöglichkeit
Abwicklung entsprechend § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB" erfolge. In jedem Fall fehle
es selbst bei einem Subventionsbetrug, der Nichtunterzeichnung der Grenz-
verhandlung, der Verweigerung der Identitätserklärung und der Nichtzahlung
der Vermessungskosten an einer Pflichtverletzung des Klägers, die nach Art
und Schwere geeignet sei, den Vertragszweck zu gefährden. Es sei schon zur
Verzögerung der Eigentumsumschreibung auf die Beklagte selbst gekommen,
weil sie mit der Antragstellung bis zur Vorlage der Vermessungsunterlagen für
die Weiterveräußerung an den Kläger zugewartet habe. Hierfür sei allein die
Beklagte verantwortlich gewesen.
Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
II.
Die Revision hat Erfolg und führt zur Wiederherstellung der vollständi-
gen Klageabweisung durch das Urteil des Landgerichts.
1. Das Urteil des Berufungsgerichts unterliegt der Aufhebung nicht schon
wegen einer Widersprüchlichkeit des Tatbestandes, die eine rechtliche Nach-
prüfung unmöglich macht (vgl. BGHZ 80, 64, 67). Die Revision beanstandet
allerdings der Sache nach zu Recht, daß der formelle Tatbestand des Beru-
fungsurteils den Verkauf noch zu vermessender Teilflächen zweier Trenn-
grundstücke an den Kläger nicht ausdrücklich erwähnt. Trotz dieser unpräzisen
Schilderung ist durch die im Tatbestand erfolgte Bezugnahme auf den Inhalt
der notariellen Urkunde lediglich eine Ergänzung der nach § 543 Abs. 2 ZPO
gedrängten Darstellung des Sach- und Streitstandes erfolgt und eine wider-
sprüchliche Schilderung vermieden worden. Denn in den weiteren Ausführun-
gen des Berufungsurteils finden sich genügende Hinweise auf die erforderliche
und nachfolgend auch durchgeführte Teilungsvermessung, so daß der Tatbe-
stand im Ergebnis nicht den unzutreffenden Eindruck vermittelt, der Kläger ha-
be seinerseits keine Teilflächen erwerben sollen.
2. Dem Kläger steht jedoch kein Anspruch auf Freigabe des hinterlegten
Kaufpreises zu.
a) Als Grundlage der Klageforderung kommt unter den gegebenen Um-
ständen nur ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus § 326 Abs. 1 BGB
(vgl. BGHZ 110, 196, 200; auch Senat, BGHZ 62, 119, 120; Senat, Urt. v.
10. März 1972, V ZR 87/70, WM 1972, 656; Urt. v. 20. Dezember 1996,
V ZR 277/95, NJW 1997, 938, 939) ist wegen des nur vorübergehenden Lei-
stungshindernisses kein Raum. Auch zum Zeitpunkt des Ablaufs der Frist, die
der Kläger ihr zur Eigentumsverschaffung gesetzt hatte, war der Beklagten die
geschuldete Übereignung nicht unmöglich. Unmöglichkeit liegt erst dann vor,
wenn feststeht, daß der Schuldner die Verfügungsmacht nicht erlangen wird
und zur Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs nicht mehr auf die ge-
schuldete Sache einwirken kann (Senat, BGHZ 141, 179, 182 mit zust. Anm.
von Kohler, JR 2000, 63 f; vgl. auch Senat, Urt. v. 24. September 1999,
V ZR 71/99, NJW 1999, 3625). Hier mußte jedoch zu keiner Zeit befürchtet
werden, daß die Beklagte von ihrer Streithelferin das Eigentum an den Teilflä-
chen, die sie an den Kläger verkauft hatte, nicht werde erwerben können. Tat-
sächlich ist die Beklagte am 5. Juli 1999 auch Eigentümerin aller geschuldeten
Grundstücke geworden.
b) Ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus § 326 Abs. 1 BGB
scheitert an fehlendem Verzug der Beklagten. Daß die Beklagte bereits in der
notariellen Urkunde vom 12. August 1997 die Auflassung erklärte, hatte aller-
dings noch nicht das Erlöschen des schuldrechtlichen Eigentumsverschaf-
fungsanspruchs des Klägers zur Folge (vgl. Senat, Urt. v. 17. Juni 1994,
V ZR 204/92, NJW 1994, 2947, 2948). Ein Verzug der Beklagten mit der Er-
bringung der ihr obliegenden Leistung ist jedoch ausgeschlossen, weil die ein-
getretene Verzögerung auf der Verletzung einer Mitwirkungspflicht des Klägers
beruhte (vgl. BGH, Urt. v. 13. Juli 1988, VIII ZR 292/87, NJW-RR 1988, 1396,
1397; Urt. v. 23. Januar 1996, X ZR 105/93, NJW 1996, 1745, 1746).
aa) Als Grund dafür, daß die Beklagte dem Kläger bei Ablauf der Nach-
frist nicht das Eigentum verschaffen konnte, kommt nach den rechtsfehlerfreien
Feststellungen des Berufungsgerichts aufgrund des übereinstimmenden Par-
teivorbringens allein die damals noch nicht abgeschlossene Teilungsvermes-
sung in Betracht. Wegen der von § 28 GBO geforderten Bezeichnung des
Grundstücks in Übereinstimmung mit dem Grundbuch oder durch Hinweis auf
das Grundbuchblatt ist vor kataster- und grundbuchmäßiger Verselbständigung
der verkauften Teilflächen der Vollzug der Auflassung im Grundbuch nicht
möglich (vgl. Senat, Urt. v. 21. Februar 1986, V ZR 246/84, NJW 1986, 1867,
1868; Urt. v. 13. Dezember 1996, V ZR 200/95, LM § 662 BGB Nr. 47). Damit
war die Beklagte erst nach erfolgter Teilungsvermessung in der Lage, dem
Kläger die verkauften Teilflächen zu übereignen.
bb) Nach der Vereinbarung der Parteien unter § 1 der notariellen Urkun-
de war die Teilungsvermessung Pflicht des Klägers. Die Revision beanstandet
zu Recht, daß das Berufungsgericht diese vertragliche Bestimmung nicht be-
achtet hat. Der Kläger wurde danach nicht etwa nur - wie in § 5 der Urkunde
geregelt - mit den Vermessungskosten belastet, ihm ist vielmehr die Durchfüh-
rung der Teilungsvermessung ausdrücklich als eigene Aufgabe zugewiesen
worden. Zwar ist die Vermessung grundsätzlich Sache des Verkäufers, wie
durch die Kostenregelung
in § 448 Abs. 1 BGB bestätigt wird
(vgl.
MünchKomm-BGB/H. P. Westermann,
3.
Aufl.,
§ 448 Rdn. 1;
Er-
man/Grunewald, BGB, 10. Aufl., § 448 Rdn. 1), es steht den Vertragsparteien
jedoch frei, abweichende Vereinbarungen zu treffen (vgl. Brambring in
Beck'sches Notarhandbuch, 3. Aufl., Rdn. A I 270).
War die Durchführung der Teilungsvermessung danach Aufgabe des
Klägers, so wurde der beauftragte Vermessungsingenieur in dessen Pflichten-
kreis als Erfüllungsgehilfe (§ 278 BGB) des Klägers tätig. Verzögerungen bei
der Vermessung sind mithin nicht der Beklagten, sondern dem Kläger zuzu-
rechnen. Dies hat zur Folge, daß der Kläger seiner Verpflichtung, bei der Er-
füllung der Pflicht der Beklagten zur Eigentumsverschaffung mitzuwirken, nicht
nachgekommen ist. Solange der Kläger nicht durch die abgeschlossene Tei-
lungsvermessung die Voraussetzungen für die Übereignung der verkauften
Teilflächen geschaffen hatte, konnte die Beklagte nicht in Schuldnerverzug
geraten.
cc) Daß die Parteien außerhalb der Urkunde eine abweichende Verein-
barung getroffen haben, für die der Kläger wegen der Vermutung der Vollstän-
digkeit und Richtigkeit beweispflichtig ist (vgl. Senat, Urt. v. 5. Februar 1999,
V ZR 353/97, NJW 1999, 1702, 1703), hat das Berufungsgericht nicht festge-
stellt. Dies läßt Rechtsfehler nicht erkennen. Insbesondere reicht für eine
Übernahme der Teilungsvermessung der unstreitige Umstand nicht aus, daß
sich die Beklagte in Absprache mit dem Kläger bereit fand, die Vermessung in
dessen Namen in Auftrag zu geben. Die Beklagte handelte danach bei der Be-
auftragung des Vermessungsingenieurs lediglich als Vertreter des Klägers,
übernahm aber nicht weitergehende Verantwortung für die Durchführung der
Vermessung.
c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist es keine Ursache
der eingetretenen Verzögerung und damit für die Entscheidung des Rechts-
streits ohne Bedeutung, daß die Beklagte die Eigentumsumschreibung aus
dem mit ihrer Streithelferin geschlossenen Vertrag erst nach Vermessung und
Abschreibung der an den Kläger verkauften Teilflächen beantragt hat. Selbst
wenn die Beklagte bereits als Eigentümerin der von ihr erworbenen ungeteilten
Flächen im Grundbuch eingetragen gewesen wäre, hätte dies, weil der Kläger
nur Teilflächen hiervon erwerben sollte, eine neuerliche Teilungsvermessung
wegen der an den Kläger verkauften Grundstücksteile nicht erübrigt. Da die
Vermessung aller Teilflächen bis dahin noch nicht abgeschlossen war, wären
die bis zur Nachfristsetzung eingetretenen Verzögerungen (vgl. BGHZ 104, 6,
11) aber auch bei einer Voreintragung der Beklagten als Eigentümerin nicht
vermieden worden.
3. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Da Ent-
scheidungsreife gegeben und eine weitere Sachaufklärung nicht erforderlich
ist, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 565 Abs. 3 ZPO) und
das klageabweisende Urteil des Landgerichts wiederherzustellen.
III.
Die Annahme der unselbständigen Anschlußrevision des Klägers war
abzulehnen. Die Anschlußrevision wirft keine Rechtsfragen von grundsätzlicher
Bedeutung auf und hat im Ergebnis keine Aussicht auf Erfolg (§ 554b ZPO).
Die Entscheidung über die Nichtannahme muß nicht in einem vorgeschalteten
Beschlußverfahren ergehen, sondern kann auch nach mündlicher Verhandlung
durch Urteil ausgesprochen werden (BGH, Urt. v. 29. September 1992,
XI ZR 265/91, NJW 1992, 3235, 3237; Urt. v. 30. November 1994,
XII ZR 59/93, NJW 1995, 652, 654; Urt. v. 11. Juni 1996, XI ZR 172/95, NJW
1996, 2511, 2513, insoweit in BGHZ 133, 82 nicht abgedruckt; Urt. v. 14. März
2000, XI ZR 14/99, NJW 2000, 2021; Urt. v. 19. Dezember 2000, XI ZR 349/99,
NJW 2001, 962, 964). Dem steht nicht entgegen, daß in der mündlichen Ver-
handlung Anträge zur Anschlußrevision gestellt und in die Sitzungsnieder-
schrift aufgenommen worden sind. Als stillschweigende Annahme der An-
schlußrevision kann dies schon deshalb nicht verstanden werden, weil darin
keine Entscheidung des Senats liegt (vgl. Musielak/Ball, ZPO, 2. Aufl., § 554b
Rdn. 9)
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1, 101
ZPO.
Wenzel Lambert-Lang
Tropf
Lemke Gaier