BGH Urteil vom 12.06.2001 – X ZR 150/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

X ZR 150/99

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 12. Juni 2001 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ: nein

BGB § 276 Fa

VOL/A

VOB/A

Die an der Vergabe öffentlicher Aufträge interessierten Bieter dürfen grund-

sätzlich darauf vertrauen, daß der öffentliche Auftraggeber das Verfahren über

die Vergabe seiner Aufträge ordnungsgemäß und unter Beachtung der für ihn

geltenden Bedingungen einleitet und durchführt; eine Verletzung dieses Ver-

trauens kann zu einer Haftung nach den Grundsätzen des Verschuldens bei

Vertragsschluß führen.

VOL/A § 26

VOB/A § 26

An den schwerwiegenden Grund, der eine Aufhebung des Ausschreibungs-

verfahrens ermöglicht, sind strenge Maßstäbe anzulegen. Er ist ohne weiteres

nicht schon deshalb gegeben, weil der Ausschreibende bei der Einleitung oder

der Durchführung des Verfahrens fehlerhaft gehandelt hat.

BGH, Urteil vom 12. Juni 2001 - X ZR 150/99 - Hanseatisches Oberlandes-

gericht Hamburg

LG Hamburg

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 12. Juni 2001 durch den Vorsitzenden Richter Rogge, die Rich-

ter Dr. Melullis, Scharen, die Richterin Mühlens und den Richter Dr. Meier-Beck

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das am 22. Juli 1999 verkündete

Urteil des 13. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts

Hamburg im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als darin auf

die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen worden ist.

Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht

zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz mit der Be-

gründung, ihr sei ein Auftrag zur Verschrottung von U-Bahnwaggons rechtswid-

rig vorenthalten worden.

Die Klägerin, die sich nach ihren Angaben mit der Verwertung von Roh-

stoffen befaßt, war in den Jahren 1993 und 1995 von der Beklagten mit der

Verschrottung von Schienenfahrzeugen beauftragt worden. Unter Bezugnahme

auf diese Geschäftsbeziehung bot ihr die Beklagte mit Schreiben vom 13. März

1996 weitere insgesamt 81 U-Bahn-Waggons zunächst zum Kauf an, wobei

zugleich die Möglichkeit einer Verschrottung für den Fall angedeutet wurde,

daß ein Verkauf nicht möglich sein sollte. Für die Abgabe von Angeboten wur-

de in dem Schreiben eine Frist bis zum 22. April 1996 gesetzt. Bis zu diesem

Termin ging bei der Beklagten ein Angebot der Klägerin zur Verschrottung der

Waggons ein, für die von der Beklagten eine Zuzahlung verlangt wurde. Weite-

re Offerten hatte die Beklagte nach Angaben der Klägerin bis zu diesem Zeit-

punkt nicht erhalten.

Einige Wochen nach diesem Termin erteilte die Beklagte der Klägerin

zunächst einen Teilauftrag über die Verschrottung von vier Diesellokomotiven;

eine Entscheidung über den die U-Bahn-Waggons betreffenden Auftrag behielt

die Beklagte sich demgegenüber vor. Nach dem Vorbringen der Klägerin stand

die Beklagte zu diesem Zeitpunkt in Verhandlungen über einen möglichen Ver-

kauf dieser Waggons nach Argentinien. Mit Rücksicht auf diese Bemühungen

habe sie die Klägerin zunächst im Juli 1996 um die Verlängerung der Bin-

dungsfrist für deren Gebot bis zum 15. August 1996 gebeten. Die Klägerin hat

dem nach ihren Angaben nach einigem Zögern zugestimmt und in diesem Zu-

sammenhang ihr Gebot für die Verschrottung von insgesamt 120 U-Bahn-

Waggons, um die es mittlerweile gegangen sei, auf einen Preis von

16.500,-- DM je Waggon reduziert. Nachdem sich einige Zeit darauf die Ver-

kaufsverhandlungen der Beklagten mit dem argentinischen Abnehmer zer-

schlagen hatten, machte ein dritter Anbieter noch vor dem 31. Juli 1996 der

Beklagten ein Angebot zur Verschrottung der Waggons zu einem Preis von

11.000,-- DM je Waggon. Dieses Angebot nahm die Beklagte in der Folge an.

Die Klägerin meint, bei rechtmäßigem und ordnungsgemäßem Vorgehen

hätte sie den Zuschlag für die Verschrottung erhalten müssen. Sie hat daher

die Beklagte auf Ersatz ihres entgangenen Gewinns in Anspruch genommen,

den sie für die gesamte Zahl von 120 U-Bahn-Waggons mit insgesamt

928.067,35 DM beziffert hat. Nachdem außergerichtliche Bemühungen der

Parteien gescheitert waren, hat die Klägerin die Beklagte auf Zahlung dieses

Betrages nebst Zinsen in Anspruch genommen. Dieser Klage hat das Landge-

richt dem Grunde nach stattgegeben, sie zur Höhe jedoch insoweit abgewie-

sen, als die Klägerin entgangenen Gewinn für die Verschrottung von mehr als

89 U-Bahn-Waggons begehrt hat. Die gegen diese Entscheidung gerichtete

Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht zurückgewiesen; auf das

Rechtsmittel der Beklagten hat es die erstinstanzliche Entscheidung auch im

übrigen abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Hiergegen richtet

sich die Revision der Klägerin, mit der diese die Wiederherstellung der erstin-

stanzlichen Entscheidung begehrt. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entge-

gen.

Die zulässige Revision hat in der Sache Erfolg. Sie führt im Umfang der

Anfechtung, mit der die Klägerin allein die Wiederherstellung der erstinstanzli-

chen Entscheidung begehrt, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur

Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Das Berufungsgericht meint, die Klägerin könne ihr Ersatzbegehren

auf die Nichteinhaltung einer Zusage über die Vergabe des Auftrages schon

deshalb nicht mit Erfolg stützen, weil sie eine solche Zusage nicht habe nach-

weisen können.

Eine Verletzung der Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge

habe im vorliegenden Fall einen derartigen Anspruch ebenfalls nicht begrün-

den können, weil die Beklagte hinsichtlich des hier in Frage stehenden Auftra-

ges an diese Vorschriften nicht gebunden gewesen sei. Das Schreiben der Be-

klagten, auf das die Klägerin ihrerseits die Annahme eines Auftrages zur Ver-

schrottung der Wagen angeboten habe, stelle lediglich eine Aufforderung zur

Abgabe von Angeboten und zum Abschluß eines Vertrages dar, bei dem es

sich - trotz des mißverständlichen Ausdrucks "Verkauf" - um einen Werkvertrag

über die Verschrottung der Wagen habe handeln sollen. Dieser Aufforderung

habe die Klägerin nicht entnehmen können, daß sich die Beklagte bei Vergabe

und Abwicklung des Auftrages an die Regeln der VOL/A habe binden wollen.

Für deren Geltung gebe der Text der Aufforderung nichts her. Der von der Klä-

gerin zur Begründung ihres gegenteiligen Standpunktes angeführte Beschluß

des Senats der Freien und Hansestadt Hamburg, nach dem bei öffentlichen

Aufträgen grundsätzlich die Geltung der jeweils maßgeblichen Verdingungs-

ordnung vereinbart werden solle, könne für die Auslegung des Schreibens der

Beklagten nicht herangezogen werden, da er zum einen nicht amtlich bekannt

gemacht worden und zum anderen so allgemein gehalten und damit unpräzise

sei, daß er keine geeignete Auslegungsgrundlage bilde. Zudem habe die Klä-

gerin nicht einmal geltend gemacht, daß ihr dieser Beschluß vor der Vergabe

des Auftrages bekannt geworden sei. Ein allgemeiner Rechtssatz des Inhalts,

daß die Beklagte als wesentlich von der Freien und Hansestadt Hamburg be-

einflußte Kapitalgesellschaft Aufträge stets im Wege einer an die VOL gebun-

denen Ausschreibung vergeben müsse, bestehe nicht. Ebensowenig ergebe

sich eine solche Bindung aus gesetzlichen Vorschriften. Die Regelung des

§ 57 a Abs. 1 HGrG betreffe ebenso wie die aufgrund dieser Vorschrift erlas-

sene Vergabeverordnung das hier vorliegende Geschäft nicht, da der ange-

strebte Vertrag weder einen Liefer- noch einen Bauvertrag darstelle und die

genannten Vorschriften des Vergaberechts auf solche Verträge beschränkt

seien. Die Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 könne nicht zur

Anwendung kommen, da die Beklagte als juristische Person des Privatrechts

nicht in den persönlichen Anwendungsbereich dieser Richtlinie falle. Die Richt-

linie 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 richte sich zwar auch an von der

öffentlichen Hand kontrollierte Privatunternehmen wie die Beklagte und erfasse

ihrem Gegenstand nach neben Bau- und Lieferverträgen auch Dienstleistungs-

aufträge; sie betreffe in diesem Kontext jedoch nicht das hier vorliegende Ver-

schrottungsgeschäft. Im übrigen seien die Richtlinien, soweit ihre Anwendung

in Betracht gezogen werden kann, zum Zeitpunkt der Aufforderung und der

Auftragserteilung nicht in nationales Recht umgesetzt gewesen.

2. Diese Würdigung hält den Angriffen der Revision nicht vollen Umfan-

ges stand.

a) Im rechtlichen Ansatz ist das Berufungsgericht zunächst zutreffend

davon ausgegangen, daß insbesondere bei der Vergabe öffentlicher Aufträge

in deren Vorfeld ein Vertrauensverhältnis entstehen und dessen Verletzung

Ersatzpflichten des öffentlichen Auftraggebers auslösen kann (Sen.Urt. v.

08.09.1998 - X ZR 99/96, NJW 1998, 3640, st. Rspr.). Diese können den ent-

gangenen Gewinn eines nicht zum Zuge gekommenen Anbieters einschließen,

insbesondere dann, wenn er ein berechtigtes und schutzwürdiges Vertrauen

darauf hatte entwickeln können, den Auftrag zu erhalten, insbesondere dann,

wenn ihm bei rechtmäßigem Vorgehen des Ausschreibenden der Auftrag hätte

erteilt werden müssen (vgl. Sen.Urt. v. 08.09.1998 - X ZR 48/97, MDR 1998,

1408 = NJW 1998, 3636).

Gegenstand des in diesem Zusammenhang zugunsten der möglichen

Auftragnehmer geschützten Vertrauens ist insbesondere die Einhaltung der

Regelungen über die Vergabe öffentlicher Aufträge. Auf dieser Grundlage ge-

schützt wird jedoch nur das Vertrauen in die Einhaltung solcher Regelungen,

die der öffentliche Auftraggeber im jeweiligen Einzelfall zu beachten verpflichtet

ist. Daß er sich darüber hinaus Bindungen unterwirft, für die es an einer rechtli-

chen Grundlage fehlt, kann der Bewerber um einen solchen Auftrag nicht ohne

weiteres erwarten; ein hierauf gerichtetes Vertrauen wäre daher regelmäßig

nicht schutzwürdig.

b) Zu Recht hat das Berufungsgericht daher weiter angenommen, daß

die Klägerin auf eine Vergabe des Auftrages zur Verschrottung der Fahrzeuge

unter Beachtung der Vorschriften über Ausschreibung und Vergabe öffentlicher

Aufträge nur dann hätte vertrauen können und dürfen, wenn die Beklagte zu

einer solchen Ausschreibung und Einhaltung dieser Regelungen verpflichtet

war. Die daran anschließende Würdigung des Berufungsgerichts, daß eine

solche Pflicht nicht bestanden habe, ist jedoch nicht frei von Rechtsfehlern.

aa) Keinen durchgreifenden Bedenken begegnet allerdings die Auffas-

sung des Berufungsgerichts, die Geltung der Verdingungsordnung sei zwi-

schen den Parteien nicht vereinbart worden. Zu diesem Ergebnis ist das Beru-

fungsgericht im Wege einer Auslegung der Erklärungen der Beteiligten, insbe-

sondere der der Beklagten gelangt, die der revisionsgerichtlichen Überprüfung

standhält. Diese ist, da die Würdigung und Auslegung von Willenserklärungen

in erster Linie Aufgabe des Tatrichters ist, auf die Feststellung von Rechtsfeh-

lern beschränkt. Solche werden von der Revision nicht aufgezeigt.

Zutreffend hat das Berufungsgericht zunächst darauf hingewiesen, daß

der Inhalt des Aufforderungsschreibens der Beklagten keinerlei Anhaltspunkte

für einen auf die Geltung der Verdingungsordnung gerichteten Willen erkennen

läßt. In diesem Schreiben (Anl. K 1) hat die Beklagte vielmehr im einzelnen die

Bedingungen festgelegt, unter denen sie zur Abgabe der Waggons und zur

Erteilung eines Auftrages über deren Verschrottung bereit war, und in diesem

Zusammenhang ergänzend auf ihre Geschäftsbedingungen über den Verkauf

von in ihrem Eigentum stehenden Gegenständen Bezug genommen. Die daran

anschließende Würdigung des Berufungsgerichts, daß daneben für eine zu-

mindest hilfsweise Geltung der VOL kein Raum mehr sei, ist jedenfalls vertret-

bar und muß im Revisionsverfahren hingenommen werden.

bb) Auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, daß diese Beur-

teilung durch den Beschluß des Senats der Freien und Hansestadt Hamburg

nicht berührt werde, nach dem die von dem Bundesland abhängigen oder von

ihm kontrollierten privatrechtlichen Unternehmen Aufträge nur unter Einschluß

der jeweiligen Verdingungsordnung zu erteilen hätten, begegnet keinen rechtli-

chen Bedenken. Zutreffend hat das Berufungsgericht in diesem Zusammen-

hang ausgeführt, daß dieser Beschluß das von der Klägerin entwickelte Ver-

trauen nur dann hätte beeinflussen können, wenn er ihr in den maßgeblichen

Zeiträumen bekannt gewesen wäre. Ein schutzwürdiges Vertrauen auf das

Vorhandensein eines bestimmten Umstandes setzt voraus, daß dieser demje-

nigen, der das Vertrauen entwickelt, auch bekannt ist. Eine solche Kenntnis hat

das Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung des Vorbringens der Partei-

en verneint. Die Revision zeigt nicht auf, daß und welche Rechtsfehler ihm bei

dieser Gelegenheit unterlaufen sind.

cc) Zu Recht hat es das Berufungsgericht schließlich auch abgelehnt,

daraus Ansprüche zugunsten der Klägerin herzuleiten, daß diese sich auf Bit-

ten der Beklagten mit einer Verlängerung der Bindungsfrist für ihr Gebot ein-

verstanden erklärt hat. Ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, den Auftrag in der

Folge zu erhalten, konnte die Klägerin hieraus um so weniger herleiten, als die

Beklagte mit ihrer Bitte gerade zum Ausdruck gebracht hatte, den Auftrag

- noch - nicht zu vergeben.

c) Zu Recht hat das Berufungsgericht die Beklagte nicht bereits unmit-

telbar aufgrund des Beschlusses des Senats der Freien und Hansestadt Ham-

burg als zur Durchführung einer Ausschreibung und zur Einhaltung der Bin-

dungen aus der Verdingungsordnung für Leistungen verpflichtet angesehen.

Insoweit kann mit dem Berufungsgericht offengelassen werden, ob der Senat

der Freien und Hansestadt Hamburg als Organ des Mehrheitsaktionärs der

Beklagten für den Vorstand im internen Verhältnis dieser Beteiligten verbindli-

che Weisungen aussprechen kann. Eine unmittelbare Auswirkung käme einer

solchen Weisung auch dann nicht zu. Als Aktiengesellschaft ist die Beklagte

eine eigenständige und selbständige rechtsfähige juristische Person des Pri-

vatrechts. Im Außenverhältnis wird sie durch ihre Organe vertreten, zu denen

der Mehrheitsgesellschafter und dessen Organe nicht gehören.

Im Verhältnis zur Klägerin wäre die Beklagte an den Beschluß des Se-

nats der Freien und Hansestadt Hamburg nur dann gebunden, wenn dieser

nicht allein das interne Verhältnis zwischen ihren Organen und ihren Anteilsin-

habern beträfe, sondern eine außerhalb dieses Verhältnisses ergangene all-

gemeine Regelung zum Gegenstand hätte, die Verbindlichkeit beanspruchen

kann. Dazu müßte ihm Gesetzeskraft zukommen, die das Berufungsgericht

rechtsfehlerfrei schon im Hinblick auf die mangelnde Bekanntmachung des Be-

schlusses des Senats der Freien und Hansestadt Hamburg verneint hat. Hier

kommt weiter hinzu, daß es insoweit nach den Feststellungen des Berufungs-

gerichts auch an einer Verordnungsermächtigung fehlt, die der der Exekutive

zuzurechnende Senat der Freien und Hansestadt Hamburg für einen mit Ge-

setzeskraft ausgestatteten Beschluß benötigt.

d) Im Ergebnis zu Recht beanstandet die Revision jedoch die Auffas-

sung des Berufungsgerichts, die Beklagte sei auch aufgrund der Regelungen in

den Richtlinien des Rates und der Kommission der Europäischen Gemein-

schaften zur Vergabe öffentlicher Aufträge nicht zur Ausschreibung der Ver-

schrottung der U-Bahn-Waggons verpflichtet gewesen. Dabei kann dahinste-

hen, ob - wie das Berufungsgericht meint - für das vorliegende Verfahren da-

von ausgegangen werden kann, daß die Richtlinie 92/50/EWG des Rates über

die Koordinierung des Verfahrens zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsauf-

träge vom 18. Juni 1992 (ABl. EG Nr. L 209 v. 24.06.1992 S. 1) auf die Be-

klagte als Unternehmen des Privatrechts nicht anzuwenden ist, und auch von

einer solchen mangelnden Anwendbarkeit insbesondere ohne Einholung einer

Vorabentscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften aus-

gegangen werden kann. Einer solchen Vorabentscheidung bedurfte es jeden-

falls vor einer Verneinung der Anwendbarkeit der Regelungen aus der Richtli-

nie 93/38/EWG zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im

Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommu-

nikationssektor vom 14. Juni 1993 (ABl. EG Nr. L 199 v. 09.08.1993 S. 84).

Insoweit ist das Berufungsgericht zunächst rechtsfehlerfrei davon aus-

gegangen, daß diese Richtlinie nach ihrem Art. 2 Abs. 1 lit. a auch auf die Be-

klagte als öffentliches Unternehmen im Sinne der Regelung anzuwenden ist

und als solche auch die Verschrottung von U-Bahn-Waggons erfassen kann.

Das Berufungsgericht hat die Anwendbarkeit dieser Richtlinie in erster Linie

deshalb verneint, weil die Verschrottung der alten Waggons nicht unter den

Katalog des Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie falle, auf den ihre Geltung für Unter-

nehmen des Privatrechts nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie beschränkt sei. Diese

Auslegung ist nach dem Wortlaut der Vorschrift denkbar; sie ist jedoch nicht

zwingend. Zu Recht weist die Revision darauf hin, daß die Verschrottung der

Waggons lediglich das spiegelbildliche Gegenstück zur Beschaffung der für

den Betrieb des Verkehrsnetzes erforderlichen Einrichtungen darstelle, die

- obwohl ebenfalls in Art. 2 Abs. 2 lit. c der Richtlinie nicht ausdrücklich er-

wähnt - nach Sinn und Zweck der Regelung in den Katalog der ausschrei-

bungspflichtigen Geschäfte einbezogen werden muß. Die vom Berufungsge-

richt angeführte Erwägung, daß die Verwertung ausgemusterter Fahrzeuge

auch auf andere Weise als durch Verschrottung erfolgen könne, zwingt nicht

zu dem von ihm vollzogenen Schluß. Auch der Erwerb von Neufahrzeugen

kann auf unterschiedliche Weise erfolgen, wie Kauf, Miete, Leasing und

Selbstbau in eigenen Werkstätten, ohne daß deswegen davon ausgegangen

werden kann, daß er schlechthin einer Verpflichtung zur Ausschreibung entzo-

gen wäre.

Die danach mit Blick auf die nicht eindeutige Rechtslage nach dem eu-

ropäischen Gemeinschaftsrecht gebotene Einholung einer Vorabentscheidung

des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften ist auch nicht aufgrund

der Hilfserwägung des Berufungsgerichts entbehrlich, die Beklagte sei, auch

wenn das Gemeinschaftsrecht die förmliche Ausschreibung des Verschrot-

tungsauftrages verlange, zu deren Durchführung nicht verpflichtet gewesen,

weil der nationale Gesetzgeber die entsprechenden Richtlinien nicht bis zur

Erteilung des Auftrages in nationales Recht umgesetzt habe.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Ge-

meinschaften sind die nationalen Gerichte gehalten, auch vor einer solchen

Umsetzung des Gemeinschaftsrechts in Vorschriften des nationalen Rechts

- gleich, ob sie vor oder nach der Richtlinie ergangen sind - bei ihrer Auslegung

jedenfalls dann, wenn die Richtlinie unbedingt und hinreichend bestimmt ist

(vgl. dazu EuGH, Urt. v. 14.07.1994 - Rs C-91/92, NJW 1994, 2473 = EuZW

1994, 498), sich soweit wie möglich an Wortlaut und Zweck der Richtlinie aus-

zurichten, so daß das mit dieser verfolgte Ziel in größtmöglichem Umfang er-

reicht wird (vgl. EuGH, Urt. v. 27.06.2000 - verbundene Rechtssachen

Rs C-240/98 bis C-244/98, EuZW 2000, 506; s.a. EuGH, Urt. v. 13.11.1990

- Rs C-106/81, Slg. 1990, S. I-4135 u. Urt. v. 17.09.1997 - Rs C-54/96, NJW

1997, 3365). Das gilt auch für die Anwendung von Vorschriften im Verhältnis

privater Rechtsteilnehmer untereinander (EuGH, Urt. v. 27.06.2000 u.

14.07.1994, aaO; vgl. a. Henze, FS z. 50jährigen Bestehen des Bundesge-

richtshofes, S. 144; Markus Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, 4. Aufl.,

1996, S. 19 f., jeweils m.w.N.). Daß in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem

die Richtlinien aus dem europäischen Gemeinschaftsrecht nicht fristgerecht in

nationale Vorschriften umgesetzt worden sind, auch Ersatzansprüche der Be-

troffenen gegen den aus der Sicht des Gemeinschaftsrechts säumigen Mit-

gliedstaat bestehen können, führt insoweit zu keiner anderen Beurteilung. Die-

se Grundsätze sind auch im Zusammenhang mit der Dienstleistungs- und der

Sektorenrichtlinie heranzuziehen, die beide eine unbedingte und hinreichend

genau bestimmte Verpflichtung zur Ausschreibung insbesondere auch für

Dienstleistungsaufträge Privater zum Gegenstand haben. In Anwendung der

vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften entwickelten Grundsätze

ist danach, soweit die Regelungen aus den Richtlinien auch Verträge wie den

hier vorliegenden betreffen, die in den Verdingungsordnungen eröffnete Mög-

lichkeit einer Ausschreibung und die daran anschließende Durchführung des

Vergabeverfahrens als bindende Verpflichtung zu verstehen mit der Folge, daß

ihre Verletzung Ersatzpflichten zugunsten der betroffenen Bieter auslösen

kann.

3. Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand kommt die Einholung

einer Vorabentscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften

jedoch derzeit deshalb nicht in Betracht, weil die weiteren Voraussetzungen

eines an die Verletzung einer Verpflichtung zur Ausschreibung anknüpfenden

Ersatzanspruchs mit dem von der Klägerin verfolgten Ziel nicht hinreichend

geklärt sind.

Auf die Frage, wie die Regelungen in der Sektoren- und der Dienstlei-

stungsrichtlinie zu verstehen sind, kommt es nicht an, wenn Ersatzansprüche

der Klägerin aus anderen Gründen ausscheiden sollten. Das ist nach dem der-

zeitigen Sach- und Streitstand nicht abschließend zu beurteilen.

Das nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats durch die Aus-

schreibung begründete Vertrauensverhältnis zwischen dem Ausschreibenden

und den am Vergabeverfahren beteiligten Unternehmen, in dessen Rahmen die

Verletzung eines berechtigten und schutzwürdigen Vertrauens Ersatzansprü-

che zugunsten des Betroffenen auslösen kann (vgl. etwa Sen.Urt. v.

08.09.1998 - X ZR 109/96, NJW 1998, 3644 = MDR 1998, 1407; X ZR 85/97,

NJW 1998, 3634 = DB 1998, 2365; X ZR 48/97, NJW 1998, 3636 = MDR 1998,

1408 u. X ZR 99/96, NJW 1998, 3640), betrifft nicht allein die Einhaltung der

Vorschriften und Regeln über die Vergabe innerhalb des durch die Ausschrei-

bung eingeleiteten Verfahrens; jedenfalls die an der Vergabe öffentlicher Auf-

träge interessierten Bieter dürfen grundsätzlich auch darauf vertrauen, daß der

öffentliche Auftraggeber das Verfahren über die Vergabe selbst ordnungsge-

mäß einleitet und insbesondere die dafür auf seiner Seite geltenden Bindungen

beachtet hat. Eine von ihm zu vertretende Verletzung dieser Regeln kann

ebenfalls zu Ersatzansprüchen nach den Regeln über das Verschulden bei

Vertragsschluß führen.

Die Schutzwürdigkeit des dieser Haftung zugrundeliegenden Vertrauens

ergibt sich aus der - auch verfassungsrechtlich bestimmten - Bindung der öf-

fentlichen Verwaltung an Gesetz und Recht, die aus der Sicht ihrer Vertrags-

partner auch bei privatrechtlichen Geschäften der öffentlichen Hand und der

von ihr getragenen Unternehmen die Erwartung rechtfertigt, daß von diesen die

für sie geltenden Regeln und Vorschriften beachtet und eingehalten werden.

Bei diesem Ansatz entfällt die Schutzwürdigkeit eines solchen Vertrauens je-

doch dann, wenn der Geschäftspartner der öffentlichen Hand vor seiner jewei-

ligen Entscheidung über den Vertragsschluß oder dessen Vorbereitung erkannt

hat oder ohne weiteres hätte erkennen müssen und können, daß sein Ver-

tragspartner von den für ihn geltenden Regeln abweicht oder abgewichen ist.

Wer erkannt hat oder bereits bei Anwendung geringer Sorgfalt ohne weiteres

hätte erkennen müssen, daß die andere Seite sich an das geltende Recht nicht

hält, kann nicht damit gehört werden, er habe ein mit Recht und Gesetz über-

einstimmendes Verhalten der Gegenseite erwartet. Schutzwürdig ist ein sol-

ches Vertrauen nur dort, wo nach dem gegebenen Sachverhalt die Erwartung

auf Einhaltung dieser Regeln berechtigt erscheint.

Ob nach diesen Grundsätzen im vorliegenden Fall eine Haftung der Be-

klagten in Betracht kommt, ist nach dem festgestellten Sachverhalt nicht ab-

schließend zu beurteilen. Für das Revisionsverfahren ist davon auszugehen,

daß die mangels einer Klärung dieser Frage durch die Rechtsprechung des

Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften als rechtlich notwendig zu

unterstellende Ausschreibung stattgefunden hat. Deren Durchführung hat das

Berufungsgericht im Tatbestand seiner Entscheidung festgestellt. Diese Fest-

stellung wird gestützt von dem Inhalt des an die Klägerin gerichteten Aufforde-

rungsschreibens, auf dessen zweiter Seite die Bedingungen einer Ausschrei-

bung ausdrücklich aufgeführt werden. Auch die Klägerin hat in ihrer Klage dar-

auf hingewiesen, daß bis zum Ablauf der von der Beklagten in ihrer Aufforde-

rung gesetzten Frist keine weiteren Gebote eingegangen seien, ohne daß die

Beklagte dem entgegengetreten ist. Auch das deutet auf eine zumindest be-

schränkte Ausschreibung durch die Beklagte hin. Soweit das Berufungsgericht

im weiteren Gang des Tatbestandes und der Entscheidungsgründe das Vorlie-

gen einer Ausschreibung verneint, scheint das die rechtliche Wertung einer

Geltung der VOL/A zu betreffen.

Hat eine Ausschreibung stattgefunden, leidet sie nach den tatrichterli-

chen Feststellungen des Berufungsgerichts rechtlich allein daran, daß die Be-

klagte ihre Absicht, die Wagen zu verkaufen oder zu verschrotten, vor der Ein-

leitung des Verfahrens nicht allgemein bekannt gemacht, und damit der auch

im Rahmen einer beschränkten Ausschreibung bestehenden Notwendigkeit

nicht Rechnung getragen hat, anderen die Teilnahme an dem Verfahren zu

ermöglichen. Darin liegt ein Verstoß gegen die die Beklagte vor Beginn der

Ausschreibung treffenden Verpflichtungen, der eine Haftung aus dem Ge-

sichtspunkt der culpa in contrahendo auslösen kann und in deren Rahmen eine

Haftung auch auf den entgangenen Gewinn auslösen kann, wenn die Klägerin

berechtigterweise auf die Erteilung des Zuschlags hätte vertrauen können und

dürfen. Insoweit ist nach dem festgestellten Sachverhalt indessen nicht ab-

schließend zu beurteilen, ob und in welchem Umfang ein solches Vertrauen der

Klägerin sowohl auf die Einhaltung der Regeln als auch die Erteilung des Zu-

schlages schutzwürdig ist, insbesondere ob ihr bekannt oder unbekannt war,

daß die Regelungen über die notwendige Bekanntmachung der Absicht einer

beschränkten Ausschreibung von der Beklagten nicht eingehalten worden sind.

Für eine solche Kenntnis könnte sprechen, daß der Klägerin von der Beklagten

in der Vergangenheit bereits entsprechende Aufträge erteilt worden sind, wobei

die Beklagte nach ihrer Darstellung im wesentlichen in gleicher Weise vorge-

gangen sein soll.

Demgegenüber würde es an dem für die Begründung der Haftung erfor-

derlichen schutzwürdigen Vertrauen auf seiten der Klägerin fehlen, wenn für

diese erkennbar eine Ausschreibung nicht stattgefunden hat oder ihr bekannt

war, daß die Beklagte für sie geltende Regeln eines Ausschreibungsverfahrens

nicht eingehalten hat.

4. Soweit die weitere Prüfung durch das Berufungsgericht zu dem Er-

gebnis führen sollte, daß die Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten

zumindest dem Grunde nach gegeben sind, entfällt diese nicht notwendig aus

dem Gesichtspunkt des rechtmäßigen Alternativverhaltens. Zu Unrecht meint

die Revisionserwiderung, daß eine Haftung der Beklagten schon deshalb nicht

in Betracht komme, weil sie wegen des Fehlers im Vorfeld der Ausschreibung

jedenfalls berechtigt gewesen sei, die eingeleitete Ausschreibung aufzuheben

und ein neues Verfahren einzuleiten.

War die Beklagte, was in diesem Zusammenhang für das Revisionsver-

fahren zunächst zu unterstellen ist, gemeinschaftsrechtlich zur Durchführung

einer Ausschreibung verpflichtet, kann sie sich in diesem Zusammenhang nicht

mit Erfolg auf die der Ausschreibung beigefügten Bedingungen berufen, nach

denen sie jederzeit von einer Vergabe des Auftrages hat absehen können. Ihre

Bestimmung wäre schon wegen der Verletzung der aus dem Gemeinschafts-

recht fließenden Verpflichtungen jedenfalls nach § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam,

der auch im Verhältnis der Parteien Anwendung findet (§ 24 AGBG). Gestützt

werden könnte eine solche Aufhebung allenfalls auf den Rechtsgedanken des

§ 26 Abs. 1 VOL/A, der - von den hier nicht vorliegenden Fällen der §§ 26

Abs. 1 lit. a und b abgesehen - eine solche Aufhebung an das Vorliegen

schwerwiegender Gründe knüpft (§ 26 Abs. 1 lit. c VOL/A). Zu deren Annahme

genügt nicht, daß der Ausschreibende im Verlauf des Verfahrens rechtlich oder

tatsächlich fehlerhaft gehandelt hat. Bei der Prüfung des schwerwiegenden

Grundes im Sinne der Vorschrift sind vielmehr strenge Maßstäbe anzulegen

(vgl.

für die

inhaltsgleiche Regelung

in der VOB/A Rusam

in Heier-

mann/Riedl/Rusam, VOB, 9. Aufl., § 26 VOB/A Rdn. 8 m.w.N.). Dafür kann ein

Fehler des Ausschreibenden schon deshalb nicht ohne weiteres genügen, weil

er es anderenfalls in der Hand hätte, nach seiner freien Entscheidung durch

Verstöße gegen das Vergaberecht den bei der Vergabe öffentlicher Aufträge

bestehenden Bindungen zu entgehen. Eine solche Folge wäre mit Sinn und

Zweck des Ausschreibungsverfahrens, das - insbesondere auch im Hinblick auf

die Vorgaben des Rechts der Europäischen Gemeinschaften - zu einer größe-

ren Klarheit und Überprüfbarkeit von Vergabeentscheidungen der öffentlichen

Hände führen sollte, nicht zu vereinbaren. Berücksichtigungsfähig sind daher

grundsätzlich nur solche Mängel, die die Durchführung des Verfahrens und die

Vergabe des Auftrages selbst ausschließen, wie etwa das Fehlen der Bereit-

stellung der öffentlichen Mittel durch den Haushaltsgesetzgeber (vgl. dazu

Sen.Urt. v. 08.09.1998 - X ZR 48/97, NJW 1998, 3636 = MDR 1998, 1408;

X ZR 99/96, NJW 1998, 3640). Im einzelnen bedarf es für die Feststellung ei-

nes schwerwiegenden Grundes einer Interessenabwägung, für die maßgeblich

die Verhältnisse des jeweiligen Einzelfalls sind. Danach kann ein rechtlicher

Fehler des Vergabeverfahrens zu einem schwerwiegenden Mangel in diesem

Sinne führen, wenn er einerseits von so großem Gewicht ist, daß eine Bindung

des öffentlichen Auftraggebers mit Gesetz und Recht nicht zu vereinbaren wäre

und andererseits von dem an den öffentlichen Ausschreibungsverfahren teil-

nehmenden Unternehmen, insbesondere auch mit Blick auf die Schwere dieses

Fehlers, erwartet werden kann, daß sie auf diese rechtlichen und tatsächlichen

Bindungen des Ausschreibenden Rücksicht nehmen. Auch für diese Würdi-

gung reichen die bisher getroffenen tatrichterlichen Feststellungen nicht aus.

Angesichts der damit verbleibenden tatsächlichen Unsicherheiten kommt

nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand die Einholung einer Vorabent-

scheidung durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nicht in

Betracht. Die angefochtene Entscheidung ist daher aufzuheben und die Sache

zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das je

nach dem Ergebnis seiner Aufklärung auch die Möglichkeit einer eigenen Vor-

lage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zu prüfen haben

wird.

Rogge

Melullis

Scharen

Mühlens

Meier-Beck