BGH Urteil vom 27.11.2007 – X ZR 18/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

X ZR 18/07

Verkündet am: 27. November 2007 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja BGHZ BGHR

nein ja

GWB § 126 Satz 1; VOB/A § 1a (jetzt: § 3 Abs. 1 VgV); BGB § 276 Fa

a) Der Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens in § 126 Satz 1 GWB setzt

kein Verschulden beim Verstoß gegen bieterschützende Bestimmungen vor-

aus.

b) Ein Angebot hätte i. S. von § 126 Satz 1 GWB eine echte Chance auf den Zu-

schlag gehabt, wenn es innerhalb des Wertungsspielraums der Vergabestelle

gelegen hätte, darauf den Zuschlag zu erteilen.

c) Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der

für die Auftragserteilung vorgesehenen Wertungskriterien und deren Gewich-

tung, zu denen der öffentliche Auftraggeber ggf. nach den Grundsätzen der

sekundären Darlegungslast vorzutragen hat, zu prüfen.

d) Die vom Auftraggeber vorzunehmende Schätzung des Gesamtauftragswerts

i. S. von § 1a VOB/A (§ 3 Abs. 1 VgV) bezieht sich auf die unter Wettbewerbs-

bedingungen voraussichtlich entstehende Gesamtvergütung.

e) Ein Anspruch aus culpa in contrahendo auf Erstattung der Kosten für die Teil-

nahme am Vergabeverfahren kann einem Bieter zustehen, wenn er sich ohne

Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens (hier: Schätzung der

Gesamtvergütung unterhalb des einschlägigen Schwellenwerts) nicht oder

nicht so, wie geschehen, daran beteiligt hätte (Weiterführung von Sen.Urt. v.

27.6.2007 - X ZR 34/04, NZBau 2007, 727, zur Veröffentl. in BGHZ vorgese-

hen).

BGH, Urt. v. 27. November 2007 - X ZR 18/07 - OLG Koblenz

LG Koblenz

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 27. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den

Richter Keukenschrijver, die Richterin Ambrosius und die Richter Asendorf und

Gröning

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das am 15. Januar 2007 ver-

kündete Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz

aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs-

gericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin verlangt als Teilnehmerin eines später aufgehobenen Vergabe-

verfahrens von dem beklagten Land Schadensersatz.

Die Vergabestelle des Beklagten schrieb im Juni 1999 in öffentlicher Aus-

schreibung nach Abschnitt 1 der VOB/A Arbeiten für den Bau einer Hochwasser-

schutzanlage in der Ortslage O. aus. Im Submissionstermin lagen vier An-

gebote vor, von denen sich das preiswerteste auf 9.969.165 DM brutto (rd.

8.594.108 DM netto) belief. Die Klägerin hatte mit 10.733.990 DM brutto (rd.

9.253.440 DM netto) das zweitgünstigste Angebot abgegeben. Die mit einem An-

gebotspreis von 11.012.507 DM brutto (rd. 9.493.401 DM netto) an dritter Stelle

liegende Bietergemeinschaft W. u. a. stellte einen Nachprüfungsantrag, den die

Vergabekammer wegen Unterschreitung des Schwellenwerts als unzulässig ver-

warf. Auf die sofortige Beschwerde dieses Bieters verlängerte der Vergabesenat

des OLG Koblenz die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels gemäß § 118

Abs. 1 Satz 3 GWB (Beschl. v. 16.12.1999 - 1 Verg 1/99) und stellte in seiner in-

stanzbeendenden Entscheidung - sachverständig beraten - fest, dass der maß-

gebliche Schwellenwert von 9.606.331 DM überschritten sei (Beschl. v. 6.7.2000

- 1 Verg 1/99). Daraufhin hob die Vergabestelle die Ausschreibung auf und schrieb

das Vorhaben im Jahre 2002 gemeinschaftsweit aus. Die Klägerin beteiligte sich

an diesem Wettbewerb, den Zuschlag erhielt aber die Bietergemeinschaft W. u. a.

Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin Erstattung der Aufwendungen für die

Ausarbeitung ihres im ersten Vergabeverfahren eingereichten Angebots, die sie

auf 47.495,88 € beziffert und die sie nach ihren Behauptungen für die Erstellung

des Angebots im Rahmen der Folgeausschreibung nicht hat nutzen können. Das

Landgericht hat den Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt.

Die Berufung des Beklagten ist erfolglos geblieben (OLG Koblenz IBR 2007, 272).

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die

Klägerin beantragt, verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und

zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt

begründet:

Der Klägerin stehe ein Anspruch aus § 126 Satz 1 GWB dem Grunde nach

zu. Der hier in Rede stehende Vergaberechtsverstoß, das Vorhaben nicht euro-

paweit ausgeschrieben zu haben, sei nicht vom Anwendungsbereich der Norm

ausgenommen.

Die Vergabestelle habe gegen eine im Sinne von § 97 Abs. 7 GWB den

Schutz von Unternehmen bezweckende Bestimmung verstoßen, indem sie das

Vorhaben entgegen § 17a VOB/A nicht gemeinschaftsweit ausgeschrieben habe.

Das stattdessen nach Abschnitt 1 der VOB/A durchgeführte Vergabeverfahren sei

von vornherein mit einem schweren Verfahrensfehler behaftet gewesen, der, so-

bald er erkannt wurde, zur Aufhebung des Vergabeverfahrens habe führen müs-

sen. Auch bei solchen, die Aufhebung des Verfahrens rechtfertigenden Fehlern sei

§ 126 Satz 1 GWB entgegen der Ansicht des Beklagten anwendbar.

Der Prüfung, ob die echte Chance eines Bieters beeinträchtigt worden sei,

sei der Sachverhalt zugrunde zu legen, der sich ergäbe, wenn die rechtswidrige

beeinträchtigende Maßnahme hinweggedacht werde. Im Streitfall hätte die Be-

klagte den Auftrag dann europaweit ausgeschrieben und der Klägerin wäre dabei

die Chance gesichert gewesen, die sie sich mit der Qualität ihres Angebots habe

erarbeiten können.

Die Klägerin gehöre deshalb zum Kreis der nach § 126 Satz 1 GWB An-

spruchsberechtigten, weil sie als Zweitplatzierte zur Spitze der Bieterliste gehört

habe.

Der Anspruch aus § 126 Satz 1 GWB setze ein Verschulden der Vergabe-

stelle nicht voraus, stünde der Klägerin aber selbst dann zu, wenn die Norm als

verschuldensabhängige Regelung zu verstehen wäre. Es sei davon auszugehen,

dass die Beklagte mangels sorgfältiger Kostenberechnung die Fehlerhaftigkeit der

Ausschreibung zu vertreten habe.

Die Klägerin könne wegen der vom Beklagten zu vertretenden fehlerhaften

Ausschreibung Schadensersatzanspruch auch aus culpa in contrahendo verlan-

gen. Bei einem Verfahrensfehler, der, wie hier, die Einleitung des Vergabeverfah-

rens selbst betreffe, werde das Vertrauen jedes teilnehmenden Bieters darauf ver-

letzt, dass seine Aufwendungen nicht von vornherein nutzlos seien.

II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen entscheidungserhebli-

chen Punkten stand.

1. Die getroffenen Feststellungen rechtfertigen die Zuerkennung des Klage-

anspruchs nach § 126 Satz 1 GWB nicht.

Nach dieser Bestimmung kann ein Unternehmen Schadensersatz für die

Kosten der Vorbereitung seines Angebots oder der Teilnahme an einem Vergabe-

verfahren verlangen, wenn der Auftraggeber gegen eine den Schutz von Unter-

nehmen bezweckende Vorschrift verstoßen hat und das Unternehmen ohne die-

sen Verstoß bei der Wertung der Angebote eine echte Chance gehabt hätte, den

Auftrag zu erhalten, die aber durch den Rechtsverstoß beeinträchtigt wurde.

a) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die

Vergabestelle gegen eine i. S. von § 126 Satz 1 GWB den Schutz von Unterneh-

men bezweckende Vorschrift verstoßen hat. Der herangezogene § 17a VOB/A ist

allerdings nicht einschlägig. Die Bestimmung schützt die Unternehmen vor unzu-

länglicher Publizität der Planung von öffentlichen Bauvorhaben und ihrer Aus-

schreibung. Weiter reicht ihr Schutzbereich nicht. Der Verstoß der Vergabestelle

gegen diese Bestimmung ist nicht ursächlich für die Beeinträchtigung der Zu-

schlagschancen der Klägerin geworden, weil diese von der durchgeführten Aus-

schreibung Kenntnis erhalten und sich daran beteiligt hat. Der im Streitfall maß-

gebliche Verstoß gegen Schutzvorschriften liegt in der Verletzung von § 2 Abs. 1

der zur Zeit des Vergabeverfahrens (weiterhin) einschlägigen Vergabeverordnung

(VgV) vom 22. Februar 1994 (BGBl. I S. 321; vgl. dazu Beck'scher VOB/A-

Komm./Marx, § 100 GWB Rdn. 6). Danach war die Vergabestelle verpflichtet, ein

den in § 1a VOB/A genannten Schwellenwert erreichendes Bauvorhaben gemein-

schaftsweit auszuschreiben.

b) Der Verstoß gegen die Pflicht zur gemeinschaftsweiten Ausschreibung

wird entgegen der Ansicht der Revision vom Schutzzweck des § 126 Satz 1 GWB

erfasst. Die Revision meint, bei einem fälschlicherweise auf nationaler Ebene ein-

geleiteten Verfahren könne zwar im Primärrechtsschutz die gemeinschaftsweite

Vergabe durchgesetzt werden, jedoch sei einem Teilnehmer des nationalen Ver-

gabeverfahrens der Weg, über § 126 Satz 1 GWB Schadensersatz zu verlangen,

verschlossen. Für ein solches einschränkendes Verständnis der Bestimmung bie-

ten indes ihre Stellung im Gesetz, ihr Wortlaut, die Entstehungsgeschichte der

Norm und ihr Sinn und Zweck keinen Raum. Die Bestimmung ist Bestandteil des

Vierten Teils des GWB, der - vorbehaltlich des hier nicht einschlägigen Ausnah-

mekatalogs in § 100 Abs. 2 GWB - für alle von § 100 Abs. 1 GWB i. V. mit der

Verordnung nach § 127 GWB erfassten Aufträge gilt. Der Wortlaut von § 126

Satz 1 GWB bietet keine Anhaltspunkte dafür, dass die Vorschrift bei bestimmten

Verstößen gegen bieterschützende Vergabebestimmungen nicht eingreifen und

dass insbesondere die Durchführung eines gemeinschaftsweiten Vergabeverfah-

rens Voraussetzung für ihre Anwendung sein soll. Dahinstehen kann, inwieweit die

Bestimmung zur Umsetzung von Gemeinschaftsrecht zwingend erforderlich war.

Die Mitgliedstaaten haben nach Art. 2 Abs. 1 lit. c der Rechtsmittelrichtlinie

89/665/EWG vom 21. Dezember 1989 (ABl. Nr. L 395 v. 30.12.1989, S. 33) ledig-

lich sicherzustellen, dass den durch einen Vergaberechtsverstoß Geschädigten

Schadensersatz zuerkannt werden kann, was, wie die Revision zutreffend be-

merkt, durch das Institut der culpa in contrahendo gewährleistet ist. Nur im - hier

nicht berührten - Sektorenbereich sind Beweiserleichterungen zugunsten der Auf-

tragnehmerseite vorgesehen (vgl. Art. 2 Abs. 7 der Sektorenüberwachungsrichtli-

nie 92/13/EWG v. 25.2.1992, ABl. Nr. L 76 v. 23.3.1992, S. 14). Da die Vergabe-

richtlinien des Gemeinschaftsrechts generell dem Schutz der Bieter gelten, ver-

stößt es nicht gegen Gemeinschaftsrecht, wenn der deutsche Gesetzgeber eine

bieterschützende Bestimmung wie § 126 Satz 1 GWB weiter fasst, als es gemein-

schaftsrechtlich möglicherweise veranlasst war.

c) Die Revision hält § 126 Satz 1 GWB nach seinem Wortlaut ("bei Wertung

der Angebote") nicht für anwendbar, wenn das Vergabeverfahren, wie hier, infolge

eines beanstandeten Verstoßes gegen eine bieterschützende Bestimmung aufge-

hoben und die Wertungsphase deshalb gar nicht erreicht wird. Die fehlerhafte

Ausschreibung hinweggedacht, läge überhaupt kein Vergabewettbewerb vor. Ein

hypothetischer Sachverhalt dürfe nicht hinzugedacht werden. Dagegen habe das

Berufungsgericht mit seiner Annahme verstoßen, die Vergabestelle hätte das Vor-

haben, wenn sie den Fehler erkannt hätte, gemeinschaftsweit ausgeschrieben.

Diese Reaktionsmöglichkeit sei nicht die einzige gewesen, die dem Auftraggeber

zu Gebote gestanden hätte. Diese Einwände, die sich gleichermaßen gegen die

Auslegung von § 126 Satz 1 GWB durch das Berufungsgericht wie gegen die

Schadenszurechnung richten, sind nicht begründet.

aa) Richtig ist, dass das Berufungsgericht bei seiner Prüfung, ob die Klägerin

"bei der Wertung" eine echte Chance gehabt hätte, hypothetisch angenommen

hat, dass die Vergabestelle eine gemeinschaftsweite Ausschreibung durchgeführt

hätte, wenn sie deren Erforderlichkeit rechtzeitig erkannt hätte. Des Weiteren liegt

dem Berufungsurteil die hypothetische Annahme zugrunde, dass das konkret in

der nationalen Ausschreibung abgegebene Angebot der Klägerin bei der gedach-

ten Wertung in dem hypothetischen gemeinschaftsweiten Verfahren eine echte

Chance gehabt hätte. Diese Auslegung steht mit § 126 Satz 1 GWB in Einklang.

Ob ein erstattungsfähiger Schaden entstanden ist, setzt nach dessen Wortlaut

("…und hätte das Unternehmen ohne diesen Verstoß…") eine hypothetische Er-

mittlung des Handlungsverlaufs voraus, der sich ohne den Verstoß zugetragen

hätte. Wenn die Vergabestelle bei korrekter Handhabung gemeinschaftsweit aus-

geschrieben hätte, ist es mit dem Wortlaut von § 126 Satz 1 GWB vereinbar, dar-

auf abzustellen, ob das abgegebene Gebot in diesem hypothetischen Verfahren

eine echte Chance gehabt hätte.

bb) Mit seiner Annahme, die Vergabestelle hätte bei richtiger Schätzung des

Auftragswertes gemeinschaftsweit ausgeschrieben, hat das Berufungsgericht nicht

gegen die Grundsätze der Schadenszurechnung verstoßen. Deren Grundvoraus-

setzung ist die Verursachung des Schadens im logisch-naturwissenschaftlichen

Sinn. Nach der Äquivalenztheorie ist jede Bedingung kausal, die nicht hinwegge-

dacht werden kann, ohne dass der Erfolg entfiele (allgemeine Ansicht; vgl. nur

BGHZ 96, 157; BGH, Urt. v. 4.7.1994 - II ZR 162/93, NJW 1995, 127). In diesem

Zusammenhang gilt der Grundsatz, dass zur Feststellung des Ursachenzusam-

menhangs nur die pflichtwidrige Handlung hinweggedacht, aber kein weiterer Um-

stand hinzugedacht werden darf. Damit sind hypothetische Handlungen des Ge-

schädigten (vgl. BGH NJW 1995, 126, 127) oder des Schädigers (vgl. BGHZ 96,

157, 172) gemeint, deren Hinzudenken den Erfolg bei ansonsten gegebener Kau-

salität des schadenstiftenden Verhaltens entfallen ließe.

Gegen diesen Grundsatz hat das Berufungsgericht nicht verstoßen. Es hat

vielmehr dem Umstand Rechnung getragen, dass ein Schadensersatzanspruch

ausgeschlossen sein kann, wenn der Schaden bei gedachtem rechtmäßigem Al-

ternativverhalten ebenfalls entstanden wäre, und deshalb geprüft, wie sich der

Auftraggeber verhalten hätte, wenn ihm die Notwendigkeit der gemeinschaftswei-

ten Ausschreibung bewusst gewesen wäre. Mit seiner Annahme, die Vergabestel-

le hätte ein gemeinschaftsweites Vergabeverfahren durchgeführt, hat das Beru-

fungsgericht keine im vorgenannten Sinne hypothetische Handlung hinzugefügt.

Wie die Revision selbst nicht verkennt, entspräche es nicht der Lebenswirklichkeit,

die schadenstiftende Durchführung der Ausschreibung auf nationaler Ebene im

Rahmen der Prüfung des Kausalzusammenhangs in schlichter Negation ersatzlos

hinwegzudenken, weil der Auftraggeber, wenn er die Notwendigkeit gemein-

schaftsweiter Ausschreibung rechtzeitig erkannt hätte, zwangsläufig auf die eine

oder andere Weise reagiert hätte. Deshalb hat das Berufungsgericht zu Recht

Feststellungen darüber getroffen, wie die Vergabestelle sich verhalten hätte, wenn

sie sich der Verpflichtung zur gemeinschaftsweiten Ausschreibung bewusst gewe-

sen wäre. Das vom Oberlandesgericht in tatrichterlicher Würdigung gefundene

Ergebnis, in diesem Fall wäre gemeinschaftsweit ausgeschrieben worden, bindet

das Revisionsgericht. Damit hat das Berufungsgericht weder gegen Denkgesetze

noch gegen Erfahrungssätze verstoßen, sondern einen zumindest naheliegenden

Verlauf angenommen, der im Übrigen auch dem späteren Vorgehen der Vergabe-

stelle entsprach.

d) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Haftung des

Auftraggebers aus § 126 Satz 1 GWB kein Verschulden voraussetzt.

aa) Diese Auffassung entspricht der in der Fachliteratur überwiegenden Mei-

nung (Beck'scher VOB/A-Komm./Marx, § 126 GWB Rdn. 2; Ingenstau/Korbion/

Müller-Wrede, VOB Komm., 15. Aufl., § 126 Satz 1 GWB Rdn. 3; Verfürth in:

Kulartz/Kus/Portz, Komm. zum GWB-Vergaberecht, § 126, Rdn. 24 ff.; Boesen,

Vergaberecht, § 126 Rdn. 6, 13; Heiermann/Riedl/Rusam/Kullack, VOB, 10. Aufl.,

§ 126 GWB Rdn. 3; Dippel in: jurisPK-Vergaberecht, § 126 Rdn. 22; Loewenheim/

Meessen/Riesenkampff/Bungenberg, Kartellrecht Bd. 2, GWB, § 126 Rdn. 10;

Bechtold, GWB, 4. Aufl., § 126 Rdn. 4; Niebuhr in: Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz,

Komm. zum Vergaberecht, § 126 Rdn. 10 ff.). Die Gegenauffassung stellt im We-

sentlichen darauf ab, der Gesetzgeber hätte eine etwa gewollte verschuldens-

unabhängige Haftung eindeutig zum Ausdruck bringen müssen, weil es sich dabei

um eine weder europarechtlich vorgegebene noch im Gesetzgebungsverfahren

auch nur angesprochene Verschärfung der Haftung des Auftraggebers handele

(Immenga/Mestmäcker/Stockmann, GWB, 4. Aufl., § 126 Rdn. 9) bzw. weil eine

Schadensersatzhaftung nach deutschem Recht grundsätzlich Verschulden vor-

aussetze (Byok/Jaeger/Gronstedt, Komm. zum Vergaberecht, 2. Aufl., Rdn. 1301;

Jebens, DB 1999, 1741, 1743; vgl. auch Korbion, VgRÄG 1999, § 126 Rdn. 2).

bb) Der Senat tritt der ersteren Ansicht bei. § 126 Satz 1 GWB erfordert sei-

nem Wortlaut nach, wie z. T. auch von der Gegenauffassung eingeräumt wird (vgl.

Gronstedt, aaO), kein Verschulden. Die vom Gesetzgeber gewählte Formulierung

entspricht mit Blick auf die Verschuldensunabhängigkeit derjenigen in gesetzlichen

Bestimmungen, in denen eine solche Haftungsverschärfung des Schuldners an-

geordnet ist (vgl. § 833 BGB, § 7 Abs. 1 StVG; §§ 1, 2 HPflG, § 1 ProdHaftG; § 1

UmweltHaftG).

Die Entstehungsgeschichte der Norm zeigt zudem, dass der Gesetzgeber

von Anfang an eine verschuldensunabhängig konzipierte spezialgesetzliche Rege-

lung schaffen wollte. Nach § 135 des Regierungsentwurfs für das Vergaberechts-

änderungsgesetzt (VgRÄG), aus dem § 126 Satz 1 GWB hervorgegangen ist, soll-

te ein Schadensersatz für die Kosten des Angebots oder die Teilnahme am Ver-

gabeverfahren verlangendes Unternehmen lediglich nachweisen müssen, dass

eine seinen Schutz bezweckende Vergabevorschrift verletzt worden ist und dass

es ohne diesen Rechtsverstoß bei der Wertung der Angebote in die engere Wahl

gekommen wäre (vgl. BT-Drucks. 13/9340, S. 9). Soweit die Bestimmung im Ver-

lauf des Gesetzgebungsverfahrens umformuliert worden ist, diente das dem

Zweck, den eigentlichen Charakter der Norm als Anspruchsgrundlage zum Aus-

druck zu bringen (vgl. BT-Drucks. 13/9340, S. 44 zu Nr. 36) und, worauf noch zu-

rückzukommen sein wird (nachstehend II. 1. e) bb)), dazu, den Begriff der engeren

Wahl durch den der echten Chance zu ersetzen. Dass der Nachweis des Ver-

schuldens der Auftraggeberseite nicht vorgesehen war, wurde dagegen nicht in-

frage gestellt und nicht korrigiert.

e) Die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht das Tatbestandsmerk-

mal der echten Chance auf den Zuschlag bejaht hat, begegnen dagegen durch-

greifenden rechtlichen Bedenken.

aa) Wie dieses Tatbestandsmerkmal zu konkretisieren ist, beurteilt die Fach-

literatur unterschiedlich. Eine Gleichsetzung mit dem aus der Angebotswertung

nach der VOB/A bekannten Begriff der engeren Wahl wird überwiegend abgelehnt

(vgl. Stockmann, aaO, § 126 Rdn. 14; Gronstedt, aaO Rdn. 1287 ff., Reidt/Stickler/

Glahs, Vergaberecht, 2. Aufl., § 126 Rdn. 18 ff., jew. m.w.N.; anders Marx, aaO,

§ 126 Rdn. 5; zum Streitstand auch Sen.Urt. v. 1.8.2006 - X ZR 146/03, VergabeR

2007, 194 Tz. 12). Zum Teil wird vertreten, es reiche aus, wenn das fragliche An-

gebot zu einer nahe zusammenliegenden Spitzengruppe gehört (vgl. Glahs, aaO

Rdn. 24). Vielfach wird darauf abgestellt, ob das Angebot nach dem dem Auftrag-

geber zustehenden Wertungsspielraum den Zuschlag hätte erhalten können (KG,

Urt. v. 14.8.2003 - 27 U 264/02, VergabeR 2004, 496; Stockmann, aaO;

Gronstedt, aaO Rdn. 1294; Bungenberg, aaO, § 126 Rdn. 7; Dippel, aaO, § 126

Rdn. 13 f.; Verfürth, aaO, § 126 Rdn. 17; ähnlich Schnorbus, BauR 1999, 77, 93).

bb) Der Senat tritt der letzteren Auffassung bei. Mit dem Attribut "echt" bringt

das Gesetz zum Ausdruck, dass das Angebot besonders qualifizierte Aussichten

auf die Zuschlagserteilung hätte haben müssen. Dafür reicht es nicht aus, wenn

das fragliche Angebot in die engere Wahl gelangt wäre. Das ergibt bereits die his-

torische Auslegung. Der Bundesrat hatte in seiner Stellungnahme zum Regie-

rungsentwurf für das VgRÄG vorgeschlagen, diesen Begriff durch den der echten

Chance zu ersetzen, weil Ersterer darüber hinausgehe, was Art. 2 Abs. 7 der Sek-

torenüberwachungsrichtlinie verlange (vgl. BT-Drucks. 13/9340, S. 44 zu Nr. 37).

Dem hatte die Bundesregierung in ihrer Gegenäußerung bezüglich des Tatbe-

standsmerkmals der echten Chance zugestimmt (vgl. BT-Drucks. 13/9340, S. 51

zu Nr. 37) und mit dieser Änderung ist der Gesetzentwurf verabschiedet worden.

Hinzu kommt, dass das Kriterium der engeren Wahl sich zwar in § 25 Nr. 3 Abs. 3

VOB/A findet, nicht aber in den entsprechenden Regelungen der anderen Verdin-

gungsordnungen VOL/A und VOF, was ersichtlich damit zusammenhängt, dass es

sich nicht überall als eigenständige Wertungsstufe eignet. Selbst nach der Syste-

matik des Wertungsprozesses nach der VOB/A (vgl. BGHZ 139, 273) handelt es

sich bei der engeren Wahl erst um eine Vorsichtung, die noch keinen Rückschluss

darauf zulässt, ob jedes darin einbezogene Angebot große Aussichten auf den

Zuschlag hat. Die Zugehörigkeit zu einer nahe zusammenliegenden Spitzengrup-

pe ist generell wenig aussagekräftig dafür, ob tatsächlich die vom Gesetz voraus-

gesetzten Aussichten auf den Zuschlag bestehen. In Verfahren mit - wie im Streit-

fall - wenigen Teilnehmern ist dieses Kriterium schon von seinen Voraussetzungen

her unpassend. Dass ein Angebot eine echte Chance auf den Zuschlag gehabt

hätte, kann vielmehr erst dann angenommen werden, wenn der Auftraggeber dar-

auf im Rahmen des ihm zustehenden Wertungsspielraums den Zuschlag hätte

erteilen dürfen.

cc) Ob die Erteilung des Zuschlags an den Schadensersatz begehrenden

Bieter innerhalb des dem Auftraggeber eröffneten Wertungsspielraums gelegen

hätte, ist eine Frage des Einzelfalls, die nur unter Berücksichtigung der für die Auf-

tragserteilung vorgesehenen Wertungskriterien (§ 25 Nr. 3 Abs. 3 i. V. mit § 10a

lit. a VOB/A 2006, § 11 Nr. 1 Abs. 1 i. V. mit § 7 Nr. 2 Abs. 2 lit. i VOB/A-SKR

2006, § 25 Nr. 3, § 25a Nr. 1, § 25b Nr. 1 VOL/A 2006, § 11 Nr. 1 VOL/A-SKR

2006, § 16 Abs. 2, 3 VOF 2006) und deren Gewichtung (Marge, Matrix, Punktsys-

tem, o. Ä.) beantwortet werden kann. Erst durch die Wertungsmaßstäbe und ihre

ermessensfehlerfreie Anwendung kann der wirkliche Rang der einzelnen Angebo-

te bestimmt und zuverlässig festgestellt werden, welches davon eine echte Chan-

ce auf den Zuschlag gehabt hätte.

dd) Das Berufungsgericht hat die echte Chance des Angebots der Klägerin

allein deswegen bejaht, weil es an zweiter Stelle hinter dem "rein preislich gese-

hen günstigsten Anbieter" gelegen und damit zur Spitze der Bieterliste gehört ha-

be. Da das Berufungsgericht zu den Wertungskriterien keine weiteren Feststellun-

gen getroffen hat, ist im Revisionsverfahren davon auszugehen, dass allein der

Angebotspreis maßgeblich war. Danach aber wäre es in Anbetracht des preisli-

chen Abstands zu dem an erster Stelle liegenden Angebot nicht vom Wertungs-

spielraum der Vergabestelle gedeckt gewesen, der Klägerin den Zuschlag zu er-

teilen. Die im Berufungsurteil in Bezug genommenen Unterlagen (Anlage K 1, Sei-

te 15 der Faxkennung) weisen im Übrigen allerdings darauf hin, dass der Zuschlag

auf das unter Berücksichtigung aller technischen und wirtschaftlichen Gesichts-

punkte annehmbarste Angebot erteilt werden sollte.

Soweit das Berufungsgericht an anderer Stelle ausgeführt hat, es hätte noch

im Ermessen der Vergabestelle gelegen, der Klägerin den Zuschlag zu erteilen,

handelt es sich entgegen der von der Revisionserwiderung vertretenen Auffas-

sung nicht um eine autonome und das Revisionsgericht bindende Feststellung,

sondern um ein rechtliches Resümee, welches das allein den Preis berücksichti-

gende Wertungsergebnis mit anderen Worten wiederholt, aber nicht den Schluss

zulässt, dem klägerischen Angebot sei unter Berücksichtigung der gesamten gel-

tenden, lediglich nicht in den Entscheidungsgründen mitgeteilten Wertungskrite-

rien eine echte Chance auf den Zuschlag zugemessen worden.

2. Mit Erfolg wendet sich die Revision auch dagegen, dass das Berufungsge-

richt den Klageanspruch aus culpa in contrahendo für gerechtfertigt angesehen

hat.

a) Zu Recht hat das Berufungsgericht diese Anspruchsgrundlage allerdings

neben § 126 Satz 1 GWB angewendet. Mit § 126 Satz 2 GWB, wonach weiterge-

hende Ansprüche auf Schadensersatz unberührt bleiben, stellt das Gesetz nur

deklaratorisch klar, dass der im Vergabeverfahren benachteiligte Bieter nicht auf

die Geltendmachung des negativen Interesses beschränkt ist. Eine wie auch im-

mer zu verstehende Exklusivität des Satzes 1 der Bestimmung für Ansprüche auf

Ersatz des Vertrauensschadens ist der Regelung nicht zu entnehmen.

b) Zutreffend hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass bei einem

Verfahrensfehler, der, wie hier, die Einleitung des Vergabeverfahrens als solche

betrifft, ein in seinem Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit dieses Schrittes ent-

täuschter Bieter Schadensersatz wegen nutzlos aufgewendeter Angebotskosten

auch dann verlangen kann, wenn er nicht das wirtschaftlichste Angebot abgege-

ben oder zumindest eine echte Chance auf den Zuschlag i. S. von § 126 Satz 1

GWB gehabt hat.

aa) Die Unternehmen, die sich an einer Ausschreibung beteiligen, bei der die

Regeln der VOB/A anzuwenden sind, können erwarten, dass dies schon bei den

im Vorfeld der Ausschreibung liegenden Schritten geschehen ist (Sen.Urt. v.

12.6.2001 - X ZR 150/99, BB 2001, 1119; v. 5.11.2002 - X ZR 232/00, VergabeR

2003, 163). Vom Schutzbereich des Anspruchs aus culpa in contrahendo ist dem-

nach auch die richtige Wahl der Verfahrensart umfasst.

bb) Allerdings kommt ein Anspruch aus culpa in contrahendo aus Gründen,

die in der Natur der Sache liegen, regelmäßig allein für den Bieter in Betracht, der

ohne den Verstoß den Zuschlag erhalten hätte. Das Ausschreibungsverfahren ist

seinem Gegenstand nach ein Wettbewerbsverfahren, bei dem sich die unter Um-

ständen beträchtlichen Aufwendungen der Bieter für die Erstellung der Angebots-

kosten nur beim Gewinner amortisieren, während sie bei den übrigen Teilnehmern

regelmäßig kompensationslos verloren sind

(vgl. Sen.Urt. v. 27.6.2007

- X ZR 34/04 Tz. 13, NZBau 2007, 727, zur Veröffentl. in BGHZ vorgesehen). Ein

Verstoß gegen bieterschützende Bestimmungen zum Nachteil eines nachrangigen

Bewerbers wird deshalb regelmäßig nicht kausal für den bei ihm durch die Ange-

botsaufwendungen zu verzeichnenden Vermögensverlust sein. Dies gilt aber nicht

ausnahmslos.

cc) Der Senat hat im Urteil vom 27. Juni 2007 entschieden, dass einem Bie-

ter, der den Zuschlag nicht erhalten hat, gleichwohl ein Anspruch auf Ersatz sol-

cher Aufwendungen zustehen kann, die er nicht getätigt hätte, wenn die Vergabe-

stelle ihm rechtzeitig bestimmte Informationen erteilt hätte (aaO Tz. 14 f.).

Vergleichbar verhält es sich nach Art des in Rede stehenden Verstoßes hier.

Der Einwand, die einem Bieter entstandenen Angebotskosten wären nur dann

nicht nutzlos gewesen, wenn er als Sieger aus dem Vergabewettbewerb hervor-

gegangen wäre, so dass Ersatz des Vertrauensschadens auch nur unter dieser

Prämisse verlangt werden kann, greift nicht, wenn der Bieter ohne Vertrauen auf

die - nicht gegebene - Rechtmäßigkeit der Einleitung gar kein Angebot oder ein

solches nur unter anderen Voraussetzungen eingereicht hätte. In einer solchen

Fallgestaltung wären die Angebotskosten bei hinweggedachtem Vertrauenstatbe-

stand unabhängig vom Ausgang des Wettbewerbs nicht entstanden. Deshalb

kommen bei einer solchen Sachlage auch solche Bieter als Gläubiger eines auf

das negative Interesse gerichteten Schadensersatzanspruchs in Betracht, die den

Zuschlag nicht erhalten oder keine echte Chance darauf gehabt hätten.

dd) Dieser Anspruch steht einem Bieter - seiner Ableitung entsprechend -

aber nur dann zu, wenn er die Kosten ohne Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit

nicht oder nicht so wie geschehen aufgewendet hätte. Die Haftung des Auftragge-

bers knüpft an das schutzwürdige Vertrauen des Bieter in den rechtmäßigen Ab-

lauf des Vergabeverfahrens an (vgl. Sen.Urt., NZBau 2007, 727 Tz. 8 m.w.N). Das

Berufungsgericht hat dies im Ausgangspunkt nicht verkannt und ausgeführt, einem

in seinem Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit der Einleitung enttäuschten Bieter,

der sich bei Kenntnis der Sachlage am Verfahren nicht beteiligt hätte, stehe ein

Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo zu.

Dass die Klägerin sich in Kenntnis der Umstände nicht am ersten Vergabe-

verfahren beteiligt hätte, hat das Berufungsgericht indes nicht festgestellt. Dies

verstünde sich auch nicht von selbst, so dass explizite Feststellungen dazu nicht

entbehrlich waren. Nach Lebenserfahrung und wirtschaftlicher Vernunft ist nämlich

kaum zu erwarten, dass ein Bieter gänzlich von der Bewerbung um einen Auftrag

Abstand nehmen wird, wenn und bloß weil er erkennt, dass dieser fälschlicherwei-

se nach Abschnitt 1 der VOB/A ausgeschrieben worden ist anstatt gemein-

schaftsweit. Als naheliegende hypothetische Reaktionsmöglichkeit ist vielmehr

zum einen in Erwägung zu ziehen, dass der Bieter die "Vorteile" des Verstoßes,

etwa eine mangels internationaler Publizität erhoffte Abwesenheit ausländischer

Konkurrenz, gegen Nachteile wie Defizite im Rechtsschutz und geringere Verfah-

renstransparenz abwägen und sich - ggf. unter Spekulation auf die Möglichkeit

einer nachträglichen Rüge - auf den nationalen Wettbewerb einlassen könnte.

Dann vertraute er aber nicht mehr auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens

und würde, wenn dieses wegen des von ihm erkannten Mangels nicht mit der Zu-

schlagserteilung endet, keinen Schaden im Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit des

Vergabeverfahrens erleiden. Zum anderen kommt als Reaktion infrage, dass der

Bieter die als falsch erkannte nationale Ausschreibung im Nachprüfungsverfahren

angreifen könnte. Nur wenn hypothetisch davon ausgegangen werden kann, dass

er sich - abgesehen von der, wie ausgeführt, unwahrscheinlichen Möglichkeit der

völligen Abstandnahme vom Vergabeverfahren - so verhält, kommt ein Anspruch

auf Ersatz des Vertrauensschadens infrage.

Da das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen getroffen hat, kann die

auf culpa in contrahendo gestützte Verurteilung der Beklagten keinen Bestand

haben.

c) Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnen ferner die Erwägungen,

mit denen das Berufungsgericht einen schuldhaften, dem Beklagten zuzurechnen-

den Vergaberechtsverstoß bejaht hat.

aa) Zweifelhaft erscheint bereits die verfahrensrechtlich einwandfreie Fest-

stellung des objektiven Pflichtenverstoßes. Das Berufungsgericht hat in diesem

Zusammenhang auf die Bindungswirkung des § 124 Abs. 1 GWB verwiesen, ob-

wohl die Klägerin nicht Antragstellerin des Nachprüfungsverfahrens, sondern nur

einfache Beigeladene war. Ob der Auftraggeber sich als Beklagter im Schadens-

ersatzprozess in einem solchen Fall die Bindungswirkung der im Nachprüfungs-

verfahren gegen einen anderen Antragsteller rechtskräftig ergangenen Entschei-

dung entgegenhalten lassen muss, wird in der Fachliteratur unterschiedlich beur-

teilt (vgl. einerseits Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, Rdn. 1725; Beck'-

scher VOB/A-Komm./Gröning, § 124 GWB Rdn. 6; andererseits Byok/Jaeger,

Komm. zum Vergaberecht, 2. Aufl. Rdn. 1243 mit Fn. 7; Summa in: jurisPK-

Vergaberecht, § 124 Rdn. 9). Die Frage bedarf indes hier keiner abschließenden

Entscheidung, weil das Berufungsgericht jedenfalls das subjektive Verschulden

nicht rechtsfehlerfrei bejaht hat.

bb) Soweit sich das Berufungsgericht für die Sorgfaltswidrigkeit der Vergabe-

stelle auf den Beschluss des Vergabesenats vom 16. Dezember 1999 gestützt

hat, hat es nicht hinreichend berücksichtigt, dass diese Entscheidung in einem

Eilverfahren ergangen ist, in welchem der Vergabesenat nach summarischer Prü-

fung der Erfolgsaussichten die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde

des erstinstanzlich unterlegenen Antragstellers verlängert (§ 118 Abs. 2 Satz 1

GWB). Zur Schwellenwertproblematik ergibt sich aus dieser Entscheidung ledig-

lich, dass die Vergabestelle den im Planfeststellungsverfahren ermittelten Wert

von rd. 6,6 Mio. DM fortgeschrieben und vor der Einleitung des Vergabeverfahrens

auf 8,03 Mio. DM netto beziffert, dazu aber im Verlauf des erstinstanzlichen Ver-

fahrens keine den Vergabesenat bei der summarischen Prüfung, ob die Vergabe-

stelle zu Recht einen unterhalb des Schwellenwertes liegenden Betrag angenom-

men hatte, substanziell überzeugenden schriftlichen Unterlagen vorgelegt hatte.

Daraus, dass nur unzulängliche Unterlagen zur Schätzung des Auftragswertes

eingereicht worden waren, kann nicht ohne Weiteres auf eine vorsätzlich oder

fahrlässig falsche Fehleinschätzung des Auftragswerts unterhalb des Schwellen-

werts geschlossen werden.

cc) Im Übrigen hat das Berufungsgericht das Verschulden der Vergabestelle

allein daraus hergeleitet, dass der vom Vergabesenat bestellte Sachverständige

den Gesamtauftragswert auf mindestens 12.100.000 DM geschätzt hat. Auch das

ist nach den gesamten Umständen nicht tragfähig.

(1) Für die Frage, ob es schuldhaft war, den Auftragswert unterhalb des

Schwellenwertes anzunehmen, ist davon auszugehen, dass seinerzeit nach § 2

Abs. 1 VgV i. V. mit § 1a VOB/A in der Fassung der Bekanntmachung vom

12. November 1992 der Gesamtauftragswert ohne Umsatzsteuer zu schätzen war.

Die Vergabestelle musste eine ernsthafte Prognose über den voraussichtlichen

Auftragswert anstellen oder erstellen lassen (Beck'scher VOB/A-Komm./Marx

§ 100 GWB Rdn. 7). Diese Prognose hat zum Gegenstand, zu welchem Preis die

in den Verdingungsunterlagen beschriebene Leistung voraussichtlich unter Wett-

bewerbsbedingungen beschafft werden kann. Da öffentliche Auftraggeber Bau-,

Liefer- und Dienstleistungen im Wettbewerb beschaffen - und zwar nicht nur im

Geltungsbereich des Vierten Teils des GWB (vgl. § 97 Abs. 1 GWB), sondern

auch im Unterschwellenbereich (vgl. Beck'scher VOB/A-Komm./Prieß, § 2 VOB/A

Rdn. 48, 50; Vavra in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Komm. zur VOL/A § 2 Rdn. 13) -

kann der Wettbewerb als preisbeeinflussender Faktor bei der Schätzung nicht un-

berücksichtigt bleiben.

(2) Wie der Vergabesenat und das ihm folgende Berufungsgericht zu Recht

angenommen haben, ist Stichtag für die Schätzung des Auftragswertes bei unter-

bliebener gemeinschaftsweiter Ausschreibung die Einleitung des Vergabeverfah-

rens. Dass die späteren Angebotspreise naturgemäß noch nicht in die Schätzung

eingehen konnten, beantwortet indes noch nicht die Frage, ob das anschließende

Wettbewerbsergebnis im nachträglichen Streit um die richtige Schätzung des Auf-

tragswertes prozessual unberücksichtigt zu bleiben hat. Der Vergabesenat hat

dem beauftragten Sachverständigen dieses Ergebnis vorenthalten und den von

ihm ohne Kenntnis dieser Daten ermittelten Schätzwert seiner Entscheidung

zugrunde gelegt. Diese betrifft unbeschadet der Frage der förmlichen Bindungs-

wirkung i. S. von § 124 Abs. 1 GWB aber, worauf die Revision zutreffend hinweist,

jedenfalls nur den objektiven Verstoß.

(3) Der Verwertung des Wettbewerbsergebnisses für die Prüfung des subjek-

tiven, dem Auftraggeber zuzurechnenden Verschuldens stand kein prozessuales

Hindernis entgegen. Dieses Ergebnis zu berücksichtigen lag hier auch in der Sa-

che nahe, weil bestimmte, in anderen Segmenten des Baubereichs verfügbare

Erkenntnisquellen hier für die Schätzung nicht zur Verfügung standen. Die vom

Sachverständigen über den mutmaßlichen Auftragswert erstellte Prognose war

dadurch mit zusätzlichen Ungewissheiten behaftet. Der zeitnah nach dem für die

Schätzung maßgeblichen Stichtag durchgeführte Vergabewettbewerb lieferte

demgegenüber gewichtige Daten, mit denen kontrolliert und erhärtet werden konn-

te, ob der Schätzwert zutreffend prognostiziert worden war.

(4) Das günstigste im Wettbewerb abgegebene Angebot lag mit nicht ganz

8,6 Mio. DM netto um rd. 3,5 Mio. DM bzw. fast 29 % unter dem vom Sachver-

ständigen angenommenen Mindestauftragswert von 12.100.000 DM netto und um

rd. eine Mio. DM unter dem einschlägigen Schwellenwert von 9.606.331 DM. Noch

das an dritter Stelle liegende Angebot der - die Überschreitung des Schwellenwer-

tes geltend machenden - Bietergemeinschaft W. u. a. unterschritt diesen Wert um

über 100.000 DM und nur das mit großem Abstand an letzter Stelle liegende vierte

Angebot lag über dem vom Sachverständigen geschätzten Wert.

In Anbetracht dieses im Wettbewerb um die ausgeschriebene Leistung zu-

stande gekommenen Preisniveaus und -gefüges, bei dem nur eines von vier An-

geboten den Schwellenwert überschritt, dabei aber einen sehr großen Abstand zu

den übrigen Geboten aufwies, während die übrigen diesen Wert zum Teil deutlich

unterschritten, war es rechtsfehlerhaft, allein aus dem vom Sachverständigen er-

mittelten Schätzwert auf eine schuldhafte Fehlschätzung des Gesamtauftragswer-

tes zu schließen. Dies hätte vielmehr näherer eigener Prüfung durch das Beru-

fungsgericht bedurft.

III. Für das weitere Verfahren, in dem das Berufungsgericht auch über die

Kosten der Revision zu entscheiden haben wird, weist der Senat auf Folgendes

hin:

Im Rahmen des Anspruchs aus § 126 Satz 1 GWB hat die Klägerin nach all-

gemeinen Grundsätzen darzulegen und zu beweisen, dass die Zuschlagserteilung

an sie innerhalb des Bewertungsspielraums der Vergabestelle gelegen hätte. Den

öffentlichen Auftraggeber trifft aber nach den Grundsätzen der sekundären Darle-

gungslast (vgl. BGHZ 140, 156, 158 f.) die Pflicht, die zugrunde gelegten Wer-

tungskriterien, sofern sie nicht in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunter-

lagen mitgeteilt worden sind, sowie ggf. deren Gewichtung vorzutragen und ggf.

substanziiert darzulegen, warum sie dem Angebot des nach § 126 Satz 1 GWB

Schadensersatz begehrenden Bieters den Zuschlag nicht wertungsfehlerfrei hätte

erteilen können.

Sofern es für die Entscheidung darauf ankommt, ob der Klägerin ein An-

spruch aus culpa in contrahendo zusteht, wird das Berufungsgericht zunächst

nach entsprechendem Vortrag festzustellen haben, wie die Klägerin sich hypothe-

tisch verhalten hätte, wenn sie nicht auf die Rechtmäßigkeit der nationalen Aus-

schreibung vertraut hätte (oben II. 2. b) dd)). Im Rahmen der Verschuldensprüfung

wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, dass das Verschulden nicht

schon dann bejaht werden kann, wenn der Vergabestelle oder ihren Erfüllungsge-

hilfen bei der Ermittlung des bisher vom Beklagten genannten Schätzwertes Fahr-

lässigkeit oder Vorsatz zur Last fällt. Eine Fehleinschätzung der Gesamtkosten

gereicht der Vergabestelle erst dann zum Verschulden, wenn jegliche Schätzung

unterhalb des Schwellenwertes vorwerfbar war.

Melullis

Keukenschrijver

Richterin am Bundes- gerichtshof Ambrosius ist urlaubsbedingt ge- hindert zu unterschrei- ben.

Melullis

Asendorf

Gröning

Vorinstanzen:

LG Koblenz, Entscheidung vom 14.06.2005 - 1 HKO 23/04 -

OLG Koblenz, Entscheidung vom 15.01.2007 - 12 U 1016/05 -