BGH Urteil vom 11.10.2001 – I ZR 172/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 172/99

Verkündet am: 11. Oktober 2001 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR: ja

ja nein

Sportwetten-Genehmigung

UWG § 1; StGB § 284; DDR-GewG § 3

a) Ein Verstoß gegen § 284 StGB (unerlaubte Veranstaltung eines Glücks- spiels) ist grundsätzlich auch wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG.

b) Von einem Gewerbetreibenden ist zu verlangen, daß er sich Kenntnis von den für seinen Tätigkeitsbereich einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen verschafft und in Zweifelsfällen mit zumutbaren Anstrengungen besonders sachkundigen Rechtsrat einholt. Ein Gewerbetreibender, der weder die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens kennt noch sich dieser Einsicht bewußt verschließt und der auch nicht auf die Haltung der Verwaltungsbehörden in unlauterer Weise eingewirkt hat, handelt jedoch grundsätzlich nicht unlau- ter im Sinne des § 1 UWG, wenn er sich nicht vorsichtshalber nach der strengsten Gesetzesauslegung und Einzelfallbeurteilung richtet, wenn die zuständigen Behörden und Gerichte sein Verhalten ausdrücklich als recht- lich zulässig bewerten.

BGH, Urt. v. 11. Oktober 2001 - I ZR 172/99 - OLG Köln

LG Köln

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 11. Oktober 2001 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg,

Starck, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Köln vom 21. Mai 1999 aufgehoben.

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 1. Kammer für

Handelssachen des Landgerichts Köln vom 9. Oktober 1997 abge-

ändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Von Rechts wegen

Der Beklagte veranstaltet seit dem Jahre 1990 Sportwetten wie insbe-

sondere Fußballwetten, bei denen die Teilnehmer unter Einzahlung eines Ein-

satzes von mindestens 2,-- DM pro Tippreihe auf den Ausgang bestimmter

Spielpaarungen wetten. Er beruft sich dabei auf eine Gewerbegenehmigung,

die ihm der Rat des Kreises L. am 11. April 1990 erteilt hat. Dieser Bescheid

hat u.a. folgenden Wortlaut:

"Auf Ihren Antrag vom 09.04.1990 erteilen wir Ihnen auf Grund des Ge- werbegesetzes der DDR vom 6.3.1990 (GBl. I Nr. 17 S. 138) die Ge- für Sportwetten ab nehmigung zur Eröffnung eines Wettbüros 01.05.1990 in N. -Straße Nr. ."

Der Beklagte bewirbt seine Sportwetten bundesweit - u.a. in der Zeitung

"B. " - wie nachstehend (verkleinert) wiedergegeben:

Die Klägerin, die eine Gesellschafterin des Deutschen Lotto- und Toto-

blocks ist, führt in Nordrhein-Westfalen Gewinnspiele durch, darunter das Fuß-

balltoto. Sie ist der Auffassung, der Beklagte verstoße mit dem Anbieten und

Durchführen seiner Sportwetten gegen das aus § 284 StGB folgende Verbot,

ohne behördliche Erlaubnis öffentlich ein Glücksspiel zu veranstalten, und da-

mit zugleich gegen § 1 UWG. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin dazu die

Ansicht vertreten, der Beklagte könne sich auf die vom Rat des Kreises L.

unter dem 11. April 1990 erteilte Gewerbegenehmigung selbst dann nicht stüt-

zen, wenn diese wirksam gewesen sein sollte, weil die zusätzlich erforderliche

Genehmigung des Ministers des Innern der DDR nicht erteilt worden sei. Im

Revisionsverfahren hat die Klägerin hilfsweise vorgetragen, Sportwetten seien

nach dem Gewerbegesetz der DDR schlechthin nicht erlaubnisfähig gewesen;

eine Genehmigung sei nur nach der Sammlungs- und Lotterieverordnung der

DDR in Betracht gekommen. Sollte die Gewerbegenehmigung wirksam sein,

gelte sie jedenfalls nur im Beitrittsgebiet fort; der Beklagte sei daher keinesfalls

zu einer bundesweiten Veranstaltung seiner Sportwetten befugt.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmit- tel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr und/ oder zum Zwecke der Werbung Sportwetten wie nachstehend wie- dergegeben - hilfsweise: über die neuen Bundesländer hinaus - anzubieten, zu bewerben und/oder Sportwetten durchzuführen.

(Es folgt eine Ablichtung der vorstehend wiedergegebenen Werbe- anzeige).

Der Beklagte hat dagegen geltend gemacht, die ihm unter dem 11. April

1990 erteilte Genehmigung stelle eine den Verbotstatbestand des § 284 StGB

ausschließende behördliche Erlaubnis dar, neben der es keiner zusätzlichen

Genehmigung nach der Sammlungs- und Lotterieverordnung der DDR bedurft

habe. Die Genehmigung wirke nach der deutschen Wiedervereinigung im ge-

samten Bundesgebiet fort.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.

Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten entsprechend

dem Antrag der Klägerin mit der Maßgabe einer Neufassung des Unterlas-

sungsausspruchs zurückgewiesen, durch die vor den Worten "Sportwetten

durchzuführen" die Worte "derart beworbene" eingefügt wurden (OLG Köln

GRUR 2000, 533).

Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt

der Beklagte seinen Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

I. Das Berufungsgericht hat die Klage als begründet angesehen, weil der

Beklagte mit der Veranstaltung seiner Sportwetten gegen § 284 StGB und da-

mit unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs zugleich gegen § 1 UWG ver-

stoße. Hierzu hat es ausgeführt:

Der Beklagte verfüge über keine ausreichende behördliche Erlaubnis für

seine als Glücksspiele im Sinne des § 284 StGB anzusehenden Sportwetten.

Es könne dahinstehen, ob ihm eine Gewerbeerlaubnis im Sinne des § 3 des

Gewerbegesetzes der DDR vom 6. März 1990 (GBl. I S. 138; im folgenden:

DDR-GewG) erteilt worden sei und ob diese Erlaubnis eine bundesweite Tätig-

keit umfasse. Der Beklagte habe jedenfalls daneben gemäß § 3 Abs. 1 und 3

der Sammlungs- und Lotterieverordnung der DDR vom 18. Februar 1965

(GBl. II S. 238) eine Genehmigung des Ministers des Innern der DDR benötigt,

die er jedoch nicht eingeholt habe. Die Verletzung des durch § 284 StGB straf-

bewehrten Glücksspielverbots begründe, da diese Vorschrift wertbezogen sei,

ohne weiteres den wettbewerbsrechtlichen Unlauterkeitsvorwurf.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des Beklagten hat

Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung

der Klage, weil das beanstandete Verhalten unter den besonderen Umständen

des Einzelfalles auch dann nicht als wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG

zu beurteilen ist, wenn der Beklagte dabei den objektiven Tatbestand des

§ 284 StGB, der das Veranstalten von Glücksspielen ohne behördliche Ge-

nehmigung mit Strafe bedroht, erfüllen sollte.

1. Ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs, das gesetzliche Vor-

schriften außerhalb des UWG verletzt, ist nicht ohne weiteres auch sittenwidrig

im Sinne des § 1 UWG. Der Begriff der Sittenwidrigkeit ist vielmehr wettbe-

werbsbezogen auszulegen (vgl. BGHZ 140, 134, 138 f. - Hormonpräparate;

144, 255, 265 - Abgasemissionen; BGH, Urt. v. 6.10.1999 - I ZR 46/97, GRUR

2000, 237, 238 = WRP 2000, 170 - Giftnotruf-Box; Urt. v. 5.10.2000

- I ZR 224/98, GRUR 2001, 354, 356 = WRP 2001, 255 - Verbandsklage gegen

Vielfachabmahner; Urt. v. 26.4.2001 - I ZR 314/98, WRP 2001, 1073 - Gewinn-

Zertifikat, zum Abdruck in BGHZ 147, 296 vorgesehen). Die Beurteilung, ob ein

beanstandetes Wettbewerbsverhalten sittenwidrig ist, erfordert deshalb regel-

mäßig eine - am Schutzzweck des § 1 UWG auszurichtende - Würdigung des

Gesamtcharakters des Verhaltens. Wenn das zu überprüfende Wettbewerbs-

verhalten zugleich gegen ein Gesetz verstößt, das dem Schutz wichtiger Ge-

meinschaftsgüter wie beispielsweise dem Schutz der Gesundheit der Bevölke-

rung dient, indiziert die Verletzung einer derartigen wertbezogenen Norm aller-

dings grundsätzlich die wettbewerbsrechtliche Unlauterkeit mit der Folge, daß

es regelmäßig nicht der Feststellung weiterer Unlauterkeitsumstände bedarf.

Dies hat seinen Grund darin, daß es auch in der Zielsetzung des § 1 UWG

liegt zu verhindern, daß Wettbewerb unter Mißachtung gewichtiger Interessen

der Allgemeinheit betrieben wird (vgl. BGHZ 144, 255, 266 - Abgasemissionen,

m.w.N.). Auch in einem solchen Fall kann aber das Verhalten eines Gewerbe-

treibenden nach den besonderen Umständen des Einzelfalles als nicht wettbe-

werbswidrig zu werten sein (vgl. BGHZ 140, 134, 138 f. - Hormonpräparate;

144, 255, 266 f. - Abgasemissionen; BGH GRUR 2000, 237, 238 - Giftnotruf-

Box). So liegt der Fall hier.

2. Die Vorschrift des § 284 StGB ist eine sogenannte wertbezogene

Norm, die zudem unmittelbar wettbewerbsregelnden Charakter hat. Ein Verstoß

gegen diese Strafvorschrift durch Veranstaltung eines Glücksspiels ohne be-

hördliche Erlaubnis ist deshalb nicht lediglich ein Verstoß gegen eine Marktzu-

trittsregelung, sondern grundsätzlich auch ein im Sinne des § 1 UWG sitten-

widriges Marktverhalten (anders noch RGZ 115, 319, 325 f.).

Die Strafvorschrift richtet sich - wie das Bundesverwaltungsgericht durch

Urteil vom 28. März 2001 entschieden hat (NJW 2001, 2648) - gegen ein un-

erwünschtes, weil sozial schädliches Verhalten. Zweck der Strafandrohung ist

es unter anderem, eine übermäßige Anregung der Nachfrage von Glücksspie-

len zu verhindern, durch staatliche Kontrolle einen ordnungsgemäßen Spie-

lablauf zu gewährleisten und einer Ausnutzung des natürlichen Spieltriebs zu

privaten oder gewerblichen Gewinnzwecken entgegenzuwirken. Dem liegt die

Einschätzung zugrunde, daß das Glücksspiel grundsätzlich wegen seiner mög-

lichen Auswirkungen auf die psychische (Spielsucht) und wirtschaftliche Situa-

tion der Spieler (Vermögensverlust) und seiner Eignung, Kriminalität nament-

lich im Bereich der Geldwäsche zu fördern, unerwünscht und schädlich ist. An-

dererseits ist dem Gesetzgeber bewußt, daß der Spieltrieb nicht gänzlich u n-

terbunden werden kann. Die Vorschrift des § 284 StGB bietet deshalb mit der

die Strafbewehrung aufhebenden behördlichen Erlaubnis ein Instrument zur

Kanalisierung des Spieltriebs in geordnete Bahnen. Demgemäß dient auch der

Erlaubnisvorbehalt der Abwehr von Gefahren des Glücksspiels, das vom Ge-

setz als generell für die geschützten Rechtsgüter gefährlich eingeschätzt wird.

3. Das beanstandete Verhalten des Beklagten ist jedoch, selbst wenn es

den objektiven Tatbestand des § 284 StGB erfüllen sollte, nicht wettbewerbs-

widrig. Der Beklagte verfügt über die ihm unter dem 11. April 1990 erteilte Ge-

nehmigung und handelt unter den im Streitfall gegebenen besonderen Um-

ständen nicht wettbewerblich unlauter, wenn er diese Genehmigung als ausrei-

chende rechtliche Grundlage für seine beanstandete Geschäftstätigkeit an-

sieht.

a) Von einem Gewerbetreibenden ist allerdings zu verlangen, daß er

sich Kenntnis von den für seinen Tätigkeitsbereich einschlägigen gesetzlichen

Bestimmungen verschafft (vgl. BGH, Urt. v. 30.3.1988 - I ZR 209/86, GRUR

1988, 699, 700 = WRP 1988, 652 - qm-Preisangaben II) und in Zweifelsfällen

mit zumutbaren Anstrengungen besonders sachkundigen Rechtsrat einholt. Die

Lauterkeit des Wettbewerbs verlangt auch, daß ein Wettbewerber nicht ohne

weiteres auf Kosten seiner Mitbewerber das Risiko rechtswidrigen Handelns

eingeht. Es wäre jedoch grundsätzlich eine Überspannung der Pflicht zu laute-

rem Wettbewerbshandeln und ein unzulässiger Eingriff in die Wettbewerbsfrei-

heit, von einem Gewerbetreibenden zu verlangen, sich vorsichtshalber auch

dann nach der strengsten Gesetzesauslegung und Einzelfallbeurteilung zu

richten, wenn die zuständigen Behörden und Gerichte sein Verhalten aus-

drücklich als rechtlich zulässig bewerten (vgl. dazu auch BGH, Urt. v.

8.10.1987

- I ZR 182/85, GRUR 1988, 382, 383 - Schelmenmarkt; Stolterfoth, Festschrift

für Rittner, 1991, S. 695, 705 und 707 ff.; Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., Einf.

Rdn. 293 m.w.N.). Anderes wird allerdings grundsätzlich gelten, wenn der Ge-

werbetreibende die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens kennt, sich dieser Ein-

sicht bewußt verschließt oder auf die Haltung der Verwaltungsbehörden in u n-

lauterer Weise eingewirkt hat.

b) Nach diesen Grundsätzen handelt der Beklagte bei der bundesweiten

Durchführung von Sportwetten nicht wettbewerbswidrig. Im Zeitpunkt der letz-

ten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht, der für die Beurteilung

des Unterlassungsanspruchs maßgeblich ist, konnte der Beklagte seine An-

sicht, nicht rechtswidrig zu handeln, darauf stützen, daß die ihm erteilte Ge-

werbegenehmigung zumindest nicht nichtig ist, die zuständigen Behörden in

diesem Bescheid eine ausreichende rechtliche Grundlage für seine bundes-

weite Geschäftstätigkeit sehen und ein weitgehend gleichgelagerter Fall eines

anderen Gewerbetreibenden von dem Verwaltungsgericht G. in seinem Sinn

beurteilt worden ist.

aa) Die dem Beklagten unter dem 11. April 1990 vom Rat des Kreises

L. erteilte Genehmigung ist jedenfalls nicht nichtig. Sie besteht fort, weil sie

weder zurückgenommen noch widerrufen worden ist.

Im Recht der ehemaligen DDR galt - letztlich nicht anders als in der

Bundesrepublik - der Grundsatz, daß von den Verwaltungsbehörden ("Orga-

nen") getroffene Einzelentscheidungen (Verwaltungsakte) auch dann rechts-

wirksam waren, wenn sie rechtliche Mängel aufwiesen. Nur wenn der Verstoß

gegen die rechtlichen Anforderungen besonders schwerwiegend und für den

Adressaten zudem objektiv unzweifelhaft erkennbar war, besaß die Entschei-

dung keine Rechtswirkung und war daher nichtig. War der Verstoß nicht so

schwerwiegend, verlor die Entscheidung, wenn der rechtliche Mangel nicht be-

seitigt werden konnte, ihre Rechtswirkung erst durch die Aufhebung durch das

zuständige Organ, wobei eine den Adressaten begünstigende Einzelentschei-

dung nur dann aufgehoben werden konnte, wenn dessen berechtigte Interes-

sen dem nicht entgegenstanden (Bönninger in Lehrbuch des Verwaltungs-

rechts, Staatsverlag der DDR, 2. Aufl. 1988, S. 138 f.).

Nach diesen Grundsätzen war die dem Beklagten erteilte Genehmigung

nicht nichtig. In dem Schreiben des Sächsischen Staatsministeriums des Innern

vom 13. Januar 1994, das der Beklagte im Berufungsverfahren vorgelegt hat,

ist dargelegt, daß die Genehmigung als Gewerbeerlaubnis im Sinne des § 3

DDR-GewG wirksam erteilt worden ist und fortbesteht. Diese Beurteilung

rechtfertigte sich aus der Erwägung, daß der Rat des Kreises L. in seiner Ei-

genschaft als Gewerbebehörde gemäß §§ 2, 3 Abs. 1 Nr. 2 der Zweiten

Durchführungsverordnung zum Gewerbegesetz vom 15. März 1990 (GBl. I

S. 169) für die Erteilung von Genehmigungen für erlaubnispflichtige Gewerbe

zuständig war, zu denen gemäß der Anlage zu § 1 der Ersten Durchführungs-

verordnung zum Gewerbegesetz vom 8. März 1990 (GBl. I S. 140) u.a. - wenn

auch begrifflich womöglich mehrdeutig - "Glücksspiele gegen Geld" rechneten.

bb) Nach der Beurteilung der Behörden und Gerichte ist die erteilte Ge-

nehmigung gemäß Art. 19 EV auch eine ausreichende Grundlage für die bun-

desweite Tätigkeit des Beklagten.

So hat das Sächsische Staatsministerium des Innern in seinem Schrei-

ben vom 13. Januar 1994 ausgeführt, daß die Gewerbegenehmigung vom

11. April 1990 eine wirksame und rechtmäßige Grundlage für die vom Beklag-

ten bundesweit veranstalteten Sportwetten sei. Diese Behörde ist gemäß § 10

Abs. 1 des Gesetzes des Freistaates Sachsen über Lotterien und Ausspielun-

gen vom 16. Oktober 1992 (SächsGVBl. S. 471) zuständig für die Erteilung von

Erlaubnissen für Lotterie- und Ausspielungsveranstaltungen, die zugleich im

Gebiet eines anderen Bundeslandes durchgeführt werden.

In diesem Sinn hat das Verwaltungsgericht G. durch Beschluß vom

13. Januar 1997 (Gz. ) einen entsprechend gelagerten Fall entschie-

den. Diese Entscheidung, bei der es um die Wiederherstellung der aufschie-

benden Wirkung einer Anfechtungsklage ging, ist im übrigen nach der letzten

mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren von dem Thüringer Oberver-

waltungsgericht mit Beschluß vom 21. Oktober 1999 bestätigt worden (Ge-

wArch 2000, 118).

Weiterhin hat die Staatsanwaltschaft Gö. - Zweigstelle Z. - dem Be-

klagten mit Schreiben vom 7. April 1998 mitgeteilt, daß das gegen ihn einge-

leitete Ermittlungsverfahren wegen unerlaubter Veranstaltung eines Glücks-

spiels eingestellt worden sei.

Der Beklagte kann sich schließlich auch darauf berufen, daß seine von der

Klägerin beanstandete Geschäftstätigkeit den zuständigen Behörden seit vie-

len Jahren bekannt ist, ohne daß diese dagegen eingeschritten wären.

III. Danach war das angefochtene Urteil aufzuheben und das Urteil des

Landgerichts abzuändern. Die Klage war mit der Kostenfolge des § 91 Abs. 1

ZPO abzuweisen.

v. Ungern-Sternberg

Starck

Pokrant

Büscher

Schaffert