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BGH Urteil vom 22.11.2001 – 1 StR 220/01
1. Strafsenat
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: ja
Veröffentlichung: ja
______________________
StPO § 136 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 163a Abs. 4, § 141 Abs. 3 Satz 2
Zur Belehrung über das Recht auf Verteidigerkonsultation und zur Notwendigkeit
einer Verteidigerbestellung im Ermittlungsverfahren (Fortführung von BGHSt 38, 214
und von BGHSt 46, 93).
BGH, Urt. vom 22. November 2001 - 1 StR 220/01 - LG Konstanz
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom
22. November 2001
in der Strafsache
gegen
wegen Mordes
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom
20. November 2001 in der Sitzung am 22. November 2001, an denen teilge-
nommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Schäfer
und die Richter am Bundesgerichtshof
Nack,
Dr. Wahl,
Dr. Boetticher,
Schluckebier,
Bundesanwalt in der Verhandlung vom 20. November 2001, Staatsanwalt in der Sitzung am 22. November 2001
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt in der Verhandlung vom 20. November 2001, Rechtsanwältin in der Sitzung am 22. November 2001 als Verteidiger,
Justizangestellte in der Verhandlung vom 20. November 2001, Justizangestellte in der Sitzung am 22. November 2001 als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Die Revision des Angeklagten F. gegen das Urteil des Land-
gerichts Konstanz vom 22. Dezember 2000 wird verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-
gen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Mordes unter Einbezie-
hung anderweit verhängter Freiheitsstrafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von
acht Jahren verurteilt. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, die
die Verletzung formellen und sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel ist un-
begründet.
Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen erschossen der
Angeklagte und der Mitangeklagte L. im Juni 1993 den Pizzeriainhaber
B. mit einem auf Geheiß des L. vom Angeklagten beschafften Re-
volver. Zu diesem Zwecke hatten sie B. unter einem Vorwand veranlaßt,
mit ihnen eine Fahrt im Pkw anzutreten. Zur Tat kam es bei einem Halt am
Rande einer durch ein Waldstück führenden Straße. Der erste, vom Ange-
klagten abgegebene Schuß traf das Opfer lediglich an der Hand. Daraufhin
nahm L. dem Angeklagten den Revolver aus der Hand und schoß B.
aus kurzer Entfernung in den Rücken. Nachdem beide den Getroffenen in den
Wald gezogen hatten, setzte L. die Waffe zwischen den Augen auf die
Stirn des Opfers und gab einen weiteren, sofort tödlichen Schuß ab.
L. wollte als Pächter von B. eine Pizzeria übernehmen und
hatte sich diesem zur Zahlung einer Abstandssumme in Höhe von 97.000 DM
verpflichtet, die er indessen nicht aufzubringen vermochte. Deshalb lag ihm
daran, B. zu beseitigen und ein Papier aufzusetzen, aus dem sich erge-
ben sollte, daß er den Betrag bereits an B. gezahlt habe. Dem Ange-
klagten hatte er als Lohn für seine Mithilfe bei der Tat 20.000 DM sowie den
Pkw BMW Cabriolet des B. versprochen.
Das Landgericht hat L. und den Angeklagten des gemeinschaftli-
chen Mordes für überführt erachtet und die Mordmerkmale der Habgier und der
Heimtücke angenommen. Es hat nicht auszuschließen vermocht, daß die
Schuldfähigkeit des Angeklagten zum Tatzeitpunkt aufgrund einer “geltungs-
süchtigen Persönlichkeitsstörung” und “unterstützt” durch Drogenkonsum er-
heblich vermindert war. Bei seiner Beweisführung hat sich das Landgericht
namentlich zur vorgefaßten Tötungsabsicht maßgeblich auf das Geständnis
des Angeklagten im Ermittlungsverfahren gestützt.
I.
Die Revision erhebt zwei Verfahrensrügen. Zum einen beanstandet sie,
der Angeklagte sei vor der Entgegennahme seines Geständnisses nicht auch
über sein Recht zur vorherigen Zuziehung eines Verteidigers belehrt worden.
Zum anderen meint sie, dem Angeklagten habe hier jedenfalls vor seiner Mit-
wirkung an einer Tatrekonstruktion ein Verteidiger beigeordnet werden müs-
sen.
Den Rügen liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde: Nachdem
die Leiche des B. aufgefunden und im Januar 1994 identifiziert werden
konnte, geriet auch der Angeklagte in Verdacht und wurde am 21. und 22. Fe-
bruar 1994 nach korrekter Belehrung polizeilich als Beschuldigter vernommen.
Das Ermittlungsverfahren gegen ihn wurde jedoch im November 1994 nach
§ 170 Abs. 2 StPO eingestellt, weil die Verdachtsgründe als nicht ausreichend
erachtet wurden. Mehr als fünf Jahre später, im Herbst 1999, nahm der Ange-
klagte von sich aus Kontakt zur Polizei auf und legte schließlich ein Geständnis
ab. Zuvor war der Angeklagte im Jahr 1995 wegen eines Straßenverkehrsde-
likts verurteilt worden; im Jahr 1997 war gegen ihn wegen eines Betäubungs-
mitteldelikts ein Strafbefehl ergangen. Im Januar und März 1999 wurde er in
zwei Ermittlungsverfahren polizeilich unter rechtsfehlerfreier Belehrung als Be-
schuldigter vernommen; zum einen wegen eines Verbrechens nach dem
Kriegswaffenkontrollgesetz, zum anderen wegen Raubes zum Nachteil seiner
Freundin.
Zu dem Geständnis kam es wie folgt: Anfang Oktober 1999 rief der An-
geklagte die in der Sache ermittelnde Kriminalpolizeidienststelle aus Österreich
an und teilte mit, er könne Angaben zu dem Mordfall B. machen; er sei
unterwegs zu einer (gegen ihn stattfindenden) Hauptverhandlung in Deutsch-
land. Am Tage der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten in der KWKG-
Sache scheiterte ein vereinbarter Kontakt zwischen den in der Mordsache er-
mittelnden Polizeibeamten und dem Angeklagten allerdings, weil dieser zu spät
erschien. In der dann doch durchgeführten Hauptverhandlung in jener Sache
war der Angeklagte verteidigt. Am 27. Oktober 1999 wurde der Angeklagte
festgenommen, weil er in dem anderen, wegen Raubes gegen ihn geführten
Strafverfahren nicht zur Hauptverhandlung erschienen und deshalb ein Haft-
befehl nach § 230 Abs. 2 StPO gegen ihn ergangen war. Bei der Haftbe-
fehlseröffnung war er im Beistand eines Verteidigers und wurde ausweislich
des Vorführprotokolls vollständig als Beschuldigter belehrt.
Vom 3. November bis 5. Dezember 1999 wurde der Angeklagte sodann
in einem Haftkrankenhaus wegen manisch-psychotischer Symptome behandelt.
Nach Besserung erfolgte seine Rückverlegung in die Justizvollzugsanstalt. Am
25. November 1999 ließ er durch einen Gefängnisseelsorger der Polizei erneut
einen Gesprächswunsch betreffend den Mordfall B. übermitteln. Am Ta-
ge der Hauptverhandlung gegen ihn in der Raubsache, am 9. Dezember 1999,
suchten Polizeibeamte ihn zuvor in der Vollzugsanstalt auf. Der Angeklagte
machte jetzt Angaben zu dem Mord, die ihn selbst und L. belasteten. Er
gab eine Tatschilderung, wollte aber kein förmliches Protokoll unterzeichnen.
Die Polizeibeamten fertigten deshalb über den Inhalt der Angaben einen Ver-
merk. Die dem Angeklagten bei der Befragung erteilte Belehrung war nicht
vollständig; sie enthielt keinen Hinweis auf das Recht zur vorherigen Verteidi-
gerkonsultation. Nach der anschließenden Hauptverhandlung in der Raubsa-
che, in der der Angeklagte wiederum verteidigt war, wurde er – wie von ihm
erwartet - auf freien Fuß gesetzt.
Der von dem Ergebnis der Vernehmung tags darauf, am 10. Dezember
1999 (Freitag), telefonisch unterrichtete Oberstaatsanwalt ordnete ausweislich
eines von ihm niedergelegten Vermerks an, nach dem Mittäter L. zu fahn-
den und diesen festzunehmen; er werde “sobald als möglich” Haftbefehl “aus-
stellen lassen”. Mit dem Angeklagten solle eine weitere Detailabklärung erfol-
gen. Am 12. Dezember 1999 (Sonntag) verfaßte der ermittelnde Kriminalbe-
amte einen Vermerk, in welchem er die ersten Angaben des Angeklagten be-
wertete und mit den weiteren Ermittlungsergebnissen abglich. Der Vermerk läßt
in seiner Formulierung eine gewisse Zurückhaltung und Vorsicht hinsichtlich
des Wahrheitsgehaltes der Einlassung des Angeklagten erkennen. Der Beamte
kam zu dem Ergebnis, die Angaben des Angeklagten erschienen "plausibel";
sie ließen sich mit den vorliegenden anderweitigen Erkenntnissen und der von
der Polizei favorisierten Tat- und Täterhypothese in Einklang bringen. Der
Vermerk lag dem Oberstaatsanwalt am 13. Dezember 1999 (Montag) vor. Er
verfügte in den Akten die Wiederaufnahme der Ermittlungen gegen L. und
den Angeklagten.
Am selben Tage, dem 13. Dezember 1999, kam es nach telefonischer
Verabredung auch dazu, daß der nunmehr wieder in Freiheit befindliche Ange-
klagte sich zur Mitwirkung an einer Tatrekonstruktion am Tatort bereitfand. Ei-
nem gefertigten Vermerk zufolge wiesen die Polizeibeamten den Angeklagten
auf der Fahrt zum Tatort darauf hin, daß er sich durch seine Angaben selbst
schwerwiegend belasten und “die Aussagen verweigern” könne. Außerdem
"kenne er seine Rechte als Beschuldigter sicher, da er schon wiederholt vor
Gericht gestanden habe". Der Angeklagte bejahte dies und "blieb aussagebe-
reit". Am Tage nach der auch auf Video aufgezeichneten Tatrekonstruktion,
also am 14. Dezember 1999, stellte die Staatsanwaltschaft Antrag auf Erlaß
eines Haftbefehls gegen den Angeklagten und gegen L. . Einen weiteren
Tag darauf unterschrieb der Angeklagte nun das förmliche Protokoll einer Be-
schuldigtenvernehmung, der eine vollständige und korrekte Belehrung voran-
gegangen war. Jetzt machte er indessen keine detaillierten Angaben mehr,
sondern erklärte pauschal, seine bisherigen Einlassungen seien richtig. Er fand
sich sodann bereit, L. eine sogenannte Hörfalle zu stellen. Zu diesem
Zwecke kam er am 17. Dezember 1999 nochmals zur Polizei und führte von
dort aus drei Telefongespräche mit L. . Er wurde schließlich festgenommen
und bat nun um Verständigung eines bestimmten Rechtsanwalts, der daraufhin
erschien. Vor dem Haftrichter erklärte sein Verteidiger, der Angeklagte werde
vor Gewährung von Akteneinsicht keine weiteren Angaben machen.
In der Hauptverhandlung räumte der Angeklagte das äußere Tatge-
schehen ein, erklärte jetzt jedoch, zuvor nicht in den Tatplan L. s einge-
weiht gewesen und selbst nicht in Tötungsabsicht auf B. geschossen,
sondern absichtlich daneben gezielt zu haben.
1. Die Revision beanstandet im Ergebnis ohne Erfolg als Verletzung von
§ 136 Abs. 1 Satz 2, § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO, der Angeklagte sei vor seiner
geständigen Einlassung bei der Polizei und seiner Mitwirkung an einer Tatre-
konstruktion nicht ordnungsgemäß belehrt worden; die erfolgten Belehrungen
litten darunter, daß ihm das Recht zur vorherigen Konsultation eines Verteidi-
gers nicht aktuell ins Bewußtsein gerufen worden sei. Daraus folge ein Be-
weisverwertungsverbot.
Mit Recht hebt die Revision hervor, daß die dem Angeklagten bei den
polizeilichen Befragungen und der Tatrekonstruktion am 9. und 13. Dezember
1999 erteilten Belehrungen unvollständig und fehlerhaft waren. Das kann aber
hier nicht zu einem Verwertungsverbot führen, weil der Angeklagte sein Recht
auf Verteidigerkonsultation kannte.
a) Der Bundesgerichtshof hat bereits früher zum Schweigerecht hervor-
gehoben, daß der Polizeibeamte die Pflicht hat, einen Hinweis nach § 136
Abs. 1 Satz 2 StPO zu geben, unabhängig davon, ob der Beschuldigte seine
Rechte kennt oder nicht. Im Gesetz sind keine Ausnahmen von der Hin-
weispflicht vorgesehen. Das ist auch sinnvoll: Auch wer mit der Rechtslage
vertraut ist, bedarf unter Umständen wegen der besonderen Situation der Ver-
nehmung im Ermittlungsverfahren des Hinweises nach § 136 Abs. 1 Satz 2
StPO, um "klare Gedanken” fassen zu können. Wer bei Beginn der Verneh-
mung auch ohne Belehrung gewußt hat, daß er nicht auszusagen braucht, ist
allerdings nicht im gleichen Maße schutzbedürftig wie derjenige, der sein
Schweigerecht nicht kannte. Er muß zwar nach § 136 Abs. 1 Satz 2, § 163a
Abs. 4 Satz 2 StPO belehrt werden. Jedoch gilt hier das Verwertungsverbot
ausnahmsweise nicht. Die wertende Abwägung ergibt, daß dem Interesse an
der Aufklärung des Sachverhalts und der Durchführung des Verfahrens in ei-
nem solchen Fall Vorrang gegeben werden kann. Gelangt der Tatrichter, erfor-
derlichenfalls im Wege des Freibeweises, zu der Auffassung, daß der Be-
schuldigte sein Recht zu schweigen bei Beginn der Vernehmung gekannt hat,
dann darf er den Inhalt der Angaben, die der Beschuldigte ohne Belehrung vor
der Polizei gemacht hat, bei der Urteilsfindung verwerten. Hat der Tatrichter
hingegen aufgrund tatsächlicher Anhaltspunkte ernsthafte Zweifel daran, daß
der Angeklagte bei seiner polizeilichen Vernehmung das Schweigerecht ge-
kannt hat, und hat das Freibeweisverfahren diese Zweifel nicht beheben kön-
nen, so ist entsprechend der vom Gesetzgeber mit der Einführung der Hin-
weispflicht getroffenen Grundentscheidung davon auszugehen, daß es dem
Beschuldigten an dieser Kenntnis gefehlt hat. Dann besteht ein Beweisver-
wertungsverbot (so BGHSt 38, 214, 224/225).
Diese Grundsätze gelten entsprechend auch für die Belehrung über das
Recht auf Zuziehung eines Verteidigers. Der Senat ist der Auffassung, daß die
Pflicht zur Belehrung über das Recht auf Verteidigerkonsultation gegenüber
dem Hinweis auf das Schweigerecht des Beschuldigten kein geringeres Ge-
wicht hat (offengelassen vom 2. Strafsenat in BGH NStZ 1997, 609); beide
Rechte des Beschuldigten hängen eng zusammen und sichern im System der
Rechte zum Schutz des Beschuldigten seine verfahrensmäßige Stellung in ih-
ren Grundlagen; sie verdeutlichen ihm als Hinweise seine prozessualen Mög-
lichkeiten (§ 136 Abs. 1 Satz 2, § 163a Abs. 4 StPO). Gerade die Verteidiger-
konsultation dient dazu, den Beschuldigten zu beraten, ob er von seinem
Schweigerecht Gebrauch macht oder nicht. Was für die Belehrung über das
Schweigerecht gilt, ist deshalb auch für diejenige zur Verteidigerkonsultation
erheblich.
b) Das Landgericht geht auf der Grundlage einer tragfähigen und über-
zeugenden Würdigung davon aus, daß dem Angeklagten das Recht zur Ver-
teidigerkonsultation aus zeitnah voraufgegangenen anderweitigen Beschul-
digtenbelehrungen aktuell bekannt war; es hatte hieran keinen Zweifel (UA S.
35/36). Der Senat sieht keinen Grund, diese Bewertung im Rahmen der auf die
Verfahrensrüge hin veranlaßten Nachprüfung zu beanstanden. Er kommt zu
keinem anderen Ergebnis.
Der Angeklagte war vor seiner geständigen Einlassung mehrfach als
Beschuldigter richtig belehrt worden: im gegenständlichen Verfahren bereits
1994; 1995 war er wegen eines Straßenverkehrsdelikts verurteilt worden; im
ersten Quartal 1999 erfolgten in zwei verschiedenen - wegen Raubes sowie
wegen Verbrechens nach dem Kriegswaffenkontrollgesetz - gegen ihn geführ-
ten Verfahren Belehrungen. Nur kurze Zeit vor der ersten hier in Rede stehen-
den Befragung war er in einer Hauptverhandlung in anderer Sache und später
auch beim Haftrichter vollständig belehrt worden und zudem verteidigt. Bei sol-
chem Verlauf liegt auf der Hand, daß dem Angeklagten seine Rechte bei Able-
gung seines Geständnisses am 9. und 13. Dezember 1999 aktuell bewußt wa-
ren. Das gilt zumal vor dem Hintergrund, daß er auch unmittelbar nach der er-
sten Befragung am 9. Dezember mit seinem Verteidiger an einer Hauptver-
handlung teilnahm, auf die der Angeklagte - jetzt vorübergehend in sogenann-
ter Hauptverhandlungssicherungshaft (§ 230 Abs. 2 StPO) - gerade am selben
Tage wartete. Im übrigen hatte er gleich, nachdem ihm schließlich am
17. Dezember 1999 die Festnahme erklärt worden war, um Verständigung ei-
nes bestimmten Verteidigers gebeten. Daß ihm angesichts all dieser Umstände
nicht bewußt gewesen sein könnte, auch hinsichtlich seiner Geständniserwä-
gungen zuvor den Rat eines Verteidigers einholen zu können, wenn ihm das
erwünscht erschienen wäre, hält der Senat für ausgeschlossen.
Hinzu kommt, daß sich der Angeklagte nicht in der für einen Beschul-
digten sonst vielfach typischen Situation befand, in der dieser im Falle seiner
Festnahme wegen der verfahrensgegenständlichen Tat durch die Ereignisse
bedrückt und verängstigt sein kann und gerade deshalb der aktuellen Beleh-
rung bedarf (vgl. BGHSt 38, 214, 222; siehe auch BGHSt 42, 15, 17 ff.). Im
Gegenteil: Der Angeklagte hatte hier von sich aus, auf freiem Fuß befindlich,
aus dem Ausland den Kontakt gezielt zu den im Verfahren ermittelnden Poli-
zeibeamten gesucht und Sachangaben angeboten. Später hatte er seinen Ge-
sprächswunsch über einen Gefängnisseelsorger wiederholt. Zur Tatortbege-
hung und der Tatrekonstruktion war er - von seinem Vater gefahren - aus freien
Stücken erschienen. Im Zusammenhang mit der - nun nach vollständiger Be-
schuldigtenbelehrung - erfolgten Vernehmung am 15. Dezember 1999 hatte er
erklärt, er wisse, in welcher prekären Lage er sich befinde, die ihn "die Freiheit
kosten" werde. All das weist auf ein überlegtes Verhalten des Angeklagten hin,
das unbeeinflußt von äußerem, situationsbedingtem Druck war.
Bei dieser Sachlage konnte das Landgericht davon ausgehen, der An-
geklagte habe seine Beschuldigtenrechte vollumfänglich gekannt; ein Verwer-
tungsverbot sei nicht gegeben. Auch der Senat sieht auf die Verfahrensrüge
hin keinen Anlaß, dem weitergehend als geschehen im Freibeweis nachzuge-
hen.
c) Ein Verwertungsverbot ergibt sich im vorliegenden Falle auch nicht
unter dem Gesichtspunkt, daß das Recht des Angeklagten auf Zugang zum
Verteidiger vereitelt worden wäre (vgl. BGHSt 38, 372 ff.; 42, 15, 17 ff.). Die
Ermittlungsbeamten haben dem Angeklagten die Kontaktaufnahme mit einem
Verteidiger nicht verwehrt; sie haben auch nicht etwa einen entsprechenden
Wunsch des Angeklagten unterlaufen; vielmehr hat dieser einen solchen nicht
geäußert. Die gegenteilige Behauptung des Angeklagten in der Hauptver-
handlung hat das Landgericht auf der Grundlage tragfähiger Würdigung als
widerlegt erachtet.
d) Nach allem kann der Senat offen lassen, ob ein Verwertungsverbot
hier von vornherein schon deshalb nicht in Betracht kommt, weil der Ange-
klagte im Jahre 1994 in diesem Verfahren nach vollständiger Belehrung bereits
als Beschuldigter vernommen worden war und der Wortlaut der Belehrungsbe-
stimmungen eine Belehrung "bei Beginn der ersten Vernehmung" vorschreibt
(§ 136 Abs. 1 Satz 2, § 163a Abs. 4 StPO). Fürsorgliche Gründe und der
Zweck der Belehrung, dem Beschuldigten seine Rechte aktuell ins Bewußtsein
zu rufen, sprechen hier wegen des zwischenzeitlich verstrichenen langen Zeit-
raums allerdings dagegen, die zurückliegende Beschuldigtenbelehrung genü-
gen zu lassen.
Auf sich beruhen kann überdies, ob die nach den ersten Befragungen
und der Tatrekonstruktion (am 9. und 13. Dezember 1999) erfolgte vollständige
Belehrung am 15. Dezember 1999 mit der pauschalen Bestätigung der bisheri-
gen Angaben durch den Angeklagten die voraufgegangenen fehlerhaften Be-
lehrungen zu heilen vermochte, obgleich sie keine sogenannte qualifizierte
Belehrung war, bei welcher der Angeklagte auf ein etwaiges Verbot der Ver-
wertung früherer Angaben hinzuweisen gewesen wäre (vgl. Boujong in KK,
4. Aufl. § 136 Rdn. 29 m.w.Nachw.; zur Zeugenbelehrung auch: Senat, Beschl.
vom 19. September 2000 - 1 StR 205/00 a.E.).
2. Die Revision macht weiter geltend, bei einer am Grundsatz des fairen
Verfahrens (hier im Sinne der sog. Mindestgarantie des Art. 6 Abs. 3 Buchst. c
MRK - Beistand eines Verteidigers) ausgerichteten Interpretation des § 141
Abs. 3 StPO habe dem Angeklagten jedenfalls vor der Entgegennahme seiner
weiteren geständigen Einlassung anläßlich seiner Mitwirkung an der Tatrekon-
struktion ein Verteidiger bestellt werden müssen. Indem das Landgericht diese
ohne den Beistand eines Verteidigers zustande gekommenen Angaben des
Angeklagten bei seiner Beweisführung verwertet habe, setze sich dieser
Rechtsfehler bis ins Urteil fort.
Die Verfahrensrüge hat im Ergebnis keinen Erfolg. Selbst dann, wenn
eine Pflicht zur vorherigen Herbeiführung einer Verteidigung bestanden hätte,
gegen diese verstoßen worden und als Folge ein Verwertungsverbot in Be-
tracht zu ziehen wäre, ergäbe die dann vorzunehmende Abwägung, daß das
Gewicht des Schutzbedürfnisses des Angeklagten angesichts der gegebenen
Begleitumstände nicht die Annahme eines Verwertungsverbots gebietet.
a) Die Verpflichtung der Staatsanwaltschaft, die Beiordnung eines Ver-
teidigers zu beantragen, ergibt sich für Fälle der vorliegenden Art unmittelbar
aus § 141 Abs. 3 Satz 2 StPO. Sie ist jedenfalls zu demjenigen Zeitpunkt be-
gründet, zu dem gegen einen Beschuldigten ein als dringend zu bewertender
Tatverdacht eines Verbrechens (vgl. § 140 Abs. 1 Nr. 2 StPO) angenommen
wird und der Beschuldigte tatsächlich auch des Beistandes eines Verteidigers
bedarf.
aa) Nach § 141 Abs. 3 Satz 2 StPO stellt die Staatsanwaltschaft den
Antrag auf Beiordnung eines Verteidigers, wenn die Verteidigung im gerichtli-
chen Verfahren “nach ihrer Auffassung” eine notwendige sein wird. Der Senat
hat diese Vorschrift im Blick auf ihre jetzige Fassung und deren Entstehungs-
geschichte dahin ausgelegt, daß die Staatsanwaltschaft die Pflicht zur Stellung
des Beiordnungsantrages hat, wenn abzusehen ist, daß die Mitwirkung des
Verteidigers notwendig werden wird (BGHSt 46, 93, 98). Bei der Bewertung im
Einzelfall ist indessen zu bedenken, daß für die Prognose, ob im gerichtlichen
Verfahren die Verteidigung notwendig sein wird, nach dem Wortlaut des Ge-
setzes die Auffassung der Staatsanwaltschaft maßgeblich ist; ihr kommt also
die Einschätzung und ein Beurteilungsspielraum zu, der sich allerdings je nach
Lage des Falles auf nur eine pflichtgemäße Entschließung einengen kann. Die
Regelung schließt weiter ein, daß die Staatsanwaltschaft einen Anfangsve r-
dacht zunächst so weit abklären darf, daß sie eine - dem Stande der Ermittlun-
gen gemäße - tragfähige Grundlage für ihre Einschätzung zur späteren Not-
wendigkeit einer Verteidigung gewinnt. Ihr Beurteilungsspielraum erstreckt sich
auf die Bewertung der Verdachtslage sowohl in tatsächlicher wie in rechtlicher
Hinsicht.
Eine Pflicht zur Stellung eines Beiordnungsantrages besteht jedenfalls
dann, wenn der Tatverdacht von der Staatsanwaltschaft als dringend erachtet
wird und der Beschuldigte zugleich aufgrund der Lage des Verfahrens tatsäch-
lich des Beistandes eines Verteidigers bedarf. Stellt die Staatsanwaltschaft al-
so einen Antrag auf Erlaß eines Haftbefehls wegen eines Verbrechens, wird sie
stets auch die Stellung des Beiordnungsantrages zu erwägen haben. Dieser
kann zurückgestellt werden, solange der Beschuldigte noch nicht festgenom-
men ist. Überdies wird der Staatsanwaltschaft zuzugestehen sein, daß sie auch
dann, wenn sie die Prognose von der Notwendigkeit einer Verteidigung im
Hauptverfahren gewinnt, zunächst klären darf, ob der Beschuldigte von sich
aus von seinem Recht Gebrauch macht, in autonomer Entschließung einen
Verteidiger zu wählen.
bb) Im vorliegenden Fall bestand eine Pflicht der Staatsanwaltschaft zur
Stellung des Beiordnungsantrages bei der Entgegennahme des ersten Ge-
ständnisses des Angeklagten am 9. Dezember 1999 noch nicht, auch wenn der
Angeklagte nach ausdrücklicher Erklärung der vernehmenden Polizeibeamten
bereits die Stellung eines Beschuldigten hatte. Diese ersten Angaben des An-
geklagten waren für noch überprüfungsbedürftig gehalten worden. Das ergibt
sich aus der Fassung des Auswertungsvermerks der Polizei vom 12. Dezember
und aus dem Verlauf der Ermittlungen in dieser Phase. Zweifelsfrei begründet
war die Antragspflicht am 14. Dezember 1999, als die Staatsanwaltschaft Haft-
befehle gegen L. und den Angeklagten beantragte. Wie es sich für den
Zeitpunkt vor Durchführung der Tatrekonstruktion am 13. Dezember 1999 ver-
hält, läßt der Senat offen. Für eine Antragspflicht könnte hier sprechen, daß
der zuständige Oberstaatsanwalt bereits am 10. Dezember (freitags) nach te-
lefonischer Unterrichtung die Fahndung nach L. und dessen Festnahme
anordnete, die das Vorliegen der Haftbefehlsvoraussetzungen erfordert (§ 127
Abs. 2 StPO), die nach ihrem Vollzug und aktueller Bewertung der Verdachts-
lage im Weiteren die Vorführung beim Richter zur Folge hat, die aber auch da-
zu führen kann, daß der Beschuldigte wieder in Freiheit zu setzen ist (§ 128
Abs. 1 StPO). Andererseits hatte der Oberstaatsanwalt einem Vermerk vom 10.
Dezember zufolge den Polizeibeamten die weitere Detailklärung mit dem An-
geklagten aufgegeben und die Stellung des Haftbefehlsantrages "sobald als
möglich" angekündigt. Das deutet darauf hin, daß er zunächst das Ergebnis
der Tatrekonstruktion und die sich darauf stützende weitere Überprüfung der
geständigen Einlassung des Angeklagten vom 9. Dezember abwarten wollte.
Dafür spricht weiter, daß er tatsächlich so verfahren ist, obgleich er an sich
schon am Montag, dem 13. Dezember bei Verfügung der Wiederaufnahme der
Ermittlungen einen Haftbefehlsantrag hätte absetzen können.
Bei der nachträglichen Beurteilung solcher Vorgänge ist auch Bedacht
darauf zu nehmen, daß die Fassung des § 141 Abs. 3 Satz 2 StPO, in dem sie
ausdrücklich auf die Auffassung der Staatsanwaltschaft hinsichtlich der Not-
wendigkeit einer Verteidigung im Hauptverfahren abhebt, ersichtlich gerade
den Zweck verfolgt, allzu differenzierte Abgrenzungen im Ermittlungsverfahren
nicht zu verlangen und das Verfahren nicht mit unterschiedlichen Bewertungen
insoweit zu belasten; das gilt zumal dann, wenn daran auch noch die Frage der
Verwertbarkeit geknüpft wird. Bei der Überprüfung wird der Richter deshalb im
Nachhinein nicht ohne weiteres seine – ohne zeitlichen Druck und unter Be-
rücksichtigung der weiteren Entwicklung gewonnene – Einschätzung der Lage
an die Stelle derjenigen der handelnden Ermittlungsbeamten setzen dürfen. Er
muß, will er eine Pflicht zur Stellung eines Beiordnungsantrages für einen be-
stimmten Zeitpunkt als gegeben annehmen, auch die situationsbedingten
Grenzen der Erkenntnis, deren mögliche Unvollständigkeit und ihre vorläufige
Natur, in dem jeweiligen Stadium der Ermittlungen in Rechnung stellen (vgl. zu
diesem Gesichtspunkt in anderem Zusammenhang: BVerfG NJW 2001, 1121).
Auf all das kommt es für die abschließende Beurteilung der in Rede stehenden
Verfahrensrüge indes nicht an.
b) Der Senat läßt weiter dahinstehen, ob sich aus § 141 Abs. 3 Satz 2
StPO für die Staatsanwaltschaft nicht nur die Pflicht zur Stellung des Antrages
auf Beiordnung ergibt, sondern aus dieser Bestimmung auch die Verpflichtung
herzuleiten ist, mit Ermittlungen, welche die Mitwirkung des Beschuldigten er-
fordern innezuhalten, bis der Verteidiger tatsächlich gerichtlich bestellt ist und
seine Tätigkeit aufgenommen hat. Dies würde allerdings bedeuten, daß in sol-
cher Lage die weitere Entgegennahme des Geständnisses eines in Kenntnis
seiner Rechte aussagebereiten Beschuldigten abzulehnen wäre. Maßgeblich
muß dann indessen sein, wie sich der Beschuldigte verhält, nachdem er korrekt
belehrt worden ist. Dem Senat erscheint vorstellbar, daß eine Vernehmung
fortgesetzt werden darf, wenn der Beschuldigte zuvor ausdrücklich darauf hin-
gewiesen worden ist, daß ihm nunmehr ein Verteidiger zu bestellen ist. Wenn
er sodann in Kenntnis dieses Umstandes und seiner sonstigen Rechte weiter
aussagebereit bleibt, obgleich er durch Berufung auf sein Schweigerecht ohne
weiteres jede Fortführung einer Vernehmung unterbinden könnte, so spricht
nichts dagegen, solche Angaben auch entgegennehmen und verwerten zu
dürfen. Das gilt zumal dann, wenn die weitere Vernehmung – etwa im Rahmen
einer Tatrekonstruktion – beim gegebenen Ermittlungsstand durchaus eilbe-
dürftig und unaufschiebbar erscheint. Im Ergebnis kommt es aber auch darauf
hier nicht an.
c) Selbst wenn unterstellt wird, die Staatsanwaltschaft hätte schon vor
der Tatrekonstruktion am 13. Dezember 1999 den Antrag auf Beiordnung eines
Verteidigers stellen müssen und mit der Tatrekonstruktion unter Mitwirkung des
Angeklagten bis zur Aufnahme der Verteidigung durch einen bestellten Vertei-
diger zuwarten müssen, so ergäbe sich gleichwohl für die Angaben des noch
unverteidigten Angeklagten bei dieser Tatrekonstruktion kein Beweisverwer-
tungsverbot.
Ein ausdrückliches Verwertungsverbot für den Fall eines Verstoßes ge-
gen § 141 Abs. 3 Satz 2 StPO ist der Strafprozeßordnung nicht zu entnehmen
(vgl. hingegen § 136a Abs. 3 StPO). Die Entscheidung für oder gegen ein sol-
ches Verbot ist deshalb aufgrund einer allgemeinen Abwägung der im Rechts-
staatsprinzip angelegten gegenläufigen Gebote und Ziele zu treffen (BGHSt
38, 214, 219 ff.; 42, 170, 174). Grundsätzlich ist dabei auch im Auge zu behal-
ten, daß die gesetzgeberische Wertung in der Beweisverbotsvorschrift des
§ 136a Abs. 3 StPO gravierende Verfahrensverstöße voraussetzt, um ein Ver-
wertungsverbot auszulösen. Überdies hat das Bundesverfassungsgericht wie-
derholt die unabweisbaren Bedürfnisse einer wirksamen Strafverfolgung und
Verbrechensbekämpfung hervorgehoben, das öffentliche Interesse an einer
möglichst vollständigen Wahrheitsermittlung im Strafverfahren betont und die
wirksame Aufklärung gerade schwerer Straftaten als einen wesentlichen Auf-
trag des rechtsstaatlichen Gemeinwesens bezeichnet (vgl. BVerfGE 77, 65, 76;
80, 367, 375 = NJW 1990, 563, 564; siehe auch BVerfG, Kammer, NStZ 1996,
45). Der Schutz des Gemeinwesens, der durch die Straftat Verletzten und
möglicher künftiger Opfer, aber auch der generelle Anspruch des Täters auf ein
richtiges und gerechtes Urteil setzen der Annahme von Beweisverboten
Schranken.
Bei der danach hier vorzunehmenden Abwägung ist mitentscheidend, ob
ein schwerwiegender Rechtsverstoß vorliegt und der Beschuldigte in der gege-
benen Situation im besonderen Maße des Schutzes bedurfte (BGHSt 42, 170,
174). Das Gewicht einer unterstellten Verletzung des § 141 Abs. 3 Satz 2 StPO
ist angesichts der Kenntnis des Angeklagten von seinen Rechten zum Schwei-
gen und auf Verteidigerkonsultation nicht als schwer zu werten. Dabei schlägt
auch hier zu Buche, daß der Angeklagte aus freien Stücken an der Tatrekon-
struktion mitwirkte und die Strafverfolgungsbehörden diese Rekonstruktion
beim gegebenen Verfahrensstand ersichtlich auch als unaufschiebbar und eil-
bedürftig einstufen durften. Im Lichte dessen erscheint das Schutzbedürfnis
des Angeklagten unter den gegebenen Umständen nicht als in besonderem
Maße ausgeprägt. Er hatte Wochen zuvor in eigener Initiative und auf freiem
Fuß aus dem Ausland den Kontakt gezielt zu den im Verfahren ermittelnden
Polizeibeamten gesucht und Sachangaben angeboten, den Kontaktwunsch
später durch einen Gefängnisseelsorger erneuert, war zur Tatrekonstruktion -
wiederum in Freiheit - von seinem Vater gefahren erschienen und hatte daran
aktiv mitgewirkt. Besondere Hervorhebung verdient auch in diesem Zusam-
menhang, daß er parallel zu seinen Geständniserwägungen verschiedentlich
ohne weiteres die Gelegenheit zur Verteidigerkonsultation hatte, weil er in zwei
anderen Strafverfahren verteidigt war und dabei auch persönlich unmittelbaren
Kontakt zu seinen Verteidigern hatte. Wie sich aus dem Vermerk der Kriminal-
polizei über die Umstände der später protokollierten Vernehmung vom 15. De-
zember ergibt, war er sich seiner Situation im Grundsatz auch bewußt ("die ihn
die Freiheit kosten werde"). Der gesamte Ablauf und das Verhalten des Ange-
klagten geben Grund zu der Annahme, daß er bis zu seiner Festnahme das
Ablegen eines Geständnisses bewußt gleichsam allein hinter sich bringen
wollte. Angesichts dieser Umstände vermag der unterstellte Verfahrensverstoß
jedenfalls kein Verwertungsverbot auszulösen.
II.
Das angefochtene Urteil läßt auch einen sachlich-rechtlichen Mangel
zum Nachteil des Angeklagten nicht erkennen.
Schäfer Nack Wahl
Boetticher Schluckebier