BGH Urteil vom 06.12.2001 – III ZR 296/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

III ZR 296/00

Verkündet am: 6. Dezember 2001 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB §§ 652 Abs. 1 Satz 1, 653 Abs. 2, 154 Abs. 1 Satz 1

Zur Frage, ob ein Kaufinteressent, der in Kenntnis eines eindeutigen Pro-

visionsverlangens Maklerdienste in Anspruch genommen hat, eine Mak-

lervergütung schuldet, wenn er dem Makler gegenüber nicht jede Provisi-

onszahlung abgelehnt, sondern lediglich eine Vereinbarung über die ge-

naue Provisionshöhe verlangt bzw. in Aussicht gestellt hat.

BGH, Urteil vom 6. Dezember 2001 - III ZR 296/00 - OLG Brandenburg

LG Cottbus

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 6. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die

Richter Dr. Wurm, Streck, Schlick und Dörr

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats

des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 1. November

2000 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Entscheidung über die

außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2 - und insoweit auf-

gehoben, als die Klage gegen den Beklagten zu 1 abgewiesen

worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-

handlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückver-

wiesen. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2 im Re-

visionsrechtszug hat die Klägerin zu tragen. Im übrigen bleibt die

Entscheidung über die Kosten des Revisionsrechtszuges dem Be-

rufungsgericht vorbehalten.

Von Rechts wegen

Die Parteien streiten über die Zahlung einer Maklerprovision.

Die Klägerin erhielt im Juli 1997 von der E. W. W./Z. mbH (im folgenden:

EWZ) einen Makleralleinauftrag, aufgrund dessen sie ihrer Auftraggeberin für

ein mit zwei Wohnblocks bebautes, in der Gemeinde W. gelegenes Grund-

stücksareal Kaufinteressenten nachweisen und den Abschluß eines Kaufver-

trags vermitteln sollte. Vereinbarungsgemäß sollte die Klägerin im Falle eines

Kaufvertragsschlusses nur vom Käufer eine Provision erhalten.

Mit Schreiben vom 5. September 1997 übersandte die Klägerin dem Be-

klagten zu 1 ein Exposé und einen formularmäßig vorbereiteten Kaufantrag, in

denen jeweils folgender Hinweis enthalten war:

"Die Provision beträgt 5,75 % des Kaufpreises (inklusive der ge- setzlichen Mehrwertsteuer in Höhe von 15 %) und ist vom Käufer bei Vertragsabschluß zu zahlen."

Der Beklagte zu 1 reichte den von ihm handschriftlich ausgefüllten, mit

dem Datum 11. Oktober 1997 versehenen und eigenhändig unterschriebenen

Kaufantrag unter Angabe eines Gesamtkaufpreises von 1,3 Mio. DM bei der

Klägerin ein. Dabei war in der im Kaufantrag angeführten Provisionsklausel die

Angabe "5,75 %" durchgestrichen und mit dem handschriftlichen Zusatz "nach

Vereinbarung" versehen worden.

Mit notariellem Kaufvertrag vom 29. April 1998 erwarben die beiden Be-

klagten das Grundstück zum Preis von 1,3 Mio. DM.

Mit der zunächst nur gegen den Beklagten zu 1 erhobenen, später auch

auf den Beklagten zu 2 erweiterten Klage macht die Klägerin ihren Provisions-

anspruch nebst Zinsen geltend. Das Landgericht hat der Klage im wesentlichen

stattgegeben und die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von

75.400 DM nebst Zinsen verurteilt. Auf die Berufung beider Beklagten hat das

Oberlandesgericht die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Mit der Revision

hat die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehrt.

Der Senat hat die Revision nur insoweit angenommen, als die gegen den Be-

klagten zu 1 gerichtete Klage abgewiesen worden ist.

Im Umfang der Annahme der Revision führt diese zur Aufhebung des

Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-

richt.

I.

Das Berufungsgericht hat im Unterschied zum Landgericht das Zustan-

dekommen eines Maklervertrags verneint. Hierzu hat es ausgeführt: Zwar sei

dem übersandten Exposé wie auch dem Kaufantrag ein eindeutiges Provisi-

onsverlangen der Klägerin zu entnehmen. Dieses Verlangen habe jedoch der

Beklagte zu 1 durch die handschriftliche Änderung der Provisionsklausel ab-

gelehnt. Dies bedeute, daß es den späteren Kaufvertragsverhandlungen mit

der EWZ vorbehalten bleiben sollte, ob die EWZ dem Käufer gegenüber auf

Zahlung einer Maklerprovision bestehe. Im Verhältnis der Parteien liege wegen

der fehlenden Einigung über die Höhe der Vergütung der typische Fall eines

offenen Dissenses (§ 154 Abs. 1 Satz 1 BGB) vor.

Die Behauptung der Klägerin, bei späteren Gesprächen über den Er-

werb des zum Verkauf angebotenen Grundstücksareals habe die Beklagten-

seite zu erkennen gegeben, daß im Erfolgsfalle die von der Klägerin geforderte

Provision gezahlt werde, habe die von der Klägerin benannte und vom Landge-

richt vernommene Zeugin B. nicht bestätigt. Nach den Schilderungen der Zeu-

gin habe sich der Beklagte zu 1, sobald die Provisionsfrage angesprochen

worden sei, ausweichend verhalten und sibyllinisch gelächelt. Dieser Verhal-

tensweise könne eine ausdrückliche Provisionszusage nicht entnommen wer-

den.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1.

Tritt - wie hier - der erkennbar bereits von einer (hier: der Verkäufer-)

Seite eingeschaltete Makler mit einem Interessenten in Kontakt, so muß er,

wenn er im Erfolgsfalle von diesem eine Provision verlangen will, nach der

ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eindeutig zum Ausdruck

bringen, daß er auch Makler der anderen Seite sein will. Das geeignete Mittel

hierzu ist ein ausdrückliches Provisionsverlangen (BGHZ 95, 393, 395 ff; BGH,

Urteil vom 4. Oktober 1995 - IV ZR 163/94 - NJW-RR 1996, 114; Senatsurteile

vom 20. Juni 1996 - III ZR 219/95 - NJW-RR 1996, 1459 und vom 17. Septem-

ber 1998 - III ZR 174/97 - NJW-RR 1999, 361, 362).

Die durch den Umstand, daß jede Seite des Kaufantrags mit der Firmen-

bezeichnung der Klägerin versehen ist und der Antrag nach Ausfüllung durch

einen Kaufinteressenten auch an diese zurückzusenden war, nahegelegte An-

nahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe dem Beklagten zu 1 ein sol-

ches Provisionsverlangen gestellt, ist rechtsfehlerfrei. Auch die Revisionserwi-

derung tritt dem nicht entgegen.

2.

Ein Kaufinteressent, der in Kenntnis des eindeutigen Provisionsverlan-

gens die Dienste des Maklers in Anspruch nimmt, gibt damit grundsätzlich in

schlüssiger Weise zu erkennen, daß er den in dem Provisionsbegehren lie-

genden Antrag auf Abschluß eines Maklervertrags annehmen will. Etwas ande-

res gilt nur dann, wenn der angesprochene Interessent vor Inanspruchnahme

der Maklerdienste ausdrücklich erklärt, eine solche Willenserklärung nicht ab-

geben zu wollen. Das ist der Fall, wenn ein Kaufinteressent es erklärtermaßen

ablehnt, einem Makler Provision zahlen zu wollen (Urteil vom 4. Oktober 1995

aaO; BGH, Urteil vom 2. Juli 1986 - IVa ZR 246/84 - NJW-RR 1986, 1496,

1497). Tut er dies, so begründet der Umstand, daß sich der Interessent gleich-

wohl die Dienste des Maklers gefallen läßt, keine Provisionspflicht; insbeson-

dere setzt er sich mit diesem tatsächlichen Verhalten nicht in Widerspruch zu

seiner ablehnenden Erklärung (protestatio facto contraria, vgl. Urteil vom 2. Juli

1986 aaO).

Von dieser Rechtsprechung ist im Ansatz auch das Berufungsgericht

ausgegangen. Es hat jedoch rechtsfehlerhaft gemeint, daß der Beklagte zu 1

durch das Ersetzen der Prozentangabe "5,75 %" durch die Worte "nach Ver-

einbarung" dem Provisionsverlangen der Klägerin derart deutlich entgegenge-

treten sei, daß ein Maklervertragsschluß spätestens durch Erbringen und En t-

gegennahme von Maklerdiensten nicht mehr in Betracht kommen könne.

a) Durch die handschriftliche Änderung der Provisionsklausel hat der

Beklagte keineswegs jede Provisionszahlung abgelehnt, sondern im Gegenteil

- wie die Revision zu Recht geltend macht - seine grundsätzliche Bereitschaft

zu erkennen gegeben, der Klägerin im Erfolgsfalle eine Vergütung zukommen

zu lassen. Dabei versteht es sich vor dem Hintergrund, daß sich der Beklagte

zu 1 einem eindeutigen Provisionsverlangen der Klägerin ausgesetzt sah, na-

hezu von selbst, daß es in erster Linie Sache der Maklervertragsparteien war,

sich über die Höhe der Provision zu verständigen. Die Annahme des Beru-

fungsgerichts, vom Empfängerhorizont der Klägerin aus sei das Verhalten des

Beklagten zu 1 dahin zu verstehen gewesen, daß etwaige Abreden über Grund

und Höhe eines Provisionsanspruchs der Klägerin den Parteien des Hauptver-

trags, also der EWZ und dem künftigen Käufer (hier: den beiden Beklagten),

vorbehalten bleiben sollten (vgl. nur zu einer derartigen kaufvertraglichen

Maklerklausel Senatsurteil BGHZ 131, 318), findet weder im Wortlaut des vor-

formulierten Kaufantrags noch im Vorbringen der Parteien eine hinreichende

Grundlage.

b) Allerdings hat der Beklagte zu 1 deutlich zu erkennen gegeben, daß

er nicht dazu bereit sei, eine Provision in der von der Klägerin verlangten Höhe

zu zahlen. Die darin zum Ausdruck gekommene fehlende Einigung über die

genaue Entgelthöhe führt jedoch entgegen der Auffassung des Berufungsge-

richts nicht ohne weiteres dazu, daß die Auslegungsvorschrift des § 154 Abs. 1

Satz 1 BGB mit der Folge zum Tragen kommt, daß trotz einvernehmlich er-

brachter Maklerleistungen der Klägerin kein Maklervertrag zustande gekom-

men sein kann.

aa) § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB ist unanwendbar, wenn sich die Parteien

trotz der noch offenen Punkte erkennbar vertraglich binden wollen. Anzeichen

für einen dahingehenden Bindungswillen ist die begonnene Vertragsdurchfüh-

rung (BGHZ 119, 283, 288). Bezieht sich - wie hier - die Lückenhaftigkeit des

Vertrags auf die Höhe der Vergütung, so ist, wenn eine Bindung gleichwohl

gewollt ist, diese Lücke entweder über eine ergänzende Vertragsauslegung

oder über die (gegebenenfalls entsprechende) Anwendung einer gesetzlichen

Regelung (§ 612 Abs. 2, § 632 Abs. 2 BGB) zu schließen (BGH, Urteile vom

2. Oktober 1991 - XII ZR 88/90 - NJW-RR 1992, 517 f und vom 20. Juni 1997

- V ZR 39/96 - NJW 1997, 2671, 2672).

bb) Schon im Hinblick auf vergleichbare Vergütungsregelungen - § 653

BGB entspricht § 612 Abs. 1 und 2 und § 632 BGB - bestehen keine durch-

greifenden Bedenken dagegen, diese zu gegenseitigen Verträgen entwickelten

Rechtsprechungsgrundsätze auch bei der Frage heranzuziehen, ob trotz feh-

lender Einigung über die Provisionshöhe vom Abschluß eines (entgeltlichen)

Maklervertrags ausgegangen werden kann (a.A. wohl Dehner, NJW 2000,

1986, 1989; vgl. auch BGH, Urteil vom 13. März 1985 - IVa ZR 211/82 - NJW

1985, 1895, 1896 m.w.N. zur Anwendbarkeit des § 316 BGB auf Maklerverträ-

ge). Zwar ist es dem Makler regelmäßig zuzumuten, zur Wahrung seines Pro-

visionsinteresses Informationen über die Gelegenheit eines Vertragsschlusses

erst dann weiterzugeben, wenn hinsichtlich der Provisionszahlungspflicht des

Interessenten klare Verhältnisse geschaffen worden sind. Deshalb handelt ein

Makler grundsätzlich auf eigenes Risiko, wenn er ohne hinreichende Vertrags-

grundlage einem Interessenten in Erwartung einer späteren Provisionszusage

eine Vertragsgelegenheit benennt (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 1985

- IVa ZR 22/84 - NJW 1986, 177, 178). Daraus folgt für die vorliegende Fallge-

staltung aber nur, daß die Klägerin ohne Einigung über die Höhe der Provision

Gefahr lief, im Erfolgsfalle nicht die im Kaufantrag angegebene, sondern nur

eine erheblich niedrigere Provision zu erhalten. Demgegenüber zwingt dies

nicht zu dem Schluß, der Klägerin sei selbst dann, wenn sie aufgrund des Ver-

haltens des Beklagten zu 1 und der gesamten Begleitumstände davon ausge-

hen durfte, sie entfalte ihre Maklertätigkeit auch im Auftrag des Beklagten zu 1,

jegliche Provisionsforderung abzusprechen.

c) Auch wenn bei der Frage der Unanwendbarkeit der Auslegungsregel

des § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB im Falle einer fehlenden Einigung über die Höhe

der zu zahlenden Provision bei Maklerverträgen mehr Zurückhaltung geboten

sein sollte als bei anderen (gegenseitigen) Verträgen, so ist doch vorliegend zu

berücksichtigen, daß ersichtlich nicht nur die Klägerin, sondern auch der Be-

klagte zu 1 - zunächst - vom Bestehen maklervertraglicher Beziehungen zwi-

schen den Parteien ausgegangen ist. So hat er nach Erhalt der Provisions-

rechnung der Klägerin die Begleichung dieser Rechnung nicht unter Hinweis

auf das Fehlen maklervertraglicher Bindungen verweigert, sondern (unter an-

derem) geltend gemacht, daß die Höhe der Courtage noch zu vereinbaren sei.

Im übrigen hat sich das vom Berufungsgericht angeführte ausweichende

Verhalten und sibyllinische Lächeln des Beklagten zu 1 auf die gesprächswei-

se gemachten Hinweise der Klägerin bezogen, das Streichen der im Kaufver-

trag enthaltenen Prozentangabe ändere nichts daran, daß der Beklagte (im

Hinblick auf die einvernehmlich erbrachte Maklertätigkeit) im Erfolgsfalle die

ausgewiesene Provision in voller Höhe zu zahlen habe. Daß die Klägerin dem

Verhalten des Beklagten zu 1 hätte entnehmen müssen, er werde jede Provisi-

onszahlung verweigern, ergibt sich daraus nicht, eher das Gegenteil.

4.

Die vollständige Abweisung der gegen den Beklagten zu 1 erhobenen

Zahlungsklage kann somit keinen Bestand haben. Das Berufungsurteil ist da-

her aufzuheben.

II.

Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses hat

Gelegenheit, die Frage der Provisionszahlungspflicht des Beklagten zu 1 er-

neut unter allen rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen.

Für die weitere Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf fol-

gendes hin:

1.

Bei der Frage, ob der Beklagte zu 1 im nachhinein anläßlich des "Bie-

tergesprächs" am 29. Oktober 1997 oder zu einem späteren Zeitpunkt die von

der Klägerin zu 1 im Exposé und im Kaufantrag angegebene Provisionshöhe

von 5,75 % bzw. (wegen der zwischenzeitlich erfolgten Anhebung des Mehr-

wertsteuersatzes) 5,8 % des Kaufpreises akzeptiert hat, kommt, wie das Beru-

fungsgericht selbst (wenn auch unter anderem Blickwinkel) angenommen hat,

der Aussage der Zeugin B. eine zentrale Bedeutung zu. Das Berufungsgericht

wird sich daher, wenn diese Aussage erneut zu würdigen und zugleich über die

wiederholte Vernehmung der Zeugin zu befinden ist, mit den von der Revision

insoweit vorgebrachten Argumenten zu befassen haben.

2.

Sollte sich nicht feststellen lassen, daß im nachhinein eine Einigung

über die Provisionshöhe erfolgt ist, aber gleichwohl eine Zahlungspflicht des

Beklagten zu 1 - nach Maßgabe der obigen Ausführungen des Senats - be-

steht, so gilt:

a) Bei der Bestimmung der der Klägerin zustehenden Maklerprovision ist

vorliegend § 316 BGB nicht anwendbar. Der Beklagte zu 1 hat durch die hand-

schriftliche Änderung der Provisionsklausel deutlich zu erkennen gegeben, daß

er die Festsetzung der Provision nicht dem - nur durch Billigkeitsgrundsätze

beschränkten - Ermessen der Klägerin überlassen wollte (vgl. BGH, Urteil vom

18. September 1985 - IVa ZR 139/83 - NJW-RR 1986, 50, 51).

b) Bei der Bemessung der zu zahlenden Maklerprovision ist nach Maß-

gabe des § 653 Abs. 2 BGB, gegebenenfalls unter Berücksichtigung gewisser

Spannen, und unter Beachtung der Grundsätze der ergänzenden Vertragsaus-

legung der "angemessene" Betrag festzulegen (BGH, Urteil vom 13. März 1985

aaO S. 1897). Dieser Betrag darf keinesfalls den sich nach Maßgabe der im

Exposé und im Kaufantrag enthaltenen Vorgaben der Klägerin ergebenden

Provisionsbetrag überschreiten. Es wäre widersinnig, wenn die Weigerung des

Beklagten zu 1, der Klägerin eine Provision in der von dieser geforderten Höhe

zu versprechen, bewirkte, daß er im Ergebnis mehr an Provision zu zahlen

hätte als bei einer Billigung des vorgegebenen Prozentsatzes (vgl. BGH, Urteil

vom 18. September 1985 aaO).

Rinne

Wurm

Streck

Schlick

Dörr