BGH Urteil vom 12.12.2001 – X ZR 192/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

X ZR 192/00

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR: ja

BGB § 130

Verkündet am: 12. Dezember 2001 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Die Schaltung einer Anrufweiterleitung, bei der Telefonanrufe, die auf dem Ap-

parat eines tatsächlich oder nach der Verkehrsanschauung zur Entgegennah-

me von Willenserklärungen ermächtigten Mitarbeiter eingehen, an einem ande-

ren Telefonapparat entgegengenommen werden, bewirkt, daß der den Anruf

entgegennehmende Mitarbeiter - unabhängig von seiner Stellung im Unter-

nehmen - im Zweifel nach der Verkehrsauffassung als ermächtigt gilt, Willens-

erklärungen oder diesen gleichzustellende Mitteilungen mit Wirkung für den

Erklärungsempfänger entgegenzunehmen.

BGH, Urteil vom 12. Dezember 2001 - X ZR 192/00 - OLG Köln

LG Bonn

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 12. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis,

die Richter Scharen, Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und den Richter

Asendorf

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das am 5. Oktober 2000 ver-

kündete Urteil des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln

aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht

zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin, die auf dem Gebiet der Kälte- und Wärmetechnik tätig ist,

beansprucht von der Beklagten einen sowohl dem Grunde als der Höhe nach

unstreitigen restlichen Werklohn in Höhe von zuletzt 151.535,39 DM.

Die Beklagte hat gegen die Klageforderung mit einem von ihr geltend

gemachten Schadensersatzanspruch wegen eines im November 1992 einge-

tretenen Wasserschadens aufgerechnet, dem der folgende Sachverhalt zu-

grunde liegt:

Die Beklagte beauftragte die Klägerin am 2. Oktober 1991 mit der Aus-

führung von Arbeiten an einer Heizungsanlage im Bundesministerium der Ver-

teidigung. Bei den Arbeiten tauschten Mitarbeiter der Klägerin in der Überga-

bestation Hähne aus und dichteten diese neu ein, wobei sie Dichtungen ein-

bauten, die asbestfreies Material enthielten, das von der Streithelferin entwik-

kelt und produziert worden war. In dem von den Arbeiten betroffenen Bereich

der Heizungsanlage fließt heißes Druckwasser mit einer Temperatur von ca.

160 bis 180 ° C. Die von der Beklagten der Klägerin in Auftrag gegebenen Ar-

beiten wurden am 25. September 1992 ohne Beanstandungen abgenommen.

Am 3. November 1992 bemerkte der Zeuge N., der als Fachbauleiter der von

der Beklagten mit der Bauleitung und -überwachung beauftragten B.

GmbH tätig war, daß ein Hahn des Heißwasserrohrleitungssystems

in

der Übergabestation tropfte. Am 10. November 1992 stellten der Zeuge N.

und ein Mitarbeiter der damaligen Bundesbaudirektion bei einer gemeinsamen

Begehung fest, daß der Hahn immer noch tropfte.

Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Zeuge N. die Klägerin am

3. und 10. November 1992 von der von ihm festgestellten Undichtigkeit infor-

mierte und sie dabei aufforderte, die Undichtigkeit zu beseitigen. Die Beklagte

hat behauptet, daß der Zeuge N. bei seinen beiden Anrufen die Durch-

wahl des für das Bauvorhaben zuständigen Mitarbeiters der Klägerin B.

gewählt habe, wobei sich jeweils ein dem Zeugen N. unbekannter Mitar-

beiter bzw. eine Mitarbeiterin der Klägerin gemeldet und die Telefongespräche

entgegengenommen habe.

Am 15. November 1992 brach die zuvor nur tropfende Flachdichtung,

die die Klägerin bei ihren Arbeiten eingebaut hatte, in einer Flanschverbindung

des Absperrhahns. Nach dem Bruch der Dichtung traten große Mengen an

Heißwasser aus der Rohrleitung aus und überschwemmten den Bodenbereich

des dortigen Kellers. Es kam dadurch zu erheblichen Schäden an den elektri-

schen Einrichtungen sowie an der Starkstromversorgungsleitung. Außerdem

wurde der Anstrich beschädigt. Der entstandene Schaden beläuft sich auf

151.535,39 DM.

Das Landgericht hat die Aufrechnung nicht durchgreifen lassen und der

Klage - abgesehen von Kürzungen beim Zinsanspruch - stattgegeben. Das

Oberlandesgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten zu-

rückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abwei-

sung der Klage weiter. Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Die zulässige Revision hat in der Sache Erfolg. Sie führt zur Aufhebung

der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das

Berufungsgericht.

I. 1. Das Berufungsgericht verneint einen Schadensersatzanspruch der

Beklagten aus positiver Vertragsverletzung oder § 13 Nr. 7 VOB/B, da es je-

denfalls an einem Verschulden der Klägerin fehle. Der Sachverständige kom-

me in seinem Gutachten zwar zu dem Ergebnis, daß ein metallarmierter Dich-

tungswerkstoff eine höhere Sicherheit insbesondere gegen das sogenannte

"Ausblasen", d.h. Brechen der Dichtung, gewährleistet hätte als das tatsächlich

von der Klägerin verwendete Dichtungsmaterial der Qualität

"n.".

Diese Einschätzung beruhe aber auf den heutigen Erkenntnissen und Erfah-

rungen auf dem Gebiet der Dichtungstechnik. Nach den Ausführungen des

Sachverständigen sei im Jahre 1991 noch nicht bekannt gewesen, daß

A.-faserverstärkte Flanschdichtungen hydrolyseanfällig seien und beim Ein-

bau in Flanschverbindungen von Heißwasser- und/oder Heißdampfsystemen

aushärteten. Bei dieser Sachlage stellten die Auswahl und die Verwendung

einer

Flachdichtung

der

Qualität

"n."

statt

"n.

EG"

oder eines anderen metallarmierten Dichtungswerkstoffes keine vorwerfbare

Sorgfaltspflichtverletzung der Klägerin dar. Wenn aber selbst die Dichtungs-

hersteller im Jahre 1991 von der Tauglichkeit des verwendeten Dichtungsmate-

rials ausgegangen seien, habe sich die Klägerin als verarbeitendes Unterneh-

men auf die Angaben der Dichtungshersteller zu den Einsatzbedingungen und

Eigenschaften der Flanschdichtung der Qualität

"n." verlassen dür-

fen. Anhaltspunkte für einen fehlerhaften Einbau der Flanschdichtung seien

nicht gegeben.

Das Berufungsgericht hat weiter eine Haftung der Klägerin aus positiver

Vertragsverletzung wegen Verletzung einer Aufklärungs- oder Hinweispflicht

verneint. Es hat hierzu ausgeführt, daß zwar in objektiver Hinsicht eine Aufklä-

rungspflicht der Klägerin dahingehend bestanden habe, daß beabsichtigt sei,

eine neu entwickelte - asbestfreie - Flachdichtung einzubauen. Subjektiv treffe

die Klägerin jedoch kein Verschulden. Sie sei weder Herstellerin des Dich-

tungsmaterials noch der Dichtung. Als lediglich verarbeitender Handwerksbe-

trieb habe sie sich auf die Angaben des Herstellers oder ihres Lieferanten ver-

lassen dürfen. Ebenso wie die Hersteller habe die Klägerin davon ausgehen

dürfen, daß mit der Entwicklung von A. ein den Eigenschaften von As-

best äquivalentes Ersatzmaterial zur Verstärkung von kautschukgebundenen

Faserdichtungen zur Verfügung gestanden habe.

2. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts beanstandet die Revision

ohne Erfolg.

a) Auf das Vertragsverhältnis der Parteien sind die werkvertraglichen

Bestimmungen der §§ 631 ff. BGB anzuwenden.

b) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob der

Schaden infolge eines Fehlers oder einer mangelnden Eignung der von der

Klägerin eingebauten Dichtung eingetreten ist. Für das Revisionsverfahren ist

deshalb zugunsten der Beklagten hiervon auszugehen.

c) Das Berufungsgericht hat frei von Rechtsfehlern angenommen, daß

die Klägerin in diesem Zusammenhang jedenfalls kein Verschulden treffe.

Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe verkannt, daß

sich die Klägerin gemäß § 282 BGB analog vom Schuldvorwurf zu entlasten

habe. Zwar ist die Ansicht der Revision zutreffend, daß im Grundsatz beim

Feststehen einer objektiven Pflichtverletzung des Unternehmers, es dessen

Sache ist, sich hinsichtlich des Schuldvorwurfs zu entlasten (vgl. BGHZ 48,

310, 312; BGH, Urt. v. 28.09.1978 - VII ZR 254/77, BauR 1979, 159). Die Revi-

sion übersieht aber insoweit, daß das Berufungsgericht keine Beweislastent-

scheidung getroffen hat. Es hat vielmehr auf der Grundlage der Ausführungen

des Sachverständigen Prof. Dr. T. ohne Rechtsfehler festgestellt, daß zum

maßgeblichen Zeitpunkt weder die Hersteller von derartigem Dichtungsmaterial

noch die dieses verarbeitenden Unternehmen Anlaß gehabt haben, an der

Tauglichkeit des Dichtungsmaterials für den Zweck der Verwendung in Heiß-

wasser- bzw. Heißdampfsystemen zu zweifeln.

d) Ein etwaiges Verschulden der Streithelferin, die das Dichtungsmateri-

al entwickelt und produziert hat, kann der Klägerin nicht über § 278 BGB zuge-

rechnet werden. Es ist anerkannt (vgl. BGH, Urt. v. 09.02.1978 - VII ZR 84/77,

NJW 1978, 1157; Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., B § 13 Rdn. 161 a

m.w.N.; Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Aufl., § 278 Rdn. 13 a), daß der Bau-

stofflieferant in der Regel nicht Erfüllungsgehilfe des Unternehmers ist. An-

haltspunkte dafür, daß die Streithelferin vorliegend - abweichend vom Regel-

fall - in den werkvertraglichen Pflichtenkreis der Klägerin gegenüber der Be-

klagten einbezogen worden ist, bestehen nicht.

e) Soweit das Berufungsgericht Anhaltspunkte für einen fehlerhaften

Einbau der Dichtung nicht für gegeben hält, wird das von der Revision hinge-

nommen. Rechtsfehler sind nicht ersichtlich.

f) Ohne Erfolg rügt die Revision, daß es der Klägerin oblegen hätte, die

Beklagte über die Verwendung des neuartigen, noch unerprobten Dichtungs-

materials und die damit verbundenen möglichen Risiken aufzuklären. Zwar

muß der Unternehmer auf Bedenken gegen die Brauchbarkeit einer noch uner-

probten Technik hinweisen (BGH, Urt. v. 24.09.1992 - VII ZR 213/91, DB 1993,

1281). Eine solche Aufklärungspflicht setzt aber voraus, daß für ihn bei hinrei-

chend sorgfältiger Prüfung überhaupt Anlaß zu Bedenken gegen die Eignung

des von ihm verwendeten Materials bestand. Ob dies der Fall ist, wird in erster

Linie durch das vom Unternehmer zu erwartende Fachwissen, durch den vom

Hersteller bzw. Lieferanten des Materials dem Unternehmer vermittelten Infor-

mationsstand, aber auch durch sonstige erhebliche Umstände bestimmt, die für

den Unternehmer als bedeutsam erkennbar sind (vgl. BGH, Urt. v. 23.10.1986

- VII ZR 48/85, NJW 1987, 643). Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht

hinreichend beachtet. Es ist unter Würdigung der Ausführungen des Sachver-

ständigen Prof. Dr. T. rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, daß die

Klägerin im Jahre 1991 weder gewußt habe noch habe erkennen oder anneh-

men müssen, daß die verwendeten asbestfreien Dichtungen im Gegensatz zu

den asbesthaltigen Dichtungen ausbrechen können und daß sich die Klägerin

diese Informationen damals auch nicht habe verschaffen können, da nicht ein-

mal die Hersteller zu diesem Zeitpunkt Erkenntnisse über die andersartigen

Verhaltenseigenschaften asbestfreier Dichtungen gehabt hätten.

g) Erfolglos macht die Revision weiter geltend, daß sich die Klägerin

nicht "blind" auf die Eignung des neuen und unerprobten Materials habe ver-

lassen dürfen und deshalb entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts

eine Druckprobe und unabhängig davon von sich aus weitere Kontrollen hätte

durchführen müssen. Zwar gehört es bei einem Werkvertrag auch ohne beson-

dere Zusage zu den übernommenen Hauptleistungspflichten des Unterneh-

mers, dafür zu sorgen, daß zur Herstellung des Werkes nur Sachen verwendet

werden, welche die erforderliche Eignung aufweisen, da der Unternehmer

durch den Werkvertrag die Erreichung des Erfolges verspricht (Sen.Urt. v.

14.09.1999 - X ZR 89/97, NJW 2000, 280). Wie sich aus den Ausführungen

unter I. 2. f. ergibt, bestand aber entgegen der Auffassung der Revision kein

Anlaß, an der Eignung des verwendeten Dichtungsmaterials für den ange-

strebten Zweck - der Verwendung in einem Heißwassersystem - zu zweifeln

und aus diesem Grunde weitere Überprüfungen wie etwa eine Druckprobe vor-

zunehmen.

II. 1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, daß die Klägerin ihre ver-

traglichen oder nachvertraglichen (Obhuts-)Pflichten auch nicht dadurch ver-

letzt habe, daß sie nicht umgehend die Beseitigung der Leckage an dem Ab-

sperrhahn in der Übergabestation des Bundesministeriums der Verteidigung

veranlaßt habe. Es führt hierzu aus, daß nach dem Ergebnis der Beweisau f-

nahme feststehe, daß der Zeuge N. sowohl am 3. November 1992 als auch am

10. November 1992 bei der Klägerin angerufen und jeweils eine Dame oder

einen Herrn über die Undichtigkeit eines Absperrhahnes in der Übergabestati-

on des Bundesministeriums der Verteidigung informiert habe. Zugleich habe

der Zeuge N. jeweils dazu aufgefordert, sich um die Angelegenheit zu küm-

mern, insbesondere Herrn B. hiervon Mitteilung zu machen, damit die-

ser für die Beseitigung der Undichtigkeit sorge. Nach dem Ergebnis der Be-

weisaufnahme stehe aber nicht fest, ob der Klägerin die Mitteilungen des Zeu-

gen N. wirksam zugegangen seien. Als Empfangsboten kämen nach der

Verkehrsanschauung zwar auch Angestellte eines Kaufmanns in Betracht. Vor-

aussetzung sei jedoch, daß diese zur Entgegennahme von Erklärungen befugt

seien. Die Mitteilung an einen untergeordneten Angestellten, der erst den

maßgebenden Angestellten informieren solle, bewirke daher noch keinen Zu-

gang. Es lasse sich nicht mehr feststellen, ob der Zeuge N. mit einer Person

gesprochen habe, die zumindest als Empfangsbote der Klägerin angesehen

werden könne. Dies gehe zu Lasten der Beklagten, da diese die Beweislast für

den Zugang der empfangsbedürftigen Willenserklärung trage. Ein Organisati-

onsverschulden falle der Klägerin nicht zur Last. Ein mittelständischer Hand-

werksbetrieb wie die Klägerin sei nicht verpflichtet, seine Telefone ständig oder

zumindest während der üblichen Geschäftszeit mit Personen zu besetzen, die

zur Entgegennahme von Erklärungen befugt seien.

2. Dies greift die Revision mit Erfolg an.

a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann der Beklagten

gegen die Klägerin ein Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verlet-

zung der Nachbesserungspflicht zustehen. Dieser Schadensersatzanspruch

leitet sich, abgesehen von dem Verzögerungsschaden wegen verspäteter

Nachbesserung (§ 286 BGB), im Anwendungsbereich der §§ 631 ff. BGB (zu

dem beim VOB-Vertrag anwendbaren § 13 Nr. 7 VOB/B vgl. Heier-

mann/Riedl/Rusam, VOB, 9. Aufl., B § 13 Rdn. 141 a) aus positiver Vertrags-

verletzung her (BGHZ 62, 83, 87; BGH, Urt. v. 18.06.1959 - VII ZR 181/58, LM

Nr. 4 zu § 635 BGB) und umfaßt alle Schäden, die durch das Unterbleiben der

Nachbesserung entstehen (BGHZ 70, 240, 243; vgl. auch BGH, Urt. v.

29.10.1975 - VIII ZR 103/74, NJW 1976, 234, 235).

Die Klägerin war aufgrund der bei ihr nach den zugrundezulegenden

Feststellungen des Berufungsgerichts eingegangenen Anrufen des Zeugen

N. vom 3. November und 10. November 1992, in denen dieser dazu auf-

gefordert hatte, die Undichtigkeit an dem tropfenden Hahn zu beseitigen, ver-

pflichtet, umgehend die Ursache für diese Undichtigkeit festzustellen und

- soweit ihr das möglich war - für Abhilfe zu sorgen. Angesichts der besonderen

Gefahrensituation, die durch das Leck in der Hochdruckheizungsanlage ent-

standen war, konnte die Beklagte von der Klägerin erwarten und verlangen,

daß diese unmittelbar nach Erhalt der Aufforderung zur Mängelbeseitigung mit

den hierfür notwendigen Arbeiten begann. Daß insoweit ein unmittelbarer

Handlungsbedarf bestand, mußte sich schon deshalb aufdrängen, da nach der

Lebenserfahrung eine solche Undichtigkeit in einem Hochdruckheißwassersy-

stem befürchten läßt, daß es zu einer Ausweitung des Lecks mit der möglichen

Folge erheblicher Schäden kommen kann.

b) Der Annahme des Berufungsgerichts, daß nicht feststehe, ob die

Mitteilungen des Zeugen N. der Klägerin wirksam zugegangen seien, kann

nicht beigetreten werden.

aa) Bei seiner Würdigung geht das Berufungsgericht von einem zu en-

gen Verständnis des Begriffs des Empfangsboten aus und verneint deshalb zu

Unrecht einen Zugang der Erklärungen des Zeugen N..

Empfangsbote ist, wer entweder vom Empfänger zur Entgegennahme

von Erklärungen ermächtigt worden ist oder wer nach der Verkehrsauffassung

als ermächtigt anzusehen ist, Willenserklärungen oder diesen gleichstehende

Mitteilungen mit Wirkung für den Erklärungsempfänger entgegenzunehmen

(vgl. BGH, Urt. v. 27.01.1965 - VIII ZR 11/63, NJW 1965, 965, 966; BAG NJW

1993, 1093, 1094; Soergel/Hefermehl, BGB, 13. Aufl., § 130 Rdn. 9; Pa-

landt/Heinrichs, aaO, § 130 Rdn. 9; kritisch zur Empfangsbotenstellung kraft

Verkehrsanschauung Brinkmann, Der Zugang von Willenserklärungen, 1984,

S. 127-130) und zur Übermittlung an den Empfänger geeignet und bereit ist.

Von einem Kaufmann mit der Bedienung seines Telefonanschlusses beauf-

tragte Angestellte (vgl. dazu Soergel/Hefermehl, aaO, § 130 Rdn. 22 unter

Hinweis auf RGZ 103, 95, 97) werden regelmäßig ebenso kraft Verkehrsan-

schauung als Empfangsboten anzusehen sein wie sonstige kaufmännische

Angestellte des Empfängers (vgl. RGZ 61, 125, 127; 102, 295; BAG DB 1977,

546; Einsele in MünchKomm. z. BGB, 4. Aufl., § 130 Rdn. 25; Jauernig, BGB,

9. Aufl., § 130 Rdn. 7). Dem Berufungsgericht kann zwar im Grundsatz in sei-

ner Auffassung beigetreten werden, daß im Einzelfall bei untergeordneten Mit-

arbeitern die Stellung als Empfangsbote fehlen kann, wobei zu berücksichtigen

ist, daß bei nicht verkörperten Willenserklärungen wegen der Schwierigkeit,

mündliche Erklärungen korrekt zu übermitteln, höhere Anforderungen an die

Mittlungsperson zu stellen sind als etwa bei der Weitergabe verkörperter Äuße-

rungen (RGZ 60, 334, 336 f.; Einsele in MünchKomm. z. BGB, aaO, § 130

Rdn. 29; Soergel/Hefermehl, aaO, § 130 Rdn. 16 b). Es hat bei seiner Wertung

aber übersehen, daß der Zeuge N. stets bekundet hat, die Telefonnum-

mer des für die Abwicklung des Vertrages zuständigen Mitarbeiters B.

gewählt zu haben und über dessen Telefonapparat in Kontakt zu dem ihm un-

bekannten Mitarbeiter der Klägerin getreten zu sein. In diesem Zusammenhang

rügt die Revision unter Berufung auf § 286 ZPO zu Recht, daß das Berufungs-

gericht unberücksichtigt gelassen habe, daß die in erster Instanz vernommene

Zeugin S. ausgesagt habe, daß der Apparat von Herrn B. bei dessen

Abwesenheit regelmäßig auf Anrufumleitung geschaltet werde und die Anrufe

automatisch

in das

für Herrn B. zuständige Abteilungssekretariat ge-

schaltet werden.

In Fällen, in denen Telefonanrufe auf dem Apparat eines tatsächlich

oder nach der Verkehrsanschauung zur Entgegennahme von Willenserklärun-

gen ermächtigten Mitarbeiters eingehen, beinhaltet die Schaltung einer Anruf-

weiterleitung, die bewirkt, daß der Anruf an einem anderen Telefonapparat

entgegengenommen werden kann, daß der auf diese Weise eingehende An-

rufe entgegennehmende Mitarbeiter - unabhängig von seiner Stellung im Un-

ternehmen - im Zweifel nach der Verkehrsauffassung als ermächtigt gilt, Wil-

lenserklärungen oder diesen gleichzustellende Mitteilungen mit Wirkung für

den Erklärungsempfänger entgegenzunehmen.

bb) Auf die vom Zeugen N. abgegebenen Mängelbeseitigungsauf-

forderungen, die geschäftsähnliche Handlungen darstellen, finden die Vor-

schriften über Willenserklärungen, insbesondere auch die Bestimmungen über

den Zugang von Willenserklärungen, entsprechende Anwendung (vgl. BGH,

Urt. v. 14.10.1994 - V ZR 196/93, NJW 1995, 45, 46; Kramer in MünchKomm.

z. BGB, 4. Aufl., vor § 116 Rdn. 36). Wird eine fernmündliche Erklärung - wie

hier - nicht gegenüber dem Empfänger selbst, sondern gegenüber einem

Empfangsboten abgegeben, gilt § 130 BGB (Soergel/Hefermehl, aaO, § 130

Rdn. 22; vgl. auch RGZ 61, 125, 127; 102, 295). Die Zugangsvoraussetzungen

bestimmen sich in einem solchen Fall nach der Person des Adressaten der Er-

klärung. Wenn dieser bei Annahme gewöhnlicher Verhältnisse die (theoreti-

sche) Möglichkeit der Kenntnisnahme hat, ist die an seinen Empfangsboten

abgegebene Erklärung zugegangen. Denn der Empfangsbote hat lediglich die

Funktion einer personifizierten Empfangseinrichtung des Adressaten (BGH,

Urt. v. 15.03.1989 - VIII ZR 303/87, NJW-RR 1989, 757, 758; Sen.Urt. v.

17.03.1994 - X ZR 80/92, NJW 1994, 2613, 2614). Vom Adressaten, auf den

es für den Zugang allein ankommt, kann nach Ablauf der Zeit, die der Emp-

fangsbote für die Übermittlungstätigkeit normalerweise benötigt, erwartet wer-

den, daß er von der Erklärung Kenntnis nehmen kann, wobei sich in Fällen wie

dem vorliegenden, in denen die Erklärungen während der Geschäftszeit in den

Geschäftsräumen eingehen, die für die Übermittlung benötigte Zeit auf Null

reduzieren kann (BGH, Urt. v. 15.03.1989, aaO). Nach diesen Grundsätzen

sind die Mängelbeseitigungsaufforderungen des Zeugen N. jedenfalls späte-

stens

am

4.

und

11. November 1992 der Klägerin zugegangen. Auf die von der Revision weiter

angesprochene Frage eines Organisationsverschuldens kommt es nicht an.

III. Eine abschließende Entscheidung ist dem Senat nicht möglich, da es

an den hierzu notwendigen Feststellungen fehlt. Bei der erneuten Verhandlung

und Entscheidung wird das Berufungsgericht auch zu prüfen haben, ob die Be-

klagte ein Mitverschulden gemäß § 254 BGB trifft. Bei dessen Feststellung und

Bemessung, die in erster Linie Sache des Tatrichters ist und diesem vorbehal-

ten bleiben muß, wird das Berufungsgericht zu beachten haben, daß in der

Regel der Unternehmer, der sich zur entgeltlichen Ausführung eines Werkes

anbietet, im Verhältnis zum Besteller die alleinige Verantwortung trägt (Sen.Urt.

v. 12.01.1993 - X ZR 87/91, NJW 1993, 1191, 1192). Für die Annahme eines

Mitverschuldens wird demgemäß nicht genügen können, daß die Beklagte die

Gefahrenlage ebenfalls falsch eingeschätzt hat. Sie hatte nur dafür zu sorgen,

daß ihr Vertragspartner von der Undichtigkeit unterrichtet wurde, damit er tätig

werden konnte. Dem ist die Beklagte nachgekommen. Wie die Revision mit

Recht geltend macht, besteht deshalb für die Annahme eines überwiegenden

Mitverschuldens kein tragfähiger Grund. Ein Mitverschulden der Beklagten ge-

mäß § 254 BGB könnte allenfalls in Betracht kommen, wenn der von ihr einge-

schaltete Bauleiter angesichts der Gefahrenlage nicht nachdrücklich darauf

gedrungen hat, daß die Undichtigkeit beseitigt wird und er es bei den beiden

Telefonanrufen mit dem ihm unbekannten Mitarbeiter der Klägerin belassen

hat.

Ob dies der Fall ist und zur Annahme eines Mitverschuldens der Beklagten

genügen kann, wird der Tatrichter in Abwägung der beiderseitigen Obliegen-

heiten zu entscheiden haben.

Melullis

Scharen

Keukenschrijver

Mühlens

Asendorf