BGH Beschluß vom 12.12.2001 – XII ZB 219/01
XII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
12. Dezember 2001
in der Familiensache
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Dezember 2001 durch
die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke,
Fuchs und Dr. Ahlt
beschlossen:
Auf die sofortige Beschwerde des Beklagten wird der Beschluß
des 14. Zivilsenats - 5. Senat für Familiensachen - des Oberlan-
desgerichts Oldenburg vom 8. Oktober 2001 aufgehoben.
Dem Kläger wird gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung
der Berufung gegen das Urteil des Amtsgerichts - Familien-
gericht - Wilhelmshaven vom 20. Juni 2001 Wiedereinsetzung in
den vorigen Stand gewährt.
Beschwerdewert: 6.000 DM
Gründe
I.
Am 6. August 2001 beantragte der Kläger durch seinen erstinstanzlichen
Prozeßbevollmächtigten, ihm unter Beiordnung von Rechtsanwalt H. Prozeß-
kostenhilfe für eine durchzuführende Berufung gegen das ihm am 6. Juli 2001
zugestellte klagabweisende Urteil des Familiengerichts zu gewähren.
Mit Beschluß vom 6. September 2001 bewilligte ihm das Berufungsge-
richt Prozeßkostenhilfe für einen eingeschränkten Berufungsantrag und ord-
nete ihm Rechtsanwalt H. bei, dem die Ausfertigung dieses Beschlusses am
13. September 2001 zuging. Seinem erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten
wurde dieser Beschluß erst am 4. Oktober 2001 zugestellt, nachdem dieser mit
Schriftsatz vom 26. September 2001 an die Entscheidung über den Prozeßko-
stenhilfeantrag erinnert hatte.
Nach Eingang des Bewilligungsbeschlusses bei ihm forderte Rechtsan-
walt H. am selben Tage die Handakten des erstinstanzlichen Prozeßbevoll-
mächtigten an, die ihm jedoch nicht vor dem 5. Oktober 2001 übersandt wur-
den. Zwischenzeitlich hatte er mit Schriftsatz vom 17. September 2001 um
Überlassung der Gerichtsakten gebeten und diese am 20. Oktober 2001 er-
halten.
Noch vor Erhalt der Prozeßvollmacht des Pflegers des Klägers, die ihm
am 16. Oktober 2001 zuging, legte Rechtsanwalt H. am 4. Oktober 2001 na-
mens des Klägers Berufung ein, die inzwischen fristgerecht begründet worden
ist, und beantragte, dem Kläger wegen der Versäumung der Berufungsfrist
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.
Mit dem angefochtenen Beschluß wies das Berufungsgericht den Antrag
auf Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Berufungsfrist auch insoweit
zurück, als es darin zugleich einen Antrag auf Wiedereinsetzung gegen die
Versäumung der Frist zur Anbringung des Wiedereinsetzungsgesuches gese-
hen hat, und verwarf die Berufung als unzulässig.
Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Klägers, mit der er
sein Wiedereinsetzungsgesuch weiterverfolgt.
II.
Die sofortige Beschwerde hat Erfolg. Dem Beklagten ist die beantragte
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Beru-
fungsfrist zu gewähren, weil er diese Frist ohne eigenes oder ihm zuzurech-
nendes Verschulden versäumt hat.
Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daß der Kläger
durch seine Mittellosigkeit gehindert war, die Frist zur Einlegung der Berufung
einzuhalten, und daß dieses Hindernis erst mit der Bekanntgabe des Be-
schlusses über die (teilweise) Bewilligung der Prozeßkostenhilfe an den Kläger
oder seinen Prozeßbevollmächtigten entfiel (vgl. BGH, Beschluß vom
31. Januar 1978 - VI ZB 7/77 - NJW 1978, 1920 m.N.).
Insoweit kann dahinstehen, ob die Annahme des Berufungsgerichts zu-
trifft, das Hindernis sei nicht erst mit der (verfahrensrechtlich gebotenen, vgl.
Senatsbeschluß vom 14. November 1990 - XII ZB 141/90 - BGHR ZPO § 233
Verschulden 8) Zustellung des Bewilligungsbeschlusses an den erstinstanzli-
chen Prozeßbevollmächtigten am 4. Oktober 2001 entfallen, sondern bereits
am 13. September 2001 mit der Bekanntgabe des Bewilligungsbeschlusses an
den mit diesem Beschluß nach § 121 Abs. 1 ZPO beigeordneten zweitinstanz-
lichen Rechtsanwalt, mit der Folge, daß die zweiwöchige Frist für die Anbrin-
gung des Wiedereinsetzungsgesuchs (§ 234 Abs. 1 und 2 ZPO) schon an die-
sem Tage begonnen habe.
Die Beiordnung als solche macht den beigeordneten Rechtsanwalt noch
nicht zum Prozeßbevollmächtigten der Partei (vgl. BGHZ 30, 226, 228 f.; Se-
natsbeschluß vom 16. Dezember 1992 - XII ZB 142/92 - ZPO § 234 Abs. 1
Fristbeginn 4); seine Rechtsbeziehungen zu ihr beurteilen sich wie auch sonst
Rdn. 2; Musielak/Fischer ZPO 2. Aufl. § 121 Rdn. 4; Zöller/Vollkommer ZPO
22. Aufl. § 85 Rdn. 22).
Ob allerdings in der Benennung des beizuordnenden Rechtsanwalts im
Prozeßkostenhilfegesuch bereits eine durch schlüssige Erklärung dem Gericht
gegenüber erteilte Vollmacht gesehen werden kann, wie das Berufungsgericht
unter Hinweis auf Zöller/Vollkommer aaO § 80 Rdn. 5 annimmt, hat der Senat
bislang offen gelassen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 17. Januar 2001 - XII ZB
124/00 - FamRZ 2001, 1606, vom 22. November 2000 - XII ZB 28/00 - FamRZ
2001, 1143, 1144 und vom 22. Januar 1986 - IVb ZB 122/85 - VersR 1986,
580). Diese Frage bedarf auch im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Denn
hätte die Wiedereinsetzungsfrist des § 234 Abs. 1 ZPO bereits am 13. Septem-
ber 2001 zu laufen begonnen, wäre auch sie ohne ein dem Kläger zuzurech-
nendes Verschulden versäumt worden und ihm auch insoweit Wiedereinset-
zung in den vorigen Stand zu gewähren.
Insoweit kann hier dahinstehen, ob Rechtsanwalt H. überhaupt ein Ver-
schulden an der Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist trifft. Selbst wenn in
der Benennung des beizuordnenden Rechtsanwalts eine stillschweigende
Vollmachtserteilung zu sehen wäre, deckt sich der zeitliche Anwendungsbe-
reich der Zurechnung eines Anwaltsverschuldens nach § 85 Abs. 2 ZPO nicht
notwendigerweise mit dem Zeitraum dieser Bevollmächtigung. Denn die Zu-
rechnung eines Anwaltsverschuldens setzt stets auch das Bestehen eines
wirksamen Mandats im Innenverhältnis voraus, das indes nicht schon mit der
Erteilung der Vollmacht, sondern erst mit der Annahme des Mandats entsteht;
ein vor dessen Annahme liegendes Verschulden des Rechtsanwalts ist der
Partei auch dann nicht zuzurechnen, wenn das Mandatsverhältnis später zu-
stande kommt
(vgl. Musielak/Weth aaO § 85 Rdn. 15; MünchKomm-
ZPO/v. Mettenheim 2. Aufl. § 85 Rdn. 21; Stein/Jonas/Bork 21. Aufl. § 85
Rdn. 13; vgl. auch BGH, Beschluß vom 23. Februar 1973 - IV ZB 98/72 - VersR
1973, 446, 447 zu § 232 Abs. 2 ZPO a.F.).
Sollte die Frist zur Anbringung des Wiedereinsetzungsgesuchs hier ver-
säumt worden sein, wäre dem Kläger insoweit auch ohne ausdrücklichen An-
trag von Amts wegen Wiedereinsetzung zu gewähren, weil ihm ein etwa gege-
benes Verschulden von Rechtsanwalt H. an der Versäumung dieser Frist nicht
nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen wäre. Denn ein Mandatsverhältnis zwi-
schen dem Kläger und Rechtsanwalt H., das eine solche Zurechnung allein
rechtfertigen könnte, ist jedenfalls nicht vor Ablauf einer am 13. September
2001 in Lauf gesetzten Frist zustande gekommen, so daß das Wiedereinset-
zungsgesuch vom 4. Oktober 2001 mit der zugleich nachgeholten Berufungs-
einlegung innerhalb der zweiwöchigen Frist einging, innerhalb derer auch ein
Gesuch um Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Wiedereinset-
zungsfrist anzubringen gewesen wäre.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, daß der zweit-
instanzliche Rechtsanwalt bereits mit Schriftsatz vom 17. September 2001 Ein-
sicht in die Gerichtsakten beantragt hatte. Diesem Schriftsatz ist - entgegen der
Auffassung des Berufungsgerichts - nicht zu entnehmen, daß Rechtsanwalt H.
sich bereits zum Prozeßbevollmächtigten des Klägers bestellt hätte. Eine aus-
drückliche Erklärung dieses Inhalts enthält dieser Schriftsatz nicht, und das
Berufungsgericht durfte auch nicht ohne weiteres davon ausgehen, daß das
Gesuch um Akteneinsicht eine solche Erklärung stillschweigend enthalte. Denn
zumindest ebenso naheliegend war die Annahme, daß Rechtsanwalt H. zu-
nächst nur Einsicht in die Gerichtsakten nehmen wollte, um entscheiden zu
können, ob er das Mandat übernahm oder nicht, zumal er aus dem Bewilli-
gungsbeschluß allein noch nicht einmal ersehen konnte, ob der Kläger es ihm
überhaupt schon - gegebenenfalls durch schlüssige Erklärung - angetragen
hatte, weil dieser Beschluß keinen Hinweis darauf enthält, ob der Kläger ihn als
beizuordnenden Anwalt namentlich benannt hatte.
Auch der Rücksendung der Akte mit Schriftsatz vom 21. September
2001 sind keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, daß Rechtsanwalt H. sich
nunmehr - nach Akteneinsicht - für den Kläger bestelle. Vielmehr hat Rechts-
anwalt H. erst durch seinen Schriftsatz vom 4. Oktober 2001, mit dem er na-
mens des Klägers Berufung einlegte und Wiedereinsetzung beantragte, seine
Bereitschaft zur Übernahme des Mandats zu erkennen gegeben.
Hahne
Sprick
Weber-Monecke
Fuchs
Ahlt