BGH Beschluss vom 11.06.2008 – XII ZB 184/07
XII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
11. Juni 2008
in der Familiensache
XII ZB 184/07
Nachschlagewerk: ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
ZPO §§ 233 A, 85 Abs. 2
Die Zurechnung eines Anwaltsverschuldens setzt das Bestehen eines wirksa-
men Mandats im Innenverhältnis voraus. § 85 Abs. 2 ZPO erfasst deshalb ein
nach der Kündigung des Mandatsverhältnisses liegendes schuldhaftes Verhal-
ten eines Anwalts nicht mehr.
BGH, Beschluss vom 11. Juni 2008 - XII ZB 184/07 - OLG Hamm AG Höxter
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Juni 2008 durch die Vor-
sitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterin Weber-Monecke, den Richter
Fuchs, die Richterin Dr. Vézina und den Richter Dose
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Beklagten wird der Beschluss des
9. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Hamm vom
6. Juni 2006 aufgehoben.
Dem Beklagten wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ge-
gen die Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist und gegen die
Versäumung der Fristen zur Einlegung und Begründung der Beru-
fung gegen das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Höxter
vom 9. September 2005 bewilligt.
Beschwerdewert: 4.410 € (laufender Unterhalt: 315 € x 12 =
3.780 €; Unterhaltsrückstand: 2 x 315 €).
Gründe
Die Klägerin hat den Beklagten, ihren getrennt lebenden Ehemann, auf
Zahlung von Kindesunterhalt für die gemeinsamen minderjährigen Kinder in
Anspruch genommen. Durch Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - ist der
Beklagte antragsgemäß verurteilt worden. Das Urteil wurde ihm zu Händen sei-
nes damaligen Prozessbevollmächtigten, Rechtsanwalt Dr. L., am 10. Oktober
2005 zugestellt. Am 9. November 2005 hat der Beklagte, vertreten durch
Rechtsanwalt Dr. L, die Bewilligung von Prozesskostenhilfe zur Einlegung der
Berufung gegen das vorgenannte Urteil beantragt. Durch Beschluss des Ober-
landesgerichts vom 20. Januar 2006 wurde ihm Prozesskostenhilfe unter Bei-
ordnung von Rechtsanwalt Dr. L. bewilligt. Eine Ausfertigung dieses Beschlus-
ses wurde am 27. Januar 2006 an Rechtsanwalt Dr. L. abgesandt. Sie ging dort
am 30. Januar 2006 ein.
Mit Schriftsatz vom 26. Januar 2006, bei dem Oberlandesgericht einge-
gangen am 30. Januar 2006, zeigte die jetzige Prozessbevollmächtigte des Be-
klagten, Rechtsanwältin P.-J., an, dass sie dessen Vertretung übernommen
habe, und teilte mit, dass das Mandat des Rechtsanwalt Dr. L. beendet sei. Auf
Anfrage des Oberlandesgerichts bestätigte Rechtsanwalt Dr. L. mit Schriftsatz
vom 31. Januar 2006, bei dem Oberlandesgericht eingegangen an demselben
Tag, den Beklagten nicht mehr zu vertreten.
Mit Schriftsatz vom 6. Februar 2006, eingegangen am 9. Februar 2006,
bat Rechtsanwältin P.-J. darum, ihr die Gerichtsakten zur Einsichtnahme zu
überlassen. Diese gingen am 15. Februar 2006 in der Kanzlei ein. Noch an
demselben Tag stellte Rechtsanwältin P.-J. bei Durchsicht der Akten fest, dass
dem Beklagten bereits Prozesskostenhilfe bewilligt worden war. Daraufhin legte
sie mit Schriftsatz vom 15. Februar 2006, per Telefax bei dem Oberlandesge-
richt eingegangen am 16. Februar 2006, für den Beklagten Berufung ein, be-
gründete diese und beantragte, dem Beklagten Wiedereinsetzung in den vori-
gen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist zu bewilligen.
Mit Schriftsatz vom 1. März 2006, per Telefax an demselben Tag beim
Oberlandesgericht eingegangen, beantragte der Beklagte ferner hilfsweise, ihm
auch Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Wie-
dereinsetzungsfrist zu gewähren. Zur Begründung trug er vor, Rechtsanwältin
P.-J. habe am 20. Februar 2006 durch einen Anruf ihrer Angestellten im Büro
von Rechtsanwalt Dr. L. erfahren, dass diesem der Prozesskostenhilfebe-
schluss am 30. Januar 2006 zugegangen sei. Rechtsanwalt Dr. L. habe dem
Beklagten den Prozesskostenhilfebeschluss nicht übermittelt.
Das Oberlandesgericht hat die Berufung als unzulässig verworfen. Da-
gegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Beklagten.
Die nach §§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 522 Abs. 1 Satz 4, 238 Abs. 2
II.
Satz 1 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist zulässig. Eine Entscheidung des
Bundesgerichtshofs ist zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung
(§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) geboten. Der angefochtene Beschluss verletzt
den Beklagten in seinem verfassungsrechtlich gewährleisteten Anspruch auf
wirkungsvollen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip)
und auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). Danach darf der Zugang zu
einer in der Verfahrensordnung vorgesehenen Instanz nicht in unzumutbarer,
aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden
(BVerfG NJW-RR 2002, 1004; BGHZ 151, 221, 227; Senatsbeschluss vom
9. November 2005 - XII ZB 270/04 - FamRZ 2006, 192). Dies bedeutet, dass
einer Partei die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht aufgrund von An-
forderungen versagt werden darf, die nach höchstrichterlicher Rechtsprechung
nicht verlangt werden und mit denen sie unter Berücksichtigung der Entschei-
dungspraxis des angerufenen Spruchskörpers auch nicht rechnen musste.
III.
Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet.
1. Das Oberlandesgericht hat ausgeführt: Die Berufung sei unzulässig
(§ 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO), weil sie nicht innerhalb der Berufungsfrist des § 517
ZPO bzw. der Wiedereinsetzungsfrist des § 234 Abs. 1 ZPO eingelegt worden
sei. Letztere habe mit dem Zugang des Prozesskostenhilfebeschlusses bei
Rechtsanwalt Dr. L. am 30. Januar 2006 begonnen und am 13. Februar 2006
geendet. Der Wiedereinsetzungsantrag und die Berufung seien aber erst am
16. Februar 2006, und damit verspätet, beim Oberlandesgericht eingegangen.
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Wiedereinset-
zungsfrist könne schon deshalb nicht bewilligt werden, weil nicht von einer un-
verschuldeten Fristversäumung auszugehen sei. Wenn eine Partei mehrere
Vertreter für verschiedene Instanzen habe, so hafte sie gemäß § 85 Abs. 2 ZPO
für das Verschulden eines jeden von ihnen, solange die Vertretungszeit andau-
ere. In einem solchen Fall könnten sich die Vertreterpflichten unter Umständen
überschneiden. Keinesfalls könne es in einem Anwaltsprozess zu einer "haf-
tungsmäßigen Lücke" kommen.
Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
2. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen,
dass der Beklagte sowohl die Berufungsfrist (§ 517 ZPO) als auch die Beru-
fungsbegründungsfrist (§ 520 Abs. 2 ZPO) und die zweiwöchige Frist für die
Anbringung des Wiedereinsetzungsgesuchs (§ 234 Abs. 1 ZPO) versäumt hat.
Die letztere Frist begann mit dem Tag, an dem das der Berufungseinlegung
entgegenstehende Hindernis behoben war (§ 234 Abs. 2 ZPO). Das Hindernis
dafür lag in der Mittellosigkeit des Beklagten. Es entfiel mit der Bekanntgabe
des Beschlusses über die Bewilligung von Prozesskostenhilfe an den Beklagten
oder seinen Prozessbevollmächtigten (Senatsbeschluss vom 22. November
2000 - XII ZB 28/00 - FamRZ 2001, 1143, 1144).
Der Prozesskostenhilfebeschluss ist am 27. Januar 2006 an Rechtsan-
walt Dr. L. abgesandt worden. Zu diesem Zeitpunkt war der Schriftsatz von
Rechtsanwältin P.-J. vom 26. Januar 2006, in dem diese die Vertretung des
Beklagten anzeigte, bei Gericht noch nicht eingegangen. Deshalb hatte die
Übermittlung des Beschlusses noch an Rechtsanwalt Dr. L. zu erfolgen. Denn
nachdem dessen Bevollmächtigung dem Gericht und dem Gegner mitgeteilt
worden war, bestand im Rahmen des Prozesskostenhilfeverfahrens die Voll-
macht solange fort, bis ihr Widerruf dem Gericht und dem Gegner angezeigt
worden war (Zöller/Vollkommer ZPO 26. Aufl. § 87 Rdn. 1). Entsprechendes gilt
für die Empfangszuständigkeit (§ 172 Abs. 1 ZPO), so dass Zustellungen
- ebenso wie formlose Mitteilungen - an den für den Rechtszug bestellten Pro-
zessbevollmächtigten zu erfolgen hatten (Zöller/Stöber aaO § 172 Rdn. 2). Die
Wiedereinsetzungsfrist begann daher am 30. Juni 2006, als der Prozesskos-
tenhilfebeschluss bei Rechtsanwalt Dr. L. einging, und endete am 13. Februar
2006 (§ 234 Abs. 2 ZPO). Sie ist durch den am 16. Februar 2006 eingegange-
nen Schriftsatz nicht gewahrt worden.
3. Dem Beklagten ist allerdings auf seinen rechtzeitig gestellten Antrag
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Wiederein-
setzungsfrist zu bewilligen, da er vorgetragen und glaubhaft gemacht hat, dass
er ohne eigenes oder ihm zurechenbares Verschulden gehindert war, die Frist
a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist dem Beklagten
ein Verschulden von Rechtsanwalt Dr. L. nicht nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzu-
rechnen. Soweit letzterem eine schuldhafte Verletzung seiner anwaltlichen
Sorgfaltspflichten zur Last fällt, weil er den Beklagten nicht von dem Zugang
des Prozesskostenhilfebeschlusses unterrichtet hat (vgl. hierzu BGH Urteil vom
2. März 1988 - IVa ZR 218/87 - VersR 1988, 835, 836), ist dem Beklagten dies
nicht anzulasten. Richtig ist zwar, dass eine Partei, die mehrere Vertreter hat,
für das Verschulden eines jeden von ihnen haftet, solange die Vertretungszeit
läuft. Fällt ein Verschulden aber nicht mehr in die Vertretungszeit, findet über
§ 85 Abs. 2 ZPO auch keine Verschuldenszurechnung mehr statt. Die Fortdau-
er der Außenvollmacht und zugleich gewisser nachwirkender Schutzpflichten
zugunsten der Partei genügen für eine Verschuldenszurechnung nicht; die Zu-
rechnung eines Anwaltsverschuldens setzt vielmehr das Bestehen eines wirk-
samen Mandats im Innenverhältnis voraus (BGH Urteil vom 14. Dezember 1979
- V ZR 146/78 - NJW 1980, 999; Senatsbeschlüsse vom 10. Juli 1985 - IVb ZB
102/84, VersR 1985, 1185, 1186 und vom 12. Dezember 2001 - XII ZB 219/01 -
BGH-Report 2002, 435 - Ls.; Vollkommer aaO § 85 Rdn. 21 und 24).
§ 85 Abs. 2 ZPO beruht nämlich auf dem Gedanken, dass die Partei für
ihren Bevollmächtigten als Person ihres Vertrauens einzustehen hat. Dieses
Vertrauensverhältnis besteht aber nicht mehr, wenn der Mandatsvertrag von
der einen oder anderen Seite gekündigt ist. Dass - im Parteiprozess - Zustel-
lungen und formlose Mitteilungen bis zur Anzeige des Widerrufs der Bevoll-
mächtigung noch an den bisherigen Prozessbevollmächtigten vorzunehmen
sind, steht damit nicht in Widerspruch. Die Zustellung bzw. formlose Mitteilung
noch an den bisherigen Prozessbevollmächtigten dient dem Interesse des
Gegners und des Gerichts an der ungestörten Abwicklung des Rechtsstreits
nicht mehr gedeckten unbilligen Benachteiligung der betroffenen Partei, wenn
sie trotz Beendigung des Mandatsverhältnisses weiterhin für ein schuldhaftes
Verhalten ihres bisherigen Prozessbevollmächtigten einzustehen hätte und bei
darauf beruhender Fristversäumnis nicht wenigstens Wiedereinsetzung in den
vorigen Stand erlangen könnte. In diesem Sinne wird dadurch, dass zwar noch
§ 87 Abs. 1 ZPO, aber nicht mehr § 85 Abs. 2 ZPO gilt, ein gerechter Ausgleich
zwischen den Interessen der Beteiligten hergestellt (Senatsbeschluss vom
10. Juli 1985 - IVb ZB 102/84 - VersR 1985, 1185, 1186).
Da der Vollmachtsvertrag mit Rechtsanwalt Dr. L. im Innenverhältnis
durch das per Telefax übermittelte Schreiben des Beklagten vom 25. Januar
2006 beendet worden ist, kann ihm ein Verschulden von Rechtsanwalt Dr. L.
von diesem Zeitpunkt an nicht mehr zugerechnet werden. Der Beklagte hat
deshalb nicht dafür einzustehen, dass Rechtsanwalt Dr. L. ihn über den am
30. Januar 2006 erfolgten Eingang des Prozesskostenhilfebeschlusses nicht
benachrichtigt hat.
b) Ein für die Fristversäumnis ursächliches, dem Beklagten nach § 85
Abs. 2 ZPO zurechenbares Verschulden der Rechtsanwältin P.-J. liegt ebenfalls
nicht vor. Diese war zwar verpflichtet, sich bei der Übernahme des Mandats bei
Rechtsanwalt Dr. L. als dem bisherigen Bevollmächtigten des Beklagten über
den Lauf eventueller Fristen zu erkundigen (vgl. BGH Beschluss vom
22. November 1990 - I ZB 313/90 - VersR 1991, 896). Dass sie dieser Ver-
pflichtung nicht sogleich nachkam, ist für die Fristversäumnis aber nicht ursäch-
lich geworden. Hätte Rechtsanwältin P.-J. nämlich am 25. oder 26. Januar
2006, als sie das Mandat übernahm, bei Rechtsanwalt Dr. L. wegen eines mög-
lichen Fristenlaufs nachgefragt, so hätte ihr dieser lediglich mitteilen können,
dass er eine Entscheidung über die beantragte Prozesskostenhilfe noch nicht
erhalten habe. Rechtsanwältin P.-J. brauchte entsprechende Anfragen aber
nicht jeweils kurzfristig zu wiederholen, sondern konnte sich darauf verlassen,
dass Rechtsanwalt Dr. L. - seiner Verpflichtung entsprechend - sie oder den
Beklagten über den Eingang des Prozesskostenhilfebeschlusses bei ihm un-
verzüglich unterrichten würde (vgl. BGH Urteil vom 2. März 1988 - IVa ZR
218/87 - VersR 1988, 835, 836).
c) Auch der Beklagte selbst hat die Fristversäumnis nicht verschuldet.
Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdeerwiderung
ist
ihm
- unabhängig vom Vorliegen eines wichtigen Grundes - nicht vorzuwerfen, das
Mandatsverhältnis zu Rechtsanwalt Dr. L. am 25. Januar 2006 beendet zu ha-
ben. Eine Partei kann dem Anwalt grundsätzlich jederzeit das Mandat entziehen
und die ihm erteilte Vollmacht widerrufen (vgl. für den nach § 78 b ZPO beige-
ordneten Anwalt: Stein/Jonas/Bork ZPO 22. Aufl. § 78 b Rdn. 31 und für den
nach § 121 Abs. 1 ZPO beigeordneten Anwalt: Stein/Jonas/Bork aaO § 121
Rdn. 21; MünchKomm-ZPO/Motzer 3. Aufl. § 121 Rdn. 23; Zöller/Philippi aaO
§ 121 Rdn. 34). Ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen ihr ein
anderer Anwalt beizuordnen ist, ist eine andere Frage. Die ungestörte Abwick-
lung des Prozesskostenhilfeverfahrens war durch den Anwaltswechsel nicht
gefährdet. Die Möglichkeit der Zustellung bzw. formlosen Mitteilung des Pro-
zesskostenhilfebeschlusses war gewährleistet, weil der bisherige Prozessbe-
vollmächtigte bei Absendung der Ausfertigung des Beschlusses noch emp-
fangszuständig war und der Beklagte von diesem eine Benachrichtigung über
den Zugang erwarten durfte. Im Übrigen hat der Beklagte in unmittelbarem zeit-
lichen Zusammenhang mit der Kündigung des Mandats des Rechtsanwalts
Dr. L. Rechtsanwältin P.-J. mandatiert.
Soweit die Rechtsbeschwerdeerwiderung geltend macht, der Beklagte
sei nach der Mandatskündigung verpflichtet gewesen, sich bei Rechtsanwalt
Dr. L. über laufende Fristen zu erkundigen, kann auf die Ausführungen unter III
3 b Bezug genommen werden. Bei einer Rückfrage am 25. oder 26. Januar
2006 hätte der Beklagte von Rechtsanwalt Dr. L. über einen Fristenablauf
nichts erfahren können.
4. Das Wiedereinsetzungsgesuch ist auch form- und fristgerecht ange-
bracht worden.
Die Wiedereinsetzungsfrist des § 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO begann frühes-
tens am 15. Februar 2006, als Rechtsanwältin P.-J. bei Einsicht der Akten fest-
stellte, dass Prozesskostenhilfe bereits bewilligt worden war. Der am 1. März
2006 per Telefax bei Gericht eingegangene Wiedereinsetzungsantrag wahrt die
zweiwöchige Frist. Einer Nachholung der versäumten Prozesshandlungen
- Berufung und Berufungsbegründung sowie Wiedereinsetzungsantrag in die
versäumte Berufungs- und Berufungsbegründungsfrist - bedurfte es nicht mehr,
da diese bereits vorgenommen worden waren.
5. Dem Beklagten ist ferner Wiedereinsetzung in die versäumte Beru-
fungs- und Berufungsbegründungsfrist zu bewilligen.
a) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist einer Partei nach ständiger
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann zu gewähren, wenn sie inner-
halb der Rechtsmittelfrist ein vollständiges Prozesskostenhilfegesuch ange-
bracht hat und vernünftigerweise nicht damit rechnen musste, dass ihr Antrag
wegen
fehlender Bedürftigkeit abgelehnt werde (Senatsbeschlüsse vom
26. Oktober 2005 - XII ZB 125/05 - FamRZ 2006, 32, 33 und vom 31. August
2005 - XII ZB 116/05 - FamRZ 2005, 1901, 1902). Das war hier der Fall. Dem-
gemäß ist dem Beklagten Prozesskostenhilfe auch bewilligt worden.
Das in der Bedürftigkeit des Beklagten liegende Unvermögen, die Beru-
fung vor Bewilligung von Prozesskostenhilfe einzulegen, war für die Fristver-
säumung auch ursächlich. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdeer-
widerung kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Hindernis bereits
mit der Beauftragung von Rechtsanwältin P.-J. beseitigt war. Für die Annahme,
dass sich hierdurch an dem durch Mittellosigkeit begründeten Unvermögen des
Beklagten, das Rechtsmittel einzulegen, etwas geändert hatte, bestand kein
Anlass. Rechtsanwältin P.-J. hat das Verfahren mit den bis dahin für den Be-
klagten abgegebenen Erklärungen übernommen, also auch mit derjenigen, vor
Bewilligung von Prozesskostenhilfe Berufung nicht einlegen zu können. Solan-
ge sich nichts Gegenteiliges ergab, galt dies weiterhin.
b) Das Wiedereinsetzungsgesuch ist bezüglich der versäumten Beru-
fungsfrist nach § 234 Abs. 1, 236 ZPO formgerecht angebracht worden; insbe-
sondere ist zugleich Berufung eingelegt worden. Dass der Wiedereinsetzungs-
antrag sich nicht auch auf die ebenfalls versäumte Berufungsbegründungsfrist
erstreckt, ist unschädlich, da dem Beklagten mit Rücksicht auf die zugleich be-
gründete Berufung insoweit Wiedereinsetzung auch ohne Antrag gewährt wer-
den kann (§ 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO).
Der Wahrung der Wiedereinsetzungsfrist bedurfte es mit Rücksicht auf
die insofern zu gewährende Wiedereinsetzung nicht.
Weber-Monecke
Fuchs
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Hahne ist urlaubsbedingt verhindert zu unterschreiben.
Weber-Monecke
Vézina
Dose
Vorinstanzen:
AG Höxter, Entscheidung vom 09.09.2005 - 6 F 143/05 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 06.06.2006 - 9 UF 152/05 -