BGH Beschluß vom 22.11.2000 – XII ZB 28/00

BUNDESGERICHTSHOF

XII ZB 28/00

BESCHLUSS

vom

22. November 2000

in der Familiensache

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. November 2000 durch

den Vorsitzenden Richter Dr. Blumenröhr und die Richter Dr. Krohn, Sprick,

Weber-Monecke und Prof. Dr. Wagenitz

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde gegen den Beschluß des 1. Senats für

Familiensachen des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom

17. Februar 2000 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Beschwerdewert: bis 1.500 DM.

Gründe:

I.

Durch das am 23. September 1999 zugestellte Urteil des Familienge-

richts ist die Abänderungsklage des Klägers teilweise abgewiesen worden. Mit

Schriftsatz seiner erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten, Rechtsanwältin

S. , vom 20. Oktober 1999, beim Oberlandesgericht eingegangen am

21. Oktober 1999, hat er die Bewilligung von Prozeßkostenhilfe für die Durch-

führung einer Berufung unter Beiordnung von Rechtsanwalt D. beantragt.

Dem Antrag war zur Begründung der Erfolgsaussicht des Rechtsmittels ein von

Rechtsanwältin S. gefertigter Entwurf einer Berufungsschrift mit Begründung

beigefügt. Das Oberlandesgericht hat dem Kläger durch Beschluß vom 3. Ja-

nuar 2000 Prozeßkostenhilfe bewilligt und Rechtsanwalt D. beigeordnet.

Gleichzeitig hat es Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 9. März 2000

anberaumt. Der Beschluß vom 3. Januar 2000 und die Terminsladung sind

Rechtsanwalt D. am 12. Januar 2000 zugestellt worden. Am 17. Januar

2000 hat sich Rechtsanwalt D. bei dem Oberlandesgericht als Prozeßbe-

vollmächtigter des Klägers bestellt. Mit Schriftsätzen vom 3. Februar 2000, die

am selben Tag beim Oberlandesgericht eingegangen sind, hat der Kläger

durch Rechtsanwalt D. Berufung gegen das Urteil des Familiengerichts

eingelegt, diese zugleich begründet und Wiedereinsetzung gegen die Versäu-

mung der Berufungsfrist sowie der Frist des § 234 Abs. 1 ZPO beantragt.

Zur Begründung der Wiedereinsetzungsanträge hat der Kläger im we-

sentlichen ausgeführt: Bei der Bearbeitung der Posteingänge am 12. Januar

2000, die Rechtsanwalt D. , in dessen Büro alle Termine und Fristabläufe

anwaltlich angewiesen würden, zusammen mit der Angestellten N. vorge-

nommen habe, sei in der vorliegenden Sache als Frist zur Wiedervorlage der

17. Januar 2000 verfügt und als Vorausverfügung angeordnet worden, Rechts-

anwältin S. von dem Prozeßkostenhilfebeschluß Kenntnis zu geben. Im Zu-

sammenhang mit der Erledigung sei vermutlich von einem Wiedereinsetzungs-

antrag gesprochen worden. Als die Akte am 17. Januar 2000 wieder in Bear-

beitung genommen worden sei, um insbesondere das Schreiben an Rechtsan-

wältin S. zu fertigen, habe Frau N. geprüft, ob sie noch weiteres ohne

anwaltliche Anweisung erledigen könne. Bei dieser Prüfung sei sie irrtümlich zu

dem Ergebnis gelangt, daß ein Wiedereinsetzungsantrag nicht erforderlich sei,

weil sich in der Akte bereits die vorformulierte Berufungsbegründung befunden

habe und Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt worden sei. In ihrer

unrichtigen Auffassung sei sie anläßlich eines Anrufs bei der Geschäftsstelle

des Oberlandesgerichts bestätigt worden; die dortige Mitarbeiterin habe ledig-

lich die Bestellung von Rechtsanwalt D. als Prozeßbevollmächtigter für

erforderlich gehalten. Deshalb habe Frau N. noch den betreffenden Schrift-

satz vom 17. Januar 2000 angefertigt und die verfügte Frist damit als erledigt

angesehen. Die Akte sei nach der Einholung der Unterschrift des Rechtsan-

walts D. nicht in der Vorlage belassen, sondern - entsprechend einer ge-

nerellen Weisung, nach der Akten in jedem Fall nach ca. drei Wochen wieder

vorzulegen seien - mit einer Wiedervorlagefrist bis zum 9. Februar 2000 in die

Ablage gebracht worden.

Das Oberlandesgericht hat die Wiedereinsetzungsanträge zurückgewie-

sen, weil Rechtsanwalt D. , der es am 12. Januar 2000 unterlassen habe,

durch eine eindeutige Anweisung die rechtzeitige Wiedervorlage der Akten zur

Fertigung des Wiedereinsetzungsantrags sicherzustellen, ein Verschulden an

der Fristversäumnis treffe; die Berufung hat das Oberlandesgericht als unzu-

lässig verworfen. Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Klägers.

Er vertritt in erster Linie die Auffassung, mangels Zustellung des Prozeßko-

stenhilfebeschlusses an Rechtsanwältin S. sei die Frist des § 234 Abs. 1

ZPO nicht in Gang gesetzt worden; die Mitteilung an den durch die Beiordnung

noch nicht bevollmächtigten Rechtsanwalt D. habe hierfür nicht genügt.

II.

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

1. Das Oberlandesgericht hat zu Recht angenommen, daß der Kläger

sowohl die Berufungsfrist (§ 516 ZPO) als auch die zweiwöchige Frist für die

Anbringung des Wiedereinsetzungsgesuchs (§ 234 Abs. 1 ZPO) versäumt hat.

Die letztere Frist begann mit dem Tag, an dem das der Berufungseinlegung

entgegenstehende Hindernis behoben war (§ 234 Abs. 2 ZPO). Das Hindernis

lag in der Mittellosigkeit des Klägers. Es entfiel mit der Bekanntgabe des Be-

schlusses über die Bewilligung der Prozeßkostenhilfe an den Kläger oder sei-

nen Prozeßbevollmächtigten (BGH, Beschluß vom 31. Januar 1978 - VI ZB

7/77 - NJW 1978, 1920 m.N.), nicht dagegen mit der Bekanntgabe an den im

Rahmen der Prozeßkostenhilfebewilligung nach § 121 Abs. 1 ZPO beigeord-

neten Anwalt, wenn dieser noch nicht zum Prozeßbevollmächtigten bestellt war

(BGHZ 30, 226, 228 f.).

Wann Rechtsanwalt D. von dem Kläger bzw. seiner gesetzlichen

Vertreterin Prozeßvollmacht erhalten hat, ist nicht vorgetragen worden. Das

Berufungsgericht ist ersichtlich davon ausgegangen, daß der Anwalt bei der

Zustellung des Beschlusses vom 3. Januar 2000 bereits Prozeßbevollmäch-

tigter des Klägers war. In diesem Fall hätte die Frist des § 234 Abs. 1 ZPO mit

dem Ablauf des 12. Januar 2000 begonnen und am 26. Januar 2000 geendet.

Wenn Rechtsanwalt D. , wie die sofortige Beschwerde geltend

macht, am 12. Januar 2000 noch nicht zum Prozeßbevollmächtigten bestellt

war, wäre die zweiwöchige Wiedereinsetzungsfrist indessen ebenfalls nicht

gewahrt worden. Mangels entgegenstehender Angaben müßte dann davon

ausgegangen werden, daß Rechtsanwalt D. jedenfalls am 17. Januar

2000, als er sich beim Oberlandesgericht als Prozeßbevollmächtigter des Klä-

gers bestellt hat, Prozeßvollmacht erteilt worden war. Deshalb wäre dem Klä-

ger spätestens an diesem Tag der Beschluß über die Bewilligung von Prozeß-

kostenhilfe zu Händen seines zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten zu-

gegangen. Da letzterer bereits am 12. Januar 2000 in den Besitz des Be-

schlusses gelangt war, wäre der Mangel des Zugangs vom Zeitpunkt der Be-

vollmächtigung an als behoben anzusehen, da Rechtsanwalt D. den be-

treffenden Beschluß auch weiterhin in Besitz hatte. Die dann am 17. Januar

2000 in Gang gesetzte Frist hätte mithin am 31. Januar 2000 geendet und wäre

durch den am 3. Februar 2000 eingegangenen Wiedereinsetzungsantrag nicht

gewahrt worden. Ob in der Benennung von Rechtsanwalt D. im Prozeß-

kostenhilfegesuch mit der Bitte um dessen Beiordnung bereits eine schlüssige

Vollmachtserteilung zu sehen ist (so Zöller/Vollkommer ZPO 21. Aufl. § 80

Rdn. 5; Musielak/Weth ZPO 2. Aufl. § 80 Rdn. 9), bedarf deshalb keiner Ent-

scheidung.

2. Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Frist könnte nur ge-

währt werden, wenn vorgetragen und glaubhaft gemacht worden wäre, daß der

Kläger ohne eigenes oder ihm zurechenbares Verschulden verhindert war, die

Frist einzuhalten (§§ 233, 85 Abs. 2 ZPO).

a) Das hat das Berufungsgericht - für den Fall, daß Rechtsanwalt D.

am 12. Januar 2000 bereits Prozeßbevollmächtigter des Klägers war - zu

Recht verneint. Rechtsanwalt D. hätte es dann oblegen, bei Zustellung

des Beschlusses vom 3. Januar 2000 eine Fristenprüfung vorzunehmen, weil

die Möglichkeit bestand, daß die Berufung - wegen der Mittellosigkeit des Klä-

gers - entweder noch nicht eingelegt oder noch nicht begründet worden war

und sich die Notwendigkeit ergeben konnte, einen Wiedereinsetzungsantrag zu

stellen. Deshalb war er zu besonderer organisatorischer und persönlicher an-

waltlicher Sorgfalt verpflichtet (Senatsbeschluß vom 2. Juni 1999 - XII ZB

63/99 - FamRZ 1999, 1498, 1499). Diese besondere Sorgfaltspflicht hätte es

erfordert, eigenverantwortlich zu prüfen, ob noch eine Frist zu wahren war, und

gegebenenfalls sicherzustellen, daß deren Ende - mit Vorfrist - in dem Fristen-

kalender und den Handakten eingetragen wurde (Senatsbeschluß vom 3. Juli

1991 - XII ZB 39/91 - FamRZ 1992, 168, 169).

An den danach gebotenen Maßnahmen hat Rechtsanwalt D. es

fehlen lassen, als er lediglich eine Wiedervorlagefrist zum 17. Januar 2000

verfügte. Diese Verfahrensweise birgt erhebliche Gefahren für die Behandlung

von Fristsachen, denn sie läßt die Möglichkeit offen, daß eine Akte - wie der

vorliegende Fall zeigt - im weiteren Verlauf nicht mehr als Fristsache erkannt

wird. Da der Ablauf der Frist nicht in dem Fristenkalender eingetragen ist, fehlt

es an der unumgänglich notwendigen Möglichkeit der Fristenkontrolle, anhand

deren aufgetretene Versäumnisse bemerkt und rechtzeitig behoben werden

könnten (Senatsbeschluß vom 3. Juli 1991 aaO).

b) Aber auch dann, wenn Rechtsanwalt D. am 12. Januar 2000

noch nicht Prozeßbevollmächtigter des Klägers war und letzterem das vorge-

nannte schuldhafte Verhalten des Anwalts deshalb nicht gemäß § 85 Abs. 2

ZPO zuzurechnen ist, scheidet eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

aus. Rechtsanwalt D. hat nämlich auch am 17. Januar 2000, als er je-

denfalls zum Prozeßbevollmächtigten des Klägers bestellt war, der anwaltli-

chen Sorgfaltspflicht zuwider gehandelt. Da er - im Fall der Beauftragung nach

dem 12. Januar 2000 - am 17. Januar 2000 ein neues Mandat übernommen

hätte, mithin erstmals als Prozeßbevollmächtigter mit dem Rechtsstreit in Be-

rührung gekommen wäre, hätte es zu den originären anwaltlichen Pflichten ge-

hört, die Handakten unverzüglich selbst auf laufende Fristen zu überprüfen, um

gegebenenfalls sofort reagieren zu können (BGH, Urteil vom 10. November

1998 - VI ZR 243/97 - NJW 1999, 1187, 1192; Müller NJW 2000, 322, 323;

MünchKomm/Feiber ZPO § 233 Rdn. 62; Stein/Jonas/Roth ZPO 21. Aufl. § 233

Rdn. 68 - S. 1316 -). Das gilt unabhängig davon, ob ihm bei der Vorlage des

Bestellungsschriftsatzes vom 17. Januar 2000 zur Unterzeichnung auch die

Handakten vorlagen (BGH, Beschluß vom 19. Februar 1991 - VI ZB 2/91 -

BGHR ZPO § 233 Fristenkontrolle 16). Sollte dies nicht der Fall gewesen sein,

hätte er sich diese vorlegen lassen und prüfen müssen, ob eine Frist lief. Beja-

hendenfalls hätte er kontrollieren müssen, ob die Eintragung der Frist im Fri-

stenkalender in den Handakten vermerkt war (BGH, Beschluß vom 14. Oktober

1987 - VIII ZB 16/87 - VersR 1988, 414). Zu einer anderen Handhabung durfte

Rechtsanwalt D. auch der Umstand, daß ihm am 12. Januar 2000 bereits

der Prozeßkostenhilfebeschluß zugestellt worden war, nicht veranlassen. Denn

auf eine früher erfolgte Fristenprüfung durfte er angesichts des Umstandes,

daß es in seinem Büro ersichtlich nicht unüblich ist, zunächst nur vorläufige

Fristen einzutragen, nicht vertrauen. Hätte Rechtsanwalt D. am

17. Januar 2000 die Handakten überprüft, so hätte ihm - trotz der bereits er-

folgten Terminierung - der Lauf der Wiedereinsetzungsfrist sowie der Umstand

auffallen müssen, daß diese nicht im Fristenkalender eingetragen war. Er hätte

alsdann für den rechtzeitigen Eingang des Wiedereinsetzungsantrags bei Ge-

richt Sorge tragen können.

c) Die dargelegten Sorgfaltspflichtverletzungen stehen der Gewährung

von Wiedereinsetzung entgegen, so daß es insoweit nicht darauf ankommt, ob

Rechtsanwalt D. bereits am 12. Januar 2000 oder erst in der Zeit bis zum

17. Januar 2000 vom Kläger bevollmächtigt worden ist. Das jeweilige Verschul-

den seines Prozeßbevollmächtigten muß der Kläger sich jedenfalls zurechnen

lassen (§ 85 Abs. 2 ZPO).

Blumenröhr Krohn Sprick

Weber-Monecke Wagenitz