BGH Urteil vom 14.02.2008 – I ZR 13/06
I. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 14. Februar 2008 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-
lung vom 8. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten zu 2 bis 5 wird das Urteil des
6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 9. Dezember 2005
aufgehoben.
Auf die Berufung der Beklagten zu 2 bis 5 wird das Urteil der
31. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 28. April 2005 im
Kostenpunkt und insoweit abgeändert, als zum Nachteil der Be-
klagten zu 2 bis 5 erkannt worden ist.
Die Klage gegen die Beklagten zu 2 bis 5 wird abgewiesen.
Der Beklagte zu 6 trägt seine außergerichtlichen Kosten und 12 %
der im ersten Rechtszug angefallenen Gerichtskosten und der im
ersten Rechtszug angefallenen außergerichtlichen Kosten der Klä-
gerin. Die übrigen Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin veranstaltet in Nordrhein-Westfalen die bundesweit von den
16 Landeslotteriegesellschaften
gemeinsam
durchgeführte
Sportwette
ODDSET. Sie beanstandet die Beteiligung der Beklagten an einer im Internet
von der Interwetten C. Ltd. mit Sitz auf Zypern in Zusammenarbeit mit der
Internet W. AG in Österreich angebotenen Sportwette als wettbewerbswid-
rig.
Der Beklagten zu 1 wurde vom Gewerbeamt der Stadt D. am
28. August 1990 unter ihrer damaligen Firma "Sportwetten D. GmbH"
eine Erlaubnis zum Abschluss und zur Vermittlung von Wetten erteilt. Am
16. Februar 2004 erhielt sie von der Landesregierung des österreichischen
Bundeslandes Steiermark die Bewilligung zum gewerbsmäßigen Abschluss von
Wetten in diesem Bundesland. Der Beklagte zu 2 war seit dem 20. Januar 2003
als Geschäftsführer der Beklagten zu 1 in das Handelsregister eingetragen und
hat die Internetseite www.i. .de betrieben. Inhaberin der Internetadres-
se ist die Beklagte zu 3, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 5 ist. Der Be-
klagte zu 4 war früher Mitgeschäftsführer der Beklagten zu 3. Der Beklagte zu 6
war zeitweilig Administrator der Internetadresse, von der Nutzer über verschie-
dene Links auf die Internetseite www.i. .com geleitet wurden. Diese
Seite enthielt in deutscher Sprache das Angebot der Interwetten C. Ltd. zur
Teilnahme an Sportwetten.
Die Klägerin hält das Angebot der Interwetten C. Ltd. für ein auch in
Deutschland durchgeführtes verbotenes Glücksspiel und hat die Beklagten als
Mittäter der zypriotischen Veranstalterin wegen Wettbewerbsverstoßes in An-
spruch genommen.
Die Klägerin hat, soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung,
beantragt,
die Beklagten zu 2 bis 5 zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftli- chen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs wie unter 1. des Tenors der landgerichtlichen Entscheidung wiedergegeben in der Bundesrepublik Deutschland ohne behördliche Erlaubnis Sportwetten anzubieten und/oder zu bewerben.
Ferner hat sie Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatz-
pflicht der Beklagten zu 2 bis 5 - begrenzt auf den Zeitraum seit dem 1. Juli
2004 und auf das Gebiet von Nordrhein-Westfalen - begehrt.
Das Landgericht hat die Beklagten - den Beklagten zu 6 auf sein Aner-
kenntnis hin - antragsgemäß verurteilt. Hinsichtlich der Klage gegen die Beklag-
te zu 1 haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt er-
klärt. Die Berufung der Beklagten zu 2 bis 5 ist erfolglos geblieben (OLG Köln
ZUM 2006, 230 = MMR 2006, 230 = CR 2006, 553).
Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die
Klägerin beantragt, verfolgen die Beklagten zu 2 bis 5 ihr auf Klageabweisung
gerichtetes Begehren weiter.
Entscheidungsgründe
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stünden die gel-
tend gemachten Ansprüche gegen die Beklagten zu 2 bis 5 aus §§ 3, 4 Nr. 11
UWG i.V. mit § 284 Abs. 1 und 4 StGB zu. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Die Veranstaltung von Sportwetten durch die Interwetten C. Ltd. im
Internet verstoße als Glücksspiel gegen § 284 StGB. Das Angebot der Interwet-
ten C. Ltd. richte sich auch an deutsche Verbraucher. Weder die Beklagten
noch die Interwetten C. Ltd. verfügten über eine Erlaubnis einer inländi-
schen zuständigen Behörde. Auf eine in einem anderen Land erteilte Erlaubnis
komme es nicht an. Die von der Stadt D. der Sportwetten D. GmbH
erteilte Gewerbeerlaubnis gestatte nicht die Beteiligung an von anderen im Aus-
land durchgeführten Sportwetten und komme im Übrigen den Beklagten nicht
zugute. Die Beklagten zu 2 bis 5 hafteten als Mittäter für ihr unzulässiges Mit-
wirken an der Durchführung der Sportwetten.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision führen
zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der gegen die Beklag-
ten zu 2 bis 5 (nachfolgend: die Beklagten) gerichteten Klage, soweit sie in der
Revisionsinstanz noch anhängig ist.
1. Der Klägerin steht gegen die Beklagten kein Anspruch auf Unterlas-
sung nach § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. i.V. mit § 284
Abs. 1 und 4 StGB zu.
a) Die Frage, ob die Klägerin die geltend gemachte Unterlassung bean-
spruchen kann, ist nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht
zu beurteilen (BGHZ 141, 329, 336 - Tele-Info-CD, m.w.N.), also nach dem Ge-
setz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 i.V. mit § 284 StGB
und den Vorschriften für das Angebot und die Durchführung der in Rede ste-
henden Sportwetten in der gegenwärtig geltenden Fassung. Soweit der Unter-
lassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, besteht er allerdings
nur, wenn das beanstandete Verhalten auch schon zur Zeit seiner Begehung
wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 13.7.2006 - I ZR 234/03,
GRUR 2006, 953 Tz. 14 = WRP 2006, 1505 - Warnhinweis II). Nichts anderes
gilt für den Fall der Erstbegehungsgefahr, wenn sie auf einem Verhalten noch
unter der Geltung früheren Rechts beruht (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.2007
- I ZR 18/04, GRUR 2007, 890 Tz. 18 = WRP 2007, 1173 - Jugendgefährdende
Medien bei eBay; zum Abdruck in BGHZ 173, 188 vorgesehen). Im Streitfall, in
dem Verletzungshandlungen ab dem 1. Juli 2004 geltend gemacht werden,
braucht zwischen den für die Beurteilung von Wettbewerbsverstößen durch
Rechtsbruch maßgeblichen Vorschriften des alten und des neuen Gesetzes
gegen den unlauteren Wettbewerb nicht unterschieden zu werden, weil die Re-
gelung nach § 4 Nr. 11 UWG der neueren Rechtsprechung zu § 1 UWG a.F.
(vgl. BGHZ 150, 343, 347 f. - Elektroarbeiten) entspricht (vgl. Begründung des
Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 15/1487, S. 19 zu § 4 Nr. 11 UWG). Hinsicht-
lich der die Durchführung von Sportwetten regelnden Vorschriften ist eine et-
waige Änderung der Rechtslage durch das Sportwetten-Urteil des Bundesver-
fassungsgerichts vom 28. März 2006 (1 BvR 1054/01, BVerfGE 115, 276 =
GRUR 2006, 688 = WRP 2006, 562) zu beachten.
b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts haben die Beklagten
durch die beanstandeten Verletzungshandlungen keine unlauteren Wettbe-
die im Zeitpunkt der vor dem 28. März 2006 begangenen Verletzungshandlun-
gen in Nordrhein-Westfalen geltenden Regelungen über die Veranstaltung,
Durchführung und Vermittlung von öffentlichen Glücksspielen gegen nationales
Verfassungsrecht und gegen Gemeinschaftsrecht verstießen. Die Unlauterkeit
der beanstandeten Wettbewerbshandlungen der Beklagten ist zu verneinen,
weil das in Nordrhein-Westfalen und in anderen deutschen Bundesländern er-
richtete staatliche Wettmonopol in seiner gesetzlichen und tatsächlichen Aus-
gestaltung in dem im Streitfall maßgeblichen Zeitraum einen unverhältnismäßi-
gen Eingriff in die Berufsfreiheit privater Wettanbieter darstellte und deshalb mit
Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar war. Zugleich lag darin eine nicht gerechtfertigte
Beschränkung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsver-
kehrs nach Art. 43 und 49 EG.
aa) Die Aufgabe, im Einzelnen zu konkretisieren, welche Handlungswei-
Rechtsprechung
(vgl.
Begründung
des Regierungsentwurfs,
BT-
Drucks. 15/1487, S. 16 zu § 3 UWG). Dabei ist sowohl auf die verfassungs-
rechtlichen Grundentscheidungen Rücksicht zu nehmen als auch der Vorrang
des Gemeinschaftsrechts zu beachten. Die Auslegung muss insbesondere die
Tragweite der Grundrechte berücksichtigen und darf im Ergebnis nicht zu einer
unverhältnismäßigen Beschränkung grundrechtlicher Freiheiten führen (vgl.
BVerfG, Kammerbeschl. v. 17.4.2000 - 1 BvR 721/99, WRP 2000, 720, 721
- Sponsoring; Kammerbeschl. v. 1.8.2001 - 1 BvR 1188/92, GRUR 2001, 1058
= WRP 2001, 1160, 1161 - Therapeutische Äquivalenz). Aus diesem Grund
kann der Verstoß gegen eine Regelung, die wegen eines unverhältnismäßigen
Eingriffs in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit verfassungs-
widrig ist und gegen Gemeinschaftsrecht (Art. 43 und 49 EG) verstößt, nicht als
angesehen werden (vgl. auch Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG,
26. Aufl., § 3 Rdn. 16, 18, 31; Link in jurisPK-UWG, § 4 Nr. 11 Rdn. 28 f.).
bb) Das Bundesverfassungsgericht hat mit seinem Sportwetten-Urteil
vom 28. März 2006 (BVerfGE 115, 276) für die Rechtslage in Bayern entschie-
den, dass das dort errichtete staatliche Wettmonopol in seiner damaligen ge-
setzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung und die dadurch begründete Be-
schränkung der Vermittlung von Sportwetten einen unverhältnismäßigen Eingriff
in die Berufsfreiheit darstellten und deshalb mit Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu ver-
einbaren sind. Den an entsprechender beruflicher Tätigkeit interessierten Per-
sonen sei der - strafbewehrte - Ausschluss gewerblicher Wettangebote durch
private Wettunternehmen nur dann zumutbar, wenn das bestehende Wettmo-
nopol auch in seiner konkreten Ausgestaltung der Vermeidung und Abwehr von
Spielsucht und problematischem Spielverhalten diene (BVerfGE 115, 276
Tz. 79, 119).
Das Bundesverfassungsgericht hat zwar anerkannt, dass dem staatli-
chen Wettmonopol und der dadurch beabsichtigten Begrenzung und Ordnung
des Wettwesens legitime Gemeinwohlziele zugrunde liegen - vornehmlich die
Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht sowie der Schutz der Verbraucher, ins-
besondere vor irreführender Werbung - und dass die gesetzliche Errichtung
eines staatlichen Wettmonopols grundsätzlich ein geeignetes und erforderliches
Mittel zur Erreichung dieser Ziele ist (BVerfGE 115, 276 Tz. 97 f., 111, 115).
Dagegen scheiden fiskalische Interessen des Staates als solche zur Rechtferti-
gung der Errichtung eines Wettmonopols aus (BVerfGE 115, 276 Tz. 107). Je-
doch ist ein solches Monopol verfassungsrechtlich nur gerechtfertigt, wenn das
in seinem Rahmen eröffnete Sportwettenangebot ODDSET in seiner konkreten
gesetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung konsequent an seinem legitimen
Hauptzweck ausgerichtet ist, nämlich an dem Ziel der Begrenzung der Wettlei-
denschaft und der Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht. An einer solchen
konsequenten Ausrichtung der Regelung des Sportwettenrechts an den legiti-
men Gemeinwohlzielen fehlte es in Bayern vor 2006. Weder das Gesetz über
die vom Freistaat Bayern veranstalteten Lotterien und Wetten (Staatslotteriege-
setz) vom 29. April 1999 (BayGVBl. S. 226) noch die Vorschrift des § 284 StGB
sowie die Regelungen in dem am 1. Juli 2004 in Kraft getretenen Staatsvertrag
zum Lotteriewesen in Deutschland (BayGVBl. 2004, S. 230; im Folgenden: Lot-
teriestaatsvertrag 2004) gewährleisteten hinreichend, dass das staatliche Wett-
angebot konsequent in den Dienst einer aktiven Suchtbekämpfung und der Be-
grenzung der Wettleidenschaft gestellt sei und ein Konflikt mit fiskalischen
Interessen des Staates, der durch das eigene Wettangebot erhebliche Einnah-
men erziele, nicht zugunsten dieser aufgelöst werde (BVerfGE 115, 276
Tz. 127). Auch die Strafvorschrift des § 284 StGB beseitige das verwaltungs-
rechtliche Regelungsdefizit einer konsequent am Ziel der Begrenzung der Wett-
leidenschaft und der Bekämpfung der Suchtgefahren ausgerichteten Gesamt-
regelung nicht, weil sie keine inhaltlichen Vorgaben für die Ausgestaltung des
Wettangebots enthalte (BVerfGE 115, 276 Tz. 129). Dieses Regelungsdefizit
spiegele sich auch in der tatsächlichen Ausgestaltung des staatlichen Wettmo-
nopols in Bayern wider, weil vor allem der Vertrieb der Sportwette ODDSET
nicht aktiv an einer Bekämpfung von Spielsucht und problematischem Spielver-
halten ausgerichtet sei, sondern das tatsächliche Erscheinungsbild dem der
wirtschaftlich effektiven Vermarktung einer grundsätzlich unbedenklichen Frei-
zeitbeschäftigung entspreche (BVerfGE 115, 276 Tz. 134).
Diese verfassungsrechtliche Beurteilung trifft, wie das Bundesverfas-
sungsgericht im Anschluss an sein Urteil vom 28. März 2006 entschieden hat,
auf die Rechtslage in Nordrhein-Westfalen gleichermaßen zu (Kammerbe-
schlüsse v. 2.8.2006 - 1 BvR 2677/04, WM 2006, 1646 Tz. 16 und v. 29.8.2006
- 1 BvR 2772/04, WM 2006 1930 Tz. 17). Danach ist die Ausgestaltung des
staatlichen Sportwettenmonopols in Nordrhein-Westfalen vor dem 28. März
2006 als mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar anzusehen, weil es dem entspre-
chenden nordrhein-westfälischen Sportwettenrecht vor und nach dem Inkrafttre-
ten des von sämtlichen Bundesländern ratifizierten Lotteriestaatsvertrags am
1. Juli 2004 an Regelungen fehlte, die eine konsequente und aktive Ausrichtung
des in Nordrhein-Westfalen zulässigen Sportwettenangebots am Ziel der Be-
grenzung der Wettleidenschaft und Bekämpfung der Wettsucht materiell und
strukturell gewährleisteten (BVerfG WM 2006, 1646 Tz. 17).
cc) Hinsichtlich der Folgen, die sich daraus für die strafrechtliche Beurtei-
lung ergeben, hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs inzwischen ent-
schieden, dass § 284 StGB auf die in der Zeit vor dem Sportwetten-Urteil des
Bundesverfassungsgerichts ohne Vorliegen einer behördlichen Genehmigung
betriebene gewerbliche Vermittlung von Sportwetten aus verfassungsrechtli-
chen Gründen nicht anwendbar ist (BGH, Urt. v. 16.8.2007 - 4 StR 62/07, WRP
2007, 1363 = NJW 2007, 3078 Tz. 12, 20). Der 4. Strafsenat des Bundesge-
richtshofs hat dabei in der von ihm entschiedenen Strafsache nicht nur die Ent-
scheidung des Landgerichts bestätigt, das den Angeklagten aus tatsächlichen
Gründen vom Vorwurf unerlaubter Veranstaltung eines Glücksspiels mit der
Begründung freigesprochen hatte, es sei wegen der unklaren Rechtslage von
einem unvermeidbaren Verbotsirrtum des Angeklagten i.S. des § 17 Satz 1
StGB auszugehen. Er hat vielmehr auf der Grundlage der die Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 tragenden Erwägungen weiter
ausgeführt, dass auch das Sportwettengesetz des betreffenden Bundeslandes
(Saarland) im Tatzeitraum mit dem Grundgesetz unvereinbar gewesen sei und
deshalb die Strafnorm des § 284 StGB auf den zu beurteilenden Sachverhalt
aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht anwendbar, der Angeklagte mithin
(auch) aus rechtlichen Gründen freizusprechen gewesen wäre (BGH WRP
2007, 1363 Tz. 12). Das Bundesverfassungsgericht habe zwar das (bayerische)
Staatslotteriegesetz nicht für nichtig erklärt, was wegen der Verwaltungs-
akzessorietät des § 284 StGB auch eine Strafbarkeit nach dieser Vorschrift aus-
geschlossen hätte. Vielmehr habe das Bundesverfassungsgericht es als nach
Maßgabe der Gründe mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar erklärt, dass nach dem
Staatslotteriegesetz Sportwetten nur staatlicherseits veranstaltet und nur derar-
tige Wetten gewerblich vermittelt werden dürften, ohne dabei das Monopol kon-
sequent am Ziel der Bekämpfung der Suchtgefahren auszurichten. Auch wenn
die in der Entscheidungsformel enthaltene Unvereinbarkeitserklärung des Bun-
desverfassungsgerichts die Strafvorschrift des § 284 StGB nicht unmittelbar
betreffe, diese Strafvorschrift als solche vielmehr verfassungsrechtlich unbe-
denklich sei, schränke die Entscheidung "nach Maßgabe der Gründe" auch de-
ren Anwendungsbereich ein. Denn das durch § 284 StGB begründete straf-
rechtliche Verbot der Veranstaltung unerlaubten Glücksspiels sei Teil der Ge-
samtregelung, die zumindest in der Vergangenheit das den verfassungswidri-
gen, mit Art. 12 GG unvereinbaren Eingriff in die Berufsfreiheit begründende
staatliche Wettmonopol ausgemacht habe. Dieser Zustand würde aufrechterhal-
ten, wäre die Strafvorschrift auf abgeschlossene Sachverhalte weiterhin unein-
geschränkt anwendbar (BGH WRP 2007, 1363 Tz. 21).
Aus der verwaltungsakzessorischen Natur des § 284 StGB folge, dass
die Frage der Strafbarkeit nicht losgelöst von der verfassungsrechtlichen Beur-
teilung der landesrechtlichen Gesamtregelung des Sportwettenrechts zu be-
antworten sei. Ein Anbieter von Sportwetten, der in der Vergangenheit nicht
zunächst den Verwaltungsrechtsweg beschritten habe, um eine behördliche
Erlaubnis i.S. von § 284 StGB zu erlangen, sei daher nicht nach dieser Straf-
vorschrift strafbar, wenn die fehlende Erlaubnis auf einem Rechtszustand beru-
he, der seinerseits die Rechte des Betreibers von Glücksspielen in verfas-
sungswidriger Weise verletze. So verhalte es sich nach Maßgabe der Entschei-
dung des Bundesverfassungsgerichts zumindest im Zeitraum vor dem Sport-
wetten-Urteil des Bundesverfassungsgerichts. Zu jener Zeit habe der Staat un-
ter Androhung von Strafe verboten, was er selbst betrieben habe, ohne recht-
lich und organisatorisch sichergestellt zu haben, dass er sich nicht mit den von
ihm selbst für das Verbot geltend gemachten Zielen in Widerspruch setzte. Zu-
dem sei im Saarland ebenso wie in Bayern von vornherein kein auf eine prä-
ventive Kontrolle gerichtetes Genehmigungsverfahren für die private Vermitt-
lung von Sportwetten vorgesehen, sondern diese auch im Falle ihrer Unbedenk-
lichkeit ohne die Möglichkeit einer Erlaubniserteilung unter Androhung von Stra-
fe verboten gewesen. Gerade für diesen Fall habe das Bundesverfassungsge-
richt aber den strafbewehrten Ausschluss als für den an entsprechender berufli-
cher Tätigkeit Interessierten unzumutbar bezeichnet (BGH WRP 2007, 1363
Tz. 22).
dd) Der erkennende Senat folgt für die wettbewerbsrechtliche Beurtei-
Auffassung des 4. Strafsenats des Bundesgerichtshofs. Danach sind vor der
Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 begangene
Handlungen der privaten Vermittlung und Veranstaltung von Sportwetten nicht
strafbar, auch wenn sie den Tatbestand des § 284 StGB erfüllen.
Die Nichtanwendbarkeit des § 284 StGB aus den dargelegten verfas-
sungsrechtlichen Gründen führt dazu, dass ein entsprechendes Verhalten kein
werb darstellt. Die bei der Auslegung des Rechtsbruchtatbestands zu berück-
sichtigenden Schutzzwecke des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in
der alten und neuen Fassung gebieten es nicht, das Anbieten, Veranstalten
oder Vermitteln von Sportwetten trotz der verfassungswidrigen Regelung des
staatlichen Wettmonopols gleichwohl als unlauter zu beurteilen, wenn diese
Handlungen ohne (deutsche) behördliche Genehmigung vorgenommen worden
sind. Zum Schutz der Mitbewerber ist dies nicht erforderlich, weil es sich bei
den Mitbewerbern aufgrund des Wettmonopols nur um staatliche Wettanbieter
handeln kann und somit durch die Gewährung wettbewerbsrechtlicher Ansprü-
che letztlich der verfassungswidrige Eingriff in die Grundrechte der privaten
Wettanbieter vertieft würde. Soweit mit dem Angebot oder der Durchführung
von Sportwetten Nachteile für die Verbraucherinnen und Verbraucher verbun-
den sein können, wie beispielsweise bei irreführender Werbung, Täuschung
über die Gewinnchancen oder sonstiger unangemessener unsachlicher Ein-
flussnahme (vgl. BVerfGE 115, 276 Tz. 103), kann solchen Gefahren hinrei-
chend mit wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen begegnet werden, die sich auf
die im Einzelfall vorliegenden unlauterkeitsbegründenden Umstände stützen
begehren der Klägerin stellt jedoch auf solche besonderen Umstände nicht ab.
Sie beanstandet das Verhalten der Beklagten vielmehr allein wegen des Feh-
lens einer (deutschen) behördlichen Genehmigung.
ee) Aus den oben dargelegten Gründen verstieß die im Zeitraum der
Vornahme der Verletzungshandlungen bestehende gesetzliche Regelung des
staatlichen Wettmonopols in Nordrhein-Westfalen auch gegen Gemeinschafts-
recht (Art. 43 und 49 EG). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Eu-
ropäischen Gemeinschaften ist die Unterbindung der Vermittlung von Sportwet-
ten in andere Mitgliedstaaten nur dann mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar,
wenn ein Staatsmonopol dem Ziel dient, die Gelegenheiten zum Spiel zu ver-
mindern, und die Finanzierung sozialer Aktivitäten mit Hilfe einer Abgabe auf
die Einnahmen aus genehmigten Spielen nur eine nützliche Nebenfolge, nicht
aber der eigentliche Grund der betriebenen restriktiven Politik ist (vgl. EuGH,
Urt. v. 6.11.2003 - C-243/01, Slg. 2003, I-13076 Tz. 62, 67 = NJW 2004, 139
- Gambelli u.a.; Urt. v. 6.3.2007 - C-338/04, C-359/04 und C-360/04, WRP
2007, 525 Tz. 53 - Placanica u.a.). Die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts ent-
sprechen insoweit denjenigen des Grundgesetzes (BVerfGE 115, 276 Tz. 144),
so dass aus der vom Bundesverfassungsgericht festgestellten Verfassungswid-
rigkeit des in Bayern und Nordrhein-Westfalen bestehenden staatlichen Wett-
monopols folgt, dass es auch gegen Gemeinschaftsrecht verstieß. Aus einem
Verstoß gegen eine Marktverhaltensregelung, die mit Gemeinschaftsrecht nicht
vereinbar ist, kann die Unlauterkeit einer Wettbewerbshandlung nach den §§ 3,
4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. gleichfalls nicht hergeleitet werden. Soweit der
früheren Senatsrechtsprechung eine im Hinblick auf die Anwendbarkeit des
§ 284 StGB abweichende wettbewerbsrechtliche Beurteilung entnommen wer-
den könnte (vgl. BGHZ 158, 343, 352 - Schöner Wetten; BGH, Urt. v. 14.3.2002
- I ZR 279/99, GRUR 2002, 636, 637 = WRP 2002, 688 - Sportwetten), wird
daran nicht festgehalten.
c) Können die von der Klägerin beanstandeten, vor dem 28. März 2006
begangenen Verletzungshandlungen der Beklagten folglich nicht als nach §§ 3,
4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. i.V. mit § 284 StGB wettbewerbswidrig angese-
hen werden, so scheidet ein darauf unter dem Gesichtspunkt der Wiederho-
lungsgefahr gestützter Unterlassungsanspruch der Klägerin aus. Dieser Beur-
teilung steht nicht entgegen, dass das Bundesverfassungsgericht die gesetzli-
che Regelung des staatlichen Wettmonopols in Bayern für verfassungswidrig,
nicht aber für nichtig erklärt hat (BVerfGE 115, 276 Tz. 146; entsprechendes gilt
für Nordrhein-Westfalen, vgl. BVerfG WM 2006, 1646 Tz. 18). Zwar hat das
Bundesverfassungsgericht gleichzeitig ausgesprochen, dass für eine gesetzli-
che Neuregelung eine Übergangszeit bis zum 31. Dezember 2007 angemessen
sei und die bisherige Rechtslage bis dahin anwendbar bleibe, so dass das ge-
werbliche Veranstalten von Wetten durch private Wettunternehmen und deren
Vermittlung weiterhin als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbun-
den werden könnten (BVerfGE 115, 276 Tz. 157 f.). Dies führt jedoch nicht da-
zu, dass der vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts begangene
Verstoß der Beklagten gegen § 284 StGB als unlauter i.S. von §§ 3, 4 Nr. 11
UWG, § 1 UWG a.F. anzusehen ist. Zum einen wird die Gemeinschaftsrechts-
widrigkeit der in Rede stehenden Regelungen von der Entscheidung des Bun-
desverfassungsgerichts, die verfassungswidrige Regelung nicht für nichtig,
sondern für eine Übergangszeit weiterhin für anwendbar zu erklären, nicht be-
rührt. Wegen des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts ist eine mit ihm unverein-
bare nationale Regelung ohne weiteres unbeachtlich. Zum anderen hat das
Bundesverfassungsgericht die weitere Anwendbarkeit der bisherigen Rechtsla-
ge für die Übergangszeit bis zum 31. Dezember 2007 "mit der Maßgabe" ver-
knüpft, dass unverzüglich ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel
der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht ei-
nerseits und der tatsächlichen Ausübung des Monopols hergestellt wird
(BVerfGE 115, 276 Tz. 157). Die Weitergeltung des Verbots für die Übergangs-
zeit und die daran anknüpfenden ordnungsrechtlichen Sanktionen setzten dem-
nach eine Änderung zumindest der konkreten tatsächlichen Ausgestaltung des
staatlichen Wettmonopols voraus, wie das Bundesverfassungsgericht mittler-
weile in weiteren Entscheidungen mehrfach bestätigt hat (vgl. BVerfG, Kam-
merbeschl. v. 4.7.2006 - 1 BvR 138/05, WM 2006, 1644 Tz. 17 f.; Kammer-
beschl. v. 19.10.2006 - 2 BvR 2023/06, WM 2006, 2326 Tz. 19; Beschl. v.
7.12.2006 - 2 BvR 2428/06, NJW 2007, 1521 Tz. 27). Daraus folgt im Gegen-
schluss, dass die (frühere) Rechtslage ohne eine solche tatsächliche Änderung
der Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols, also auch die Rechtslage
zum Zeitpunkt der im Streitfall in Rede stehenden Verletzungshandlungen, (wei-
terhin) als verfassungswidrig anzusehen ist und als Grundlage für ein Verbot
ausscheidet (im Ergebnis ebenso BVerfG, Kammerbeschl. v. 22.11.2007
- 1 BvR 2218/06, WM 2008, 274 Tz. 30 ff. zur Unvereinbarkeit einer vor dem
28. März 2006 ergangenen ordnungsrechtlichen Untersagungsverfügung mit
Art. 12 Abs. 1 GG). Das bedeutet, dass der vor der Entscheidung des Bundes-
verfassungsgerichts liegende Verstoß der Beklagten gegen § 284 StGB nicht
als unlauter angesehen werden und folglich eine Wiederholungsgefahr nicht
begründen kann.
Für eine Erstbegehungsgefahr bestehen keine hinreichenden Anhalts-
punkte. Der Umstand, dass die Beklagten im vorliegenden Fall im Rahmen der
Rechtsverteidigung geltend gemacht haben, zur Durchführung von Sportwetten
ohne entsprechende (deutsche) Genehmigung berechtigt zu sein, begründet
noch keine Erstbegehungsgefahr (vgl. BGH, Urt. v. 16.3.2006 - I ZR 92/03,
GRUR 2006, 879 Tz. 18 = WRP 2006, 1027 - Flüssiggastank). Dem Vorbringen
der Beklagten kann zudem nicht entnommen werden, dass sie für sich das
Recht, ohne Genehmigung Sportwetten in Deutschland durchzuführen oder
anzubieten, selbst dann in Anspruch nehmen wollten, wenn nach einer Ände-
rung der rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse - inzwischen haben die
Länder einen neuen Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland un-
terzeichnet und in die jeweiligen Landesrechte übernommen, vgl. etwa für Ba-
den-Württemberg das Gesetz vom 11. Dezember 2007 (GBl. v. 14.12.2007,
S. 571) - von einer verfassungsgemäßen und gemeinschaftsrechtskonformen
Rechtslage auszugehen wäre. Da Verhaltensweisen der Beklagten nach Erlass
der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 im Streit-
fall nicht zur Beurteilung stehen, braucht der Frage nicht nachgegangen zu
werden, ob die inzwischen eingetretene Veränderung der rechtlichen (und tat-
sächlichen) Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols den Anforderungen
des Bundesverfassungsgerichts genügt und wie sich die veränderte Rechtslage
zu den aus dem Gemeinschaftsrecht folgenden Vorgaben verhält.
d) Die sich aus dem Sportwetten-Urteil des Bundesverfassungsgerichts
ergebende Rechtslage ist nicht auf Bayern und Nordrhein-Westfalen be-
schränkt, sondern auf alle anderen Bundesländer zu übertragen, sodass der
Klägerin auch hinsichtlich des übrigen Bundesgebiets der geltend gemachte
Unterlassungsanspruch nicht zusteht. Die Notwendigkeit einer einheitlichen
rechtlichen Beurteilung folgt zum einen daraus, dass die im Deutschen Lotto-
und Totoblock zusammengeschlossenen Lotterieunternehmen der Länder die
Sportwette ODDSET schon seit 1999 im Rahmen dieses Zusammenschlusses
in einer gegen Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 43 und 49 EG verstoßenden Weise be-
trieben haben (vgl. BVerfGE 115, 276 Tz. 2, 5 und 133). Zum anderen haben
die Länder in dem am 1. Juli 2004 in Kraft getretenen Lotteriestaatsvertrag bun-
desweit einen einheitlichen Regelungsstand für die Veranstaltung, Durchfüh-
rung und gewerbliche Vermittlung öffentlicher Glücksspiele vereinbart. Diese
Vereinbarung haben alle Bundesländer in ihr jeweiliges Landesrecht umgesetzt,
indem die Landtage dem Lotteriestaatsvertrag innerhalb der in ihm bestimmten
Frist zugestimmt und im Zusammenhang damit den Lotteriestaatsvertrag mit
Gesetzeskraft verkündet, durch eine Neuregelung oder Anpassung des beste-
henden Landesrechts umgesetzt oder durch landesgesetzliche Ausfüllung der
in ihm vorgesehenen Regelungsspielräume ausgeführt haben (BVerfG, Kam-
merbeschl. v. 10.1.2006 - 1 BvR 939/05 Tz. 4; vgl. auch Kammerbeschl. v.
2.8.2007 - 1 BvR 1896/99, Tz. 38, 74). Entsprechend hat das Bundesverfas-
sungsgericht inzwischen auch für weitere Bundesländer ausdrücklich ausge-
sprochen, dass die dortige Rechtslage aus denselben Gründen gegen Art. 12
Abs. 1 GG verstößt, wie sie für Bayern angeführt worden sind (vgl. BVerfG,
Kammerbeschl. v. 4.7.2006 - 1 BvR 138/05, WM 2006, 1644 Tz. 10 zur Rechts-
lage in Baden-Württemberg; Beschl. v. 18.12.2006 - 1 BvR 874/05, MMR 2007,
168 Tz. 8 zu Sachsen-Anhalt). Folglich verstoßen die betreffenden landesrecht-
lichen Regelungen aus den oben dargelegten Gründen auch gegen Gemein-
schaftsrecht. Da schon deshalb die Unlauterkeit der Verletzungshandlung zu
verneinen ist, kommt es für die Entscheidung auf die Verfassungswidrigkeit we-
gen eines Verstoßes gegen Art. 12 Abs. 1 GG nicht an. Hinsichtlich der Bun-
desländer, für deren Rechtslage das Bundesverfassungsgericht die Verfas-
sungswidrigkeit der jeweiligen Vorschriften bisher noch nicht ausdrücklich fest-
gestellt hat, ist daher eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht gemäß
Art. 100 Abs. 1 Satz 2 GG nicht geboten.
Im Übrigen stehen der Klägerin auch aus einem anderen Grund keine
wettbewerbsrechtlichen Ansprüche hinsichtlich des Sportwettenangebots der
Beklagten außerhalb Nordrhein-Westfalens zu. Denn die Klägerin bietet die von
ihr betriebenen Glücksspiele ihrem eigenen Vortrag nach nur in Nordrhein-
Westfalen an. Entsprechend ist das Angebot der anderen Gesellschaften des
Deutschen Lotto- und Totoblocks räumlich auf ihr jeweiliges Konzessionsgebiet
beschränkt. Die Klägerin kann daher weder als unmittelbar Verletzte noch als
Mitbewerberin wettbewerbsrechtliche Ansprüche gegen die Beklagten wegen
eines Sportwettenangebots der Beklagten außerhalb Nordrhein-Westfalens gel-
tend machen, weil sich die Parteien in den anderen Bundesländern nicht als
Wettbewerber gegenüberstehen (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG; § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG
a.F.; vgl. dazu BGH, Urt. v. 24.5.2000 - I ZR 222/97, GRUR 2001, 78 = WRP
2000, 1402 - Falsche Herstellerpreisempfehlung). Auf die Rechtsprechung des
Senats, nach der ein aufgrund eines Wettbewerbsverhältnisses in einem be-
stimmten räumlichen Markt (dort) begründeter Unterlassungsanspruch bundes-
weit durchsetzbar ist (vgl. BGH, Urt. v. 10.12.1998 - I ZR 141/96, GRUR 1999,
509, 510 = WRP 1999, 421 - Vorratslücken; Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 29/98,
GRUR 2000, 907, 909 = WRP 2000, 1258 - Filialleiterfehler), kann sich die Klä-
gerin im vorliegenden Fall nicht berufen. Dieser Rechtsprechung liegt der Ge-
danke zugrunde, dass es unabhängig davon, ob der klagende Mitbewerber nur
regional tätig ist, im Interesse der anderen Marktteilnehmer und der Allgemein-
heit liegt, ein Verhalten, das nicht nur regional, sondern bundesweit als unlaute-
rer Wettbewerb anzusehen ist, auch bundesweit zu bekämpfen (BGH GRUR
1999, 509, 510 - Vorratslücken). Dieser Grundsatz greift hier nicht ein, weil das
Sportwettenangebot der Beklagten zu 1 jedenfalls in Bayern und Nordrhein-
Westfalen aus den oben dargelegten Gründen nicht als wettbewerbswidrig be-
urteilt werden kann und daher - selbst wenn man unterstellt, die Rechtslage in
anderen Bundesländern habe sich in dem maßgeblichen Zeitraum von derjeni-
gen Bayerns und Nordrhein-Westfalens unterschieden - eine bundesweit ein-
heitliche Beurteilung des betreffenden Wettbewerbsgeschehens als wettbe-
werbswidrig schon deshalb ausscheidet. Ein Bedürfnis, der Klägerin die Verfol-
gung etwaiger Wettbewerbsverstöße der Beklagten zu ermöglichen, die diese
außerhalb ihres räumlichen Tätigkeitsbereichs begangen haben könnte, besteht
unter diesen Umständen nicht.
2. Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass die auf Auskunftser-
teilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten gerichteten
Anträge der Klägerin gleichfalls nicht begründet sind.
III. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben. Die Klage ist in dem Um-
fang abzuweisen, in dem die Beklagten zu 2 bis 5 ihre Verurteilung mit der Be-
rufung angegriffen haben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 1, § 100
Abs. 4 ZPO.
Bornkamm
Pokrant
Schaffert
Bergmann
Koch
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 28.04.2005 - 31 O 600/04 -
OLG Köln, Entscheidung vom 09.12.2005 - 6 U 91/05 -