BGH Beschluss vom 20.03.2002 – 2 StR 48/02

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 48/02 alt: 2 StR 21/01

BESCHLUSS

vom

20. März 2002

in der Strafsache

gegen

wegen Vergewaltigung

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und des Beschwerdeführers am 20. März 2002 gemäß § 349 Abs. 2

und 4 StPO beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts Frankfurt am Main vom 25. September 2001 aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an

eine Strafkammer des Landgerichts Darmstadt zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

Die 17. Strafkammer des Landgerichts hatte den Angeklagten wegen

"sexueller Nötigung in einem ganz besonders schweren Fall" zu einer Frei-

heitsstrafe von zehn Jahren verurteilt. Durch Senatsbeschluß vom 7. März

2001 (2 StR 21/01) wurde das Urteil im Schuldspruch dahin geändert, daß der

Angeklagte der Vergewaltigung schuldig ist und im Strafausspruch mit den zu-

gehörigen Feststellungen aufgehoben.

Die 4. Strafkammer des Landgerichts hat in dem jetzt angefochtenen

Urteil den Angeklagten wegen Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von

neun Jahren verurteilt. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten mit

der Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechtes. Das Rechtsmittel

hat mit der Sachrüge weitgehend Erfolg; im übrigen ist es unbegründet im Sin-

ne des § 349 Abs. 2 StPO.

Der Strafausspruch hält erneut rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die

zugrundeliegenden Feststellungen können jedoch aufrechterhalten werden.

Insoweit war die weitergehende Revision zu verwerfen.

Der Tatrichter hat bei der Strafzumessung berücksichtigt, "daß der An-

geklagte letztlich die von der 17. Kammer getroffenen tatsächlichen Feststel-

lungen eingeräumt hat, wenngleich diese im wesentlichen nach Rechtskraft

ohnehin feststanden und es die zunächst schwankende Einlassung des Ange-

klagten der Nebenklägerin nicht ersparte, erneut über das Geschehen aussa-

gen zu müssen."

Diese Erwägungen sind zu Lasten des Angeklagten rechtsfehlerhaft.

Dem Angeklagten kann selbst bei einem rechtskräftigen Schuldspruch

nicht vorgeworfen werden, daß er nicht (in vollem Umfang) geständig ist (vgl.

u.a. BGHR StGB § 46 Abs. 2 Nachtatverhalten 4). Es darf auch nicht gegen ihn

berücksichtigt werden, daß er nur zögerlich das Tatgeschehen zugestanden

hat.

Dem Angeklagten kann auch in der Regel (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 2

Verteidigungsverhalten 15) nicht angelastet werden, wenn das Tatopfer noch

einmal vernommen werden muß. Im vorliegenden Fall gilt das schon deshalb,

weil das Tatopfer zum Tatgeschehen selbst gar nicht zu vernehmen war. Denn

der Schuldspruch mit den zugrundeliegenden Feststellungen war durch den

Senatsbeschluß vom 7. März 2001 in Rechtskraft erwachsen. Mag die Ver-

nehmung des Tatopfers zu den Folgen der Tat und gegebenenfalls zur Alkoho-

lisierung des Angeklagten bei der Tat noch geboten gewesen sein, zum Tatge-

schehen selbst war eine Vernehmung nicht erforderlich. Darauf gerichtete Be-

weisanträge hätte die Kammer als unzulässig zurückweisen können (vgl.

BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 1 Unzulässigkeit 1 und 15).

Den Urteilsgründen (UA S. 15) läßt sich entnehmen, daß die Nebenkl ä-

gerin zu weinen begann, als sie "auf die Tat selbst angesprochen" wurde. Dies

hat die Strafkammer zu verantworten und nicht der Angeklagte. Dem Ange-

klagten darf die fehlerhafte Sachbehandlung durch das Gericht nicht im Rah-

men der Strafzumessung angelastet werden. Im Hinblick auf die erneut hohe

Freiheitsstrafe von neun Jahren können die rechtsfehlerhaften Erwägungen

nicht als lediglich unerhebliche Relativierung eines Strafmilderungsgrundes

angesehen werden. Es ist vielmehr davon auszugehen, daß es sich im vorlie-

genden Fall in der Wirkung um eine unzulässige strafschärfende Berücksichti-

gung handelt.

Der aufgezeigte Rechtsfehler berührt die dem Strafausspruch zugrunde-

liegenden, rechtsfehlerfrei getroffenen tatsächlichen Feststellungen nicht, so

daß diese bestehen bleiben können. Damit kann gegebenenfalls der Neben-

klägerin auch eine nochmalige Vernehmung erspart werden.

Die Abfassung der Urteilsgründe,

in denen das Urteil der

17. Strafkammer weitgehend wiedergegeben wird, gibt dem Senat Anlaß auf

folgendes hinzuweisen:

Der Wiederholung der den Schuldspruch tragenden, durch den Be-

schluß des Senats vom 7. März 2001 rechtskräftig gewordenen Feststellungen

im ersten in dieser Sache verkündeten Urteil des Landgerichts vom 26. Juni

2000 bedurfte es nicht. Denn die von der teilweisen Aufhebung im Revisions-

rechtszug nicht betroffenen Teile des Ersturteils behalten auch dann ihre ei-

genständige Bedeutung für das weitere Verfahren, wenn sie in dem nach der

Zurückverweisung über weitere Urteilselemente entscheidenden neuen

tatrichterlichen Urteil keine Erwähnung finden, und bilden mit diesem zusam-

men die einheitliche instanzabschließende Entscheidung (vgl. BGH, Beschl. v.

19. September 2001 - 3 StR 339/01 m.w.N.). Ergänzende und nicht in Wider-

spruch stehende Feststellungen darf der Tatrichter jedoch treffen. Die Wieder-

gabe der den Strafausspruch tragenden Feststellungen des ersten tatrichterli-

chen Urteils ist nicht unbedenklich, weil der Senat diese aufgehoben hatte. Die

für den Strafausspruch relevanten Feststellungen hat der zweite Tatrichter

selbständig neu zu treffen. Eine Bezugnahme auf das aufgehobene Urteil wäre

auch dann nicht zulässig, wenn sie mit dem Hinweis verbunden wird, die neue

Hauptverhandlung habe zu denselben Feststellungen geführt (vgl. u.a. BGHR

StPO § 267 Abs. 1 Satz 1 Bezugnahme 3). Im vorliegenden Fall konnte der

Senat die Abfassung hinnehmen, da der Tatrichter die Feststellungen letztlich

ohne - unzulässige - Bezugnahme eigenständig neu getroffen und die entspre-

chenden Umstände im jetzt angefochtenen Urteil wiedergegeben und ergänzt

hat.

Der Senat hat von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO Ge-

brauch gemacht und die Sache an ein anderes Landgericht zurückverwiesen.

Jähnke Detter Rothfuß

Fischer Elf