BGH Urteil vom 25.04.2002 – IX ZR 313/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 313/99

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

Verkündet am: 25. April 2002 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

GesO § 9 Abs. 1; KO § 17 Abs. 1; InsO § 103 Abs. 1, § 105

a) Die aufgrund gegenseitiger Verträge geschuldeten Leistungen sind regelmäßig teilbar, wenn sich die vor und nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erbrachten Leistungen feststellen und bewerten lassen. Bei einem Werkvertrag über Baulei- stungen erfolgt dies nach den gleichen Regeln wie bei einer Kündigung aus wich- tigem Grund.

b) Die Beweislast für den Zeitpunkt der Leistungserbringung liegt bei demjenigen,

der sich darauf zu seinem Vorteil beruft. Ist der andere Teil oder ein Dritter be-

weisbelastet, kann den bestreitenden Insolvenzverwalter eine gesteigerte Sub-

stantiierungslast treffen.

c) Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bewirkt kein Erlöschen der Erfüllungsan-

sprüche aus gegenseitigen Verträgen im Sinn einer materiell-rechtlichen Umge-

staltung. Vielmehr verlieren die noch offenen Ansprüche im Insolvenzverfahren ih-

re Durchsetzbarkeit, soweit sie nicht auf die anteilige Gegenleistung für vor Ver-

fahrenseröffnung erbrachte Leistungen gerichtet sind. Wählt der Verwalter Erfül-

lung, so erhalten die zunächst nicht durchsetzbaren Ansprüche die Rechtsqualität

von originären Forderungen der und gegen die Masse.

GesO § 8 Abs. 2; KO § 6 Abs. 2; InsO § 80 Abs. 1

Die Unwirksamkeit der Rechtshandlung eines Insolvenzverwalters wegen Insolvenz-

zweckwidrigkeit ist grundsätzlich in Anlehnung an die Regeln über den Mißbrauch

der Vertretungsmacht zu beurteilen. Voraussetzung für die Unwirksamkeit ist danach

außer einer Evidenz der Insolvenzzweckwidrigkeit, daß sich dem Geschäftspartner

aufgrund der Umstände des Einzelfalls ohne weiteres begründete Zweifel an der

Vereinbarkeit der Handlung mit dem Zweck des Insolvenzverfahrens aufdrängen

mußten.

BGH, Urteil vom 25. April 2002 - IX ZR 313/99 - OLG Dresden

LG Zwickau

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 25. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter

Kirchhof, Raebel, Kayser sowie die Richterin Dr. Vézina

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Schlußurteil des 4. Zivil-

senats des Oberlandesgerichts Dresden vom 5. August 1999 auf-

gehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Beklagte ist Verwalter in der Gesamtvollstreckung über das Vermö-

gen der Z. GmbH (im folgenden: Schuldnerin).

Das Gesamtvollstreckungsverfahren wurde am 1. Februar 1997 eröffnet, nach-

dem zuvor am 16. Dezember 1996 die Sequestration angeordnet und der Be-

klagte zum Sequester bestellt worden war.

Die Schuldnerin erbrachte in den Jahren 1996/97 für die ARGE

im folgenden: ARGE) Rohbauarbeiten

zur Erstellung eines Einkaufszentrums in F. /Sachsen. Sie schloß mit der

Klägerin am 13. September 1996 einen Subunternehmervertrag über die Her-

stellung und Anlieferung von Betonfertigteilen. In einer weiteren Vereinbarung

vom selben Tage trat die Schuldnerin zur Sicherung der Werklohnforderung

ihre Ansprüche gegen die ARGE an die Klägerin ab. Zugleich wurde die

Schuldnerin ermächtigt, die Forderungen im eigenen Namen auf ein Konto ein-

zuziehen, über das beide Parteien nur gemeinsam verfügen konnten.

Bis zum 30. Januar 1997 lieferte die Klägerin sämtliche von ihr geschul-

deten Fertigbauteile, die jedoch zum Teil mit Mängeln behaftet waren, auf der

Baustelle an. Das Eigentum behielt sie sich nicht vor. Am 25. Februar 1997

stellte die Klägerin die Schlußrechnung für ihre Leistungen aus dem Subunter-

nehmervertrag. Aufgrund von Rechnungskorrekturen und Abschlagszahlungen

verblieb eine Restwerklohnforderung von 694.563,45 DM.

Die ersten drei Abschlagszahlungen der ARGE auf das gemeinsame

Konto wurden zwischen Klägerin und Schuldnerin einvernehmlich aufgeteilt.

Während der Sequestration zahlte die ARGE auf die vierte Abschlagsrechnung

vom 19. Dezember 1996 einen Betrag von 200.488,75 DM am 15. Januar 1997

auf ein Sequesteranderkonto des Beklagten. Nach Verfahrenseröffnung lei-

stete die ARGE weitere Zahlungen: auf die fünfte Abschlagsrechnung vom

24. Januar 1997 einen Betrag von 181.474,31 DM am 14./15. Februar 1997,

auf die sechste Abschlagsrechnung aus April 1997 einen Betrag von

169.619 DM am 23. Juli 1997 und auf die Schlußrechnung vom 11. November

1997 einen Betrag von 361.223,10 DM am 28. November 1997. Diese Zahlun-

gen erfolgten auf ein Anderkonto, das der Beklagte für die Masse führte.

Bereits vor der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens kam es

zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu Unstimmigkeiten über den Einzug

und die Verteilung der sicherungsabgetretenen Forderung. Die Klägerin wider-

rief mit Schreiben vom 10. Dezember 1996 die der Schuldnerin erteilte Einzie-

hungsvollmacht. Nach Eröffnung des Verfahrens schlossen die Parteien am

11. Februar 1997 zur Abwicklung des Sicherungsvertrages die nachfolgend

auszugsweise wiedergegebene Vereinbarung:

"2. Ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und unter Verzicht auf etwaige Einreden, Einwendungen und Zurückbehaltungs- rechte verspricht die ... (Schuldnerin), den Betrag von 200.488,75 DM (4. Abschlagszahlung der ARGE) auf das ge- meinsame Konto Nr. (BLZ: ...

...) bis spätestens 15. März 1997 einzuzahlen

... bei der Sparkasse Z.

3. Nach Eingang des Geldes, das gemäß Ziffer 1 dieser Verein- barung an die ... (Klägerin) auszuzahlen ist, ist die ... (Klägerin) verpflichtet, die ... (Schuldnerin) bzw. Herrn Rechtsanwalt ... (Beklagter) zu bevollmächtigen, Rechnungen der ... (Schuldne- rin) an die ARGE ... zu stellen, so wie dies in der Zusatzverein- barung vom 13.09.1996 vorgesehen ist. Diese Vollmacht wird unter der Bedingung stehen, daß ausschließlich Zahlung auf das der Z. Sparkasse (BLZ: ...) begehrt wird.

gemeinsame Konto Nr. ...

bei

Bereits heute verspricht Herr Rechtsanwalt ... (Beklagter), im Falle der Vollmachtserteilung, die noch von der ... (Klägerin) nach Eingang des Geldes ausdrücklich zu erklären ist, aus- schließlich Zahlung an das eben bestimmte Konto zu fordern.

Die spätere Aufteilung der Gelder zwischen der ... (Schuldne- rin) und der ... (Klägerin) wird gemäß der Zusatzvereinbarung vom 13.9.1996 getroffen werden."

Diese Vereinbarung hat die Klägerin mit Schreiben vom 18. Februar

1997 wegen arglistiger Täuschung angefochten. Zur Einzahlung des in Num-

mer 2 erwähnten Geldbetrages und zur Erteilung der in Nummer 3 genannten

Vollmacht kam es nicht mehr.

Die Klägerin hat aufgrund der Sicherungsabtretung von dem Beklagten

verlangt, die von der ARGE auf das Anderkonto des Beklagten überwiesenen

Beträge auf das gemeinsame Konto der Parteien bei der Sparkasse Z.

einzuzahlen. Sie hat ihren Anspruch - nach einem entsprechenden Hinweis des

Berufungsgerichts - hilfsweise auf die Vereinbarung vom 11. Februar 1997 ge-

stützt.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin ursprünglich unter anderem Zahlung von

912.804,42 DM auf das gemeinsame Konto bei der Sparkasse Z. be-

gehrt. Das Berufungsgericht hat der Zahlungsklage durch Teilurteil vom

14. Januar 1999 in Höhe von 181.474,31 DM (fünfte Abschlagszahlung) statt-

gegeben und sie insoweit abgewiesen, als die Klageforderung den Betrag von

694.563,45 DM (Restwerklohnforderung der Klägerin) übersteigt. Der Bundes-

gerichtshof hat die gegen dieses Urteil von beiden Parteien eingelegten Revi-

sionen (Verfahren IX ZR 62/99) nicht zur Entscheidung angenommen.

Den nach dem Teilurteil noch offenen Differenzbetrag von

513.089,14 DM [694.563,45 abzgl. 181.474,31] hat das Berufungsgericht der

Klägerin mit Schlußurteil vom 5. August 1999 zugesprochen. Dagegen wendet

sich der Beklagte mit seiner Revision.

Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I.

Das Berufungsgericht meint, ein Anspruch auf Einzahlung von

513.089,14 DM auf das gemeinsame Konto der Klägerin und der Schuldnerin

bei der Sparkasse Z. ergebe sich aus der Vereinbarung vom 11. Februar

1997. Dort seien die Parteien überein gekommen, den Einzug und die Vertei-

lung der Forderungen der Schuldnerin gegen die ARGE auf der Grundlage der

Sicherungsvereinbarung vom 13. September 1996 durchzuführen. Dies be-

gründe zu Gunsten der Klägerin einen Anspruch, der in seinen Wirkungen ei-

nem Ersatzabsonderungsrecht entspreche. Die Anfechtungserklärung der Klä-

gerin vom 18. Februar 1997 greife nicht durch, weil die von dem Berufungsge-

richt durchgeführte Beweisaufnahme keine Anhaltspunkte für ein arglistiges

Verhalten des Beklagten ergeben habe.

II.

Diese Begründung hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

1. In bezug auf die vierte Abschlagszahlung über 200.488,75 DM be-

steht ein Ersatzabsonderungsrecht unabhängig davon, wann die dieser Zah-

lung zugrundeliegenden Leistungen der Schuldnerin erbracht wurden, bereits

deshalb nicht, weil die entsprechende Zahlung bereits am 15. Januar 1997 und

damit vor Eröffnung der Gesamtvollstreckung auf ein Anderkonto des Beklag-

ten als Sequester gelangt ist. Ein Ersatzabsonderungsrecht entsprechend § 46

KO setzt voraus, daß entweder das "Recht auf die Gegenleistung" noch vor-

handen ist oder daß die Gegenleistung nach Konkurseröffnung zur Masse ge-

zogen wurde (BGHZ 139, 319, 321; 144, 192, 194; BGH, Urt. v. 5. März 1998

- IX ZR 265/97, ZIP 1998, 655, 657).

Bei der Einziehung einer Forderung ist eine Gegenleistung, die an den

Berechtigten abgetreten werden könnte, nicht vorhanden (BGHZ 144, 192, 194

m.w.N.). Im Streitfall stellt die Gutschrift der vierten Abschlagszahlung auf dem

Anderkonto des Sequesters zwar eine Gegenleistung i.S.d. § 46 KO dar; deren

Gegenwert ist dem Vermögen der Schuldnerin aber bereits vor der Eröffnung

der Gesamtvollstreckung zugeflossen. Damit fehlt es insoweit an den Voraus-

setzungen für eine Ersatzabsonderung.

2. Die Sicherungsabtretung vom 13. September 1996 gewährt der Klä-

gerin nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachverhalt kein Ersatz-

absonderungsrecht in bezug auf die sechste Abschlagszahlung oder die

Schlußzahlung.

a) Das Berufungsgericht hat die Wirksamkeit des Sicherungsvertrages

vom 13. September 1996 bejaht. Es hat diese Auffassung im Teilurteil vom

14. Januar 1999 näher begründet. Die Revision des Beklagten erhebt dagegen

keine Einwände. Der Senat sieht zu einer anderen rechtlichen Bewertung kei-

nen Anlaß.

b) Die Sicherungsabtretung erfaßt nur solche Ansprüche der Schuldne-

rin gegen die ARGE, die auf Leistungen entfallen, welche von der Schuldnerin

vor Eröffnung der Gesamtvollstreckung über ihr Vermögen am 1. Februar 1997

gegenüber der ARGE erbracht wurde. Dies ergibt sich aus § 9 Abs. 1 Satz 1

GesO, der in gleicher Weise auszulegen ist wie § 17 Abs. 1 KO (BGHZ 135,

25, 29).

aa) § 9 Abs. 1 Satz 1 GesO ist im Streitfall anwendbar. Bei dem Bauver-

trag zwischen der Schuldnerin und der ARGE handelt es sich um einen gegen-

seitigen Vertrag, der von beiden Vertragsparteien im Zeitpunkt der Verfahren-

seröffnung noch nicht vollständig erfüllt war.

Die beiderseitig geschuldeten Leistungen waren teilbar. Das gilt auch für

die der Schuldnerin geschuldete Werkleistung. Die restriktive Rechtsprechung

des Bundesgerichtshofs zu § 36 Abs. 2 VerglO (BGHZ 67, 242, 249; 125, 270,

274) ist auf § 17 Abs. 1 KO, § 9 Abs. 1 Satz 1 GesO nicht übertragbar. Viel-

mehr wird in den neueren Entscheidungen des Senats die Teilbarkeit von

Bauleistungen für den Regelfall bejaht (BGHZ 129, 336, 344 f; 147, 28, 33).

Für die Teilbarkeit reicht es grundsätzlich aus, wenn sich die erbrachte Lei-

stung feststellen und bewerten läßt (vgl. BGHZ 147, 28, 34; MünchKomm-

InsO/Kreft § 105 Rn. 14). Die Rohbauarbeiten, welche die Schuldnerin der

ARGE schuldete und die weitgehend in der Montage der von der Klägerin an-

gelieferten Bauteile bestanden, waren danach teilbar. Der Umfang der vor Er-

öffnung der Gesamtvollstreckung von der Schuldnerin erbrachten Leistungen

kann grundsätzlich - gegebenenfalls mit sachverständiger Hilfe - ermittelt und

bewertet werden.

bb) Mit der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens verloren die

Ansprüche der ARGE auf weitere Leistungen der Schuldnerin und die entspre-

chenden Gegenleistungsansprüche der Schuldnerin gegen die ARGE zunächst

ihre Durchsetzbarkeit. Soweit der Bundesgerichtshof bislang davon gespro-

chen hat, daß derartige Ansprüche mit der Eröffnung des Insolvenzverfahren

erlöschen (vgl. etwa BGHZ 129, 336, 338; 135, 25, 26 m.w.N.), wird dies der

Rechtslage nicht voll gerecht. Die Verfahrenseröffnung bewirkt keine materiell-

rechtliche Umgestaltung des gegenseitigen Vertrages, sondern hat wegen der

beiderseitigen Nichterfüllungseinreden der Vertragspartner (§ 320 BGB) nur

zur Folge, daß diese ihre noch ausstehenden Erfüllungsansprüche, soweit es

sich nicht um Ansprüche auf die Gegenleistung für schon erbrachte Leistungen

handelt, nicht durchsetzen können (vgl. MünchKomm-InsO/Kreft § 103 Rn. 13,

18, 25, 32, 38; auch BGH, Urt. v. 22. Dezember 1995 - V ZR 52/95, ZIP 1996,

426, 427). Mit der Wahl des Beklagten als Gesamtvollstreckungsverwalter, den

Bauvertrag zwischen Schuldnerin und ARGE zu erfüllen, wurde den Ansprü-

chen der ARGE auf die noch ausstehenden Werkleistungen der Schuldnerin

und deren Anspruch auf eine entsprechende Gegenleistung die Rechtsqualität

von originären Masseverbindlichkeiten und -forderungen beigelegt (vgl.

MünchKomm-InsO/Kreft § 103 Rn. 39 ff, 47, 51, 54). An dem Anspruch der

Schuldnerin/Gesamtvollstreckungsmasse gegen die ARGE auf Werklohn für

solche Leistungen, welche nach Verfahrenseröffnung für die ARGE erbracht

wurden, konnte die Klägerin aufgrund der vor Eröffnung des Gesamtvollstrek-

kungsverfahrens erfolgten Sicherungszession Rechte gegenüber der vom Be-

klagten verwalteten Masse nicht wirksam erwerben (vgl. BGHZ 106, 236, 243;

135, 25, 26; MünchKomm-InsO/Kreft § 103 Rn. 51, 54; auch BGHZ 147, 28,

31 f).

c) Das Berufungsgericht hat - wie die Revision zu Recht rügt - keine

Feststellungen getroffen, ob und inwieweit die der sechsten Abschlagszahlung

und der Schlußzahlung zugrundeliegenden Leistungen von der Schuldnerin vor

Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens erbracht und die entsprechen-

den Gegenleistungsansprüche demzufolge von der Sicherungsabtretung vom

13. September 1996 erfaßt worden sind. Zugunsten der Revision ist deshalb

davon auszugehen, daß die genannten Leistungen gegenüber der ARGE erst

nach Eröffnung des Konkursverfahrens erfolgten. Dann fehlt es wegen der

Forderungen der Schuldnerin/Masse, die der sechsten Abschlagszahlung und

der Schlußzahlung zugrunde lagen, an einer wirksamen Sicherungsabtretung

und damit an der Grundlage für die Entstehung eines Ersatzabsonderungs-

rechts.

3. Auf die Vereinbarung vom 11. Februar 1997 kann sich die Klägerin

wegen keiner der Zahlungen stützen. Sie ist unwirksam.

a) Zwar steht dem Insolvenzverwalter wegen der mit seinem Amt ver-

bundenen vielfältigen und schwierigen Aufgaben bei der Ausübung seiner Tä-

tigkeit grundsätzlich ein weiter Ermessensspielraum zu. Nach der Rechtspre-

chung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs ist die Rechtsmacht

des Verwalters jedoch durch den Insolvenzzweck beschränkt. Deshalb sind

solche Rechtshandlungen des Verwalters, welche der vornehmsten Aufgabe

des Insolvenzverfahrens - der gleichmäßigen Befriedigung aller Insolvenzgläu-

biger (vgl. nunmehr § 1 Satz 1 InsO) - klar und eindeutig zuwiderlaufen, un-

wirksam; sie verpflichten die Masse nicht (RGZ 57, 195, 199 f; 63, 203, 213;

76, 244, 249 f; BGH, Urt. v. 8. Dezember 1954 - VI ZR 189/53, LM § 6 KO Nr. 3

= WM 1955, 312 f; v. 3. Februar 1971 - VIII ZR 94/69, WM 1971, 346, 347; v.

13. Januar 1983 - III ZR 88/81, WM 1983, 500, 502; v. 28. Oktober 1993

- IX ZR 21/93, NJW 1994, 323, 326, insoweit in BGHZ 124, 27 nicht abge-

druckt; Jauernig, Festschrift für Friedrich Weber S. 307 ff; Jaeger/Henckel, KO

9. Aufl. § 6 Rn. 150 ff; Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 6 Rn. 37). Dies trifft

dann zu, wenn der Widerspruch zum Insolvenzzweck unter allen in Betracht

kommenden Gesichtspunkten für jeden verständigen Beobachter ohne weiteres

ersichtlich ist (BGH, Urt. v. 13. Januar 1983 aaO; v. 28. Oktober 1993 aaO;

Jaeger/Henckel aaO § 6 Rn. 158 f).

Eine im Schrifttum im Vordringen befindliche Auffassung zieht demge-

genüber für die Abgrenzung, wann eine Überschreitung der Verwaltungs- und

Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters zur Unwirksamkeit der Rechts-

handlung führt, die zum Mißbrauch der Vertretungsmacht entwickelten Grund-

sätze heran (vgl. Spickhoff KTS 2000, 15 ff; MünchKomm-InsO/Ott, § 80

Rn. 61; H.K.-InsO/Eickmann, 2. Aufl. § 80 Rn. 12; Kilger/K. Schmidt, Insolvenz-

gesetze 17. Aufl. § 6 KO Anm. 6 a aa). Danach ist Voraussetzung für die Un-

wirksamkeit der Handlung des Verwalters außer einer objektiven Evidenz der

Insolvenzzweckwidrigkeit, daß sich dem Geschäftspartner aufgrund der Um-

stände des Einzelfalls ohne weiteres begründete Zweifel an der Vereinbarkeit

der Handlung mit dem Zweck des Insolvenzverfahrens aufdrängen mußten

(vgl. BGHZ 127, 239, 241; BGH, Urt. v. 17. September 1998 - III ZR 174/97,

NJW-RR 1999, 361, 362; v. 29. Juni 1999 - XI ZR 277/98, NJW 1999, 2883; v.

30. Januar 2002 - IV ZR 23/01, zur Veröffentlichung bestimmt; MünchKomm-

InsO/Ott aaO). Dem Geschäftspartner des Verwalters muß somit der Sache

nach zumindest grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen sein (vgl. MünchKomm-BGB/

Schramm, 4. Aufl. § 164 Rn. 115; Soergel/Leptien, BGB 13. Aufl. § 177

Rn. 18).

Der Senat schließt sich dieser Auffassung im Grundsatz an, ohne daß

damit eine Festlegung auf eine der Theorien zur Stellung des Insolvenzver-

walters verbunden wäre (vgl. Spickhoff KTS 2000, 15, 25). Mit dem grundsätz-

lichen Rückgriff auf die bewährten Regeln zum Mißbrauch der Vertretungs-

macht wird den Interessen an einem hinreichenden Schutz der Masse einer-

seits und an dem gebotenen Vertrauensschutz des redlichen Geschäftspart-

ners andererseits jeweils in angemessener Weise Rechnung getragen.

b) Im Streitfall hat sich der Beklagte nach der rechtsfehlerfreien Ausle-

gung des Berufungsgerichts in der Vereinbarung vom 11. Februar 1997 ver-

pflichtet, die Klägerin so zu stellen, wie wenn ihr aufgrund der Sicherungsver-

einbarung vom 13. September 1996 jedenfalls in Höhe ihrer Werklohnforde-

rung ein Ersatzabsonderungsrecht wegen sämtlicher Zahlungen der ARGE zu-

gestanden hätte. Wie dargelegt, bestand aber wegen der vierten und - nach

dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachverhalt - wegen der sechsten

Abschlagszahlung sowie der Schlußzahlung der ARGE ein Ersatzabsonde-

rungsrecht der Klägerin nicht. Durch die Vereinbarung vom 11. Februar 1997

wurden somit von dem Beklagten für die Masse Verbindlichkeiten in Höhe der

Restforderung der Klägerin von 694.563,45 DM begründet, denen ein materi-

eller Anspruch der Klägerin nur in Höhe der fünften Abschlagszahlung von

181.474,31 DM gegenüberstand. Für ein finanzielles Zugeständnis dieser Grö-

ßenordnung gab es keinen rechtfertigenden Grund, insbesondere keine Ge-

genleistung der Klägerin oder einen anderen Vorteil für die Masse. Vielmehr

hatte die Klägerin bereits vor Eröffnung der Gesamtvollstreckung und vor Ab-

schluß der Vereinbarung sämtliche Bauteile angeliefert und damit ihre vertrag-

lichen Verpflichtungen bis auf Mängelbeseitigungsarbeiten erfüllt.

Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung geltend, die Vereinbarung

sei abgeschlossen worden, um Beweisschwierigkeiten zu vermeiden. Davon

war in den Tatsacheninstanzen nicht die Rede. Im übrigen vermöchten etwaige

Beweisschwierigkeiten es jedenfalls nach dem zu unterstellenden Sachverhalt

nicht zu rechtfertigen, die Klägerin ohne jede Differenzierung in der geschehe-

nen einseitigen Weise materiell-rechtlich zu bevorzugen.

Der Beklagte hat infolgedessen durch den Abschluß der Vereinbarung

vom 11. Februar 1997 den ihm als Verwalter zuzubilligenden Ermessensspiel-

raum weit überschritten. Die Bevorzugung der Klägerin gegenüber der Ge-

samtheit der Insolvenzgläubiger, die sich nach der Vereinbarung mit einer um

mehr als 500.000 DM geringeren Verteilungsmasse begnügen müssen, läuft

einer gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung evident zuwider.

c) Diese offensichtliche Überschreitung der dem Verwalter eingeräumten

Rechtsmacht durch den Abschluß der Vereinbarung vom 11. Februar 1997

mußte sich der Klägerin aufdrängen. Die Rechtslage war durch die Entschei-

dung des Senats vom 4. Mai 1995 (BGHZ 129, 336) geklärt. Die Klägerin hatte

Kenntnis von den Tatsachen, aus denen sich das Nichtbestehen eines (Ersatz-

)

Absonderungsrechts ergibt. Sie lieferte die von ihr gefertigten Betonteile zum

Teil erst wenige Tage vor Eröffnung der Gesamtvollstreckung auf der Baustelle

an. Es lag deshalb nahe, daß jedenfalls der Einbau dieser Elemente erst nach

Verfahrenseröffnung erfolgte, so daß die darauf entfallende Werklohnforderung

der Schuldnerin gegen die ARGE ebenfalls erst nach diesem Zeitpunkt wert-

haltig und deshalb von der Sicherungsabtretung nicht erfaßt wurde.

Auf die Unkenntnis der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesge-

richtshofs zur Durchsetzbarkeit von Sicherungsrechten in der Insolvenz (BGHZ

129, 336) kann die Klägerin sich nicht mit Erfolg berufen. Die Verschaffung der

notwendigen Rechtskenntnisse gehört zu den grundlegenden Pflichten, die

nach der Verkehrsanschauung die am Rechtsverkehr Beteiligten treffen (vgl.

Staudinger/Löwisch, BGB 13. Bearb. § 276 Rn. 53; Soergel/Wolf, BGB 12. Aufl.

§ 276 Rn. 103 f). Bei der Abwicklung einer Insolvenz gilt dies in besonderem

Maße, weil sowohl für den Insolvenzverwalter als auch für dessen Ge-

schäftspartner die Kenntnis der rechtlichen Grundlagen zwingende Vorausset-

zung für sachgerechte Entscheidungen im Einzelfall ist. Der Streitfall belegt

dies in eindrücklicher Weise. Die Klägerin war anwaltlich vertreten und arbei-

tete über einen Zeitraum von zwei Monaten nach Stellung des Antrags auf Ge-

samtvollstreckung weiter mit der Schuldnerin zusammen, wobei Forderungen in

einer Größenordnung von über 1 Mio. DM in Rede standen. Wenn sie sich in

dieser Situation gleichwohl nicht über die höchstrichterliche Rechtsprechung zu

§§ 15, 17 KO unterrichtete (die Entscheidung BGHZ 129, 336 war mehr als 1

½ Jahre vor der Vereinbarung vom 11. Februar 1997 ergangen), stellt dies eine

schwere Verletzung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt dar.

III.

1. Infolge der Unwirksamkeit der Vereinbarung vom 11. Februar 1997 ist

die Klage wegen des auf die vierte Abschlagszahlung entfallenden Teils der

Klageforderung ohne weiteres abzuweisen. Wie dargelegt, konnte insoweit

aufgrund der Sicherungsabtretung vom 13. September 1996 ein Ersatzabson-

derungsrecht nicht entstehen. Der Rechtsstreit ist insoweit jedoch nicht zur En-

dentscheidung reif, weil es an Feststellungen fehlt, welcher Teil der Klagefor-

derung von der vierten Abschlagszahlung erfaßt wird.

2. Wegen derjenigen Forderungen der Schuldnerin/Masse, die der

sechsten Abschlagszahlung und der Schlußzahlung der ARGE zugrunde la-

gen, wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, daß der Klägerin

aufgrund der Sicherungsabtretung der Werklohnanspruch der Schuldnerin ge-

gen die ARGE nur wegen der vor Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfah-

rens von der Schuldnerin erbrachten Leistungen zustand. Denn das Verlangen

des Beklagten, den Vertrag mit der ARGE zu erfüllen, hat diejenigen Ansprü-

che der Schuldnerin, welche auf die bei Verfahrenseröffnung bereits erbrach-

ten Werkleistungen entfielen, nicht berührt (vgl. BGHZ 147, 28, 31 f;

MünchKomm-InsO/Kreft § 103 Rn. 51, 54). Dies gilt auch, wenn diese Ansprü-

che im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung noch nicht fällig waren (§§ 641, 640

BGB).

Die vor Eröffnung des Verfahrens erfolgten Leistungen der Schuldnerin

sind daher gesondert abzurechnen. Bei der Ermittlung des anteiligen Wer-

klohns sind dieselben Maßstäbe anzuwenden, wie wenn der Bauvertrag im

Zeitpunkt der Eröffnung der Gesamtvollstreckung aus wichtigem Grund gekün-

digt worden wäre (vgl. Thode ZfBR 1999, 116, 121 ff; ZfIR 2000, 165, 179;

auch BGHZ 147, 28, 34).

Die Beweislast dafür, welche Leistungen die Schuldnerin vor Eröffnung

der Gesamtvollstreckung erbracht hat, liegt bei der Klägerin als derjenigen,

welche sich zu ihrem Vorteil auf diesen Umstand beruft. Da die Klägerin jedoch

aus eigener Erkenntnis den Fortschritt der der Schuldnerin obliegenden Lei-

stungen möglicherweise nicht oder nur schwer überblicken kann, trifft gegebe-

nenfalls den Beklagten als denjenigen, welcher als Sequester und als Gesamt-

vollstreckungsverwalter mit den Verhältnissen der Schuldnerin vertraut war und

sich von ihr Auskunft verschaffen kann, eine gesteigerte Substantiierungslast

(vgl. MünchKomm-ZPO/Peters, 2. Aufl. § 138 Rn. 18 ff; ferner in diesem Zu-

sammenhang BGH, Urt. v. 11. Mai 2000 - IX ZR 262/98, WM 2000, 1209,

1211 ff zur Auskunftspflicht des Insolvenzverwalters).

3. Sollte das Berufungsgericht feststellen, daß die sechste Abschlags-

zahlung oder die Schlußzahlung sich ganz oder teilweise auf Leistungen be-

ziehen, welche die Schuldnerin vor Verfahrenseröffnung erbracht hat, wird es

insoweit die weiteren Voraussetzungen eines Absonderungsrechts zu prüfen

haben.

a) Da die ARGE die den Abschlagsrechnungen und der Schlußrechnung

zugrundeliegenden Forderungen - soweit berechtigt - beglichen hat, kommt

allenfalls ein Ersatzabsonderungsrecht in Betracht. Ersatzabsonderungsrechte

entstehen in der Gesamtvollstreckung entsprechend den Voraussetzungen der

Konkursordnung; § 12 Abs. 1 GesO enthält eine Zusammenfassung der

§§ 43-48 KO (BGHZ 139, 319, 323).

b) Ob sich die Zahlungen der ARGE insoweit noch unterscheidbar auf

dem für die Masse geführten Anderkonto befinden, wird das Berufungsgericht

anhand der vom Senat im Urteil vom 11. März 1999 (BGHZ 141, 116) aufge-

stellten Grundsätze zu klären haben. Gelder, welche auf ein allgemeines, im

Kontokorrent geführtes Konkurskonto eingezahlt wurden, bleiben danach

grundsätzlich aussonderungsfähig, weil sie aufgrund der Buchungen und der

dazu gehörigen Belege von dem übrigen dort angesammelten Guthaben unter-

schieden werden können (BGHZ aaO 118; BGH, Urt. v. 15. November 1988

- IX ZR 11/88, NJW-RR 1989, 252).

Nach der in der Gerichtsakte befindlichen Drittschuldnererklärung der

Commerzbank vom 19. Mai 1998 wies das Anderkonto des Beklagten und die

damit verbundene Eurogeldanlage seinerzeit insgesamt ein Guthaben von

1.421.933,79 DM auf. Dies könnte dafür sprechen, daß die von der ARGE ge-

zahlten Beträge sich noch unterscheidbar auf diesem Konto befinden.

c) Sollte ein Ersatzabsonderungsrecht mangels Unterscheidbarkeit zu

verneinen sein, wäre ein Bereicherungsanspruch der Klägerin gegen die Mas-

se zu prüfen (vgl. BGHZ 139, 319, 324 f).

4. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht auch Gelegenheit,

der erstmals von der Revision erhobenen Rüge nachzugehen, dem Klagean-

trag fehle das Rechtsschutzinteresse, weil Zahlung auf das gemeinsame Kon-

to, nicht aber unmittelbar an die Klägerin begehrt werde. Sollte - wie die Revi-

sion geltend macht - der Rechtsstreit mit einer Zahlung auf das gemeinsame

Konto nicht endgültig bereinigt werden, wird der Klägerin Gelegenheit zu ge-

ben sein, den Klageantrag umzustellen.

Kreft Kirchhof Raebel

Kayser Vézina