BGH Urteil vom 06.06.2002 – I ZR 45/00
I. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 6. Juni 2002 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR: ja
ja nein
UWG § 1
Testbestellung
Das Angebot, bei einer Testbestellung von Kosmetikartikeln im Mindestwert von 55,-- DM einen Baumwollschal zum Preis von 2,-- DM erwerben zu können, wobei der Kunde den Schal behalten kann, wenn er von dem ihm eingeräumten Recht auf Rücksendung der übrigen Ware Gebrauch macht, ist weder unter dem Gesichtspunkt des übertriebenen Anlockens noch unter dem des psychi- schen Kaufzwangs als unlauter i.S. des § 1 UWG zu beanstanden.
BGH, Urt. v. 6. Juni 2002 - I ZR 45/00 - OLG Köln
LG Aachen
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 6. Juni 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck, Pokrant und Dr. Büscher
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Köln vom 14. Januar 2000 aufgehoben.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 1. Kammer für
Handelssachen des Landgerichts Aachen vom 29. Juni 1999 abge-
ändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Beklagte betreibt bundesweit einen Versandhandel mit Kosmetikarti-
keln. Sie bewarb ihre Produkte im September 1998 mit der nachstehend ver-
kleinert wiedergegebenen Werbeanzeige:
Der klagende Verband, dessen Satzungszweck in der Bekämpfung des
unlauteren Wettbewerbs besteht, hält das Angebot der Beklagten, bei einer
Testbestellung von Kosmetikartikeln im Gesamtwert von 55,-- DM einen Schal
zum Preis von 2,-- DM erwerben zu können, wobei der Kunde den Schal be-
halten kann, wenn er von dem ihm eingeräumten Recht auf Rücksendung der
übrigen Ware Gebrauch macht, unter den Gesichtspunkten des übertriebenen
Anlockens und des psychischen Kaufzwangs für wettbewerbswidrig und nimmt
die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch. Er hat behauptet, der für 2,-- DM
angebotene Schal habe einen Wert von 20,-- bis 30,-- DM. Deshalb spreche
eine Vermutung für das Vorliegen eines Scheinentgelts, die die Beklagte nicht
entkräftet habe. Bei der angegriffenen Werbung handele es sich um eine Wer-
treklame, weil das Angebot, einen Schal für 2,-- DM zu erwerben, nicht isoliert
stehe und auch nicht isoliert, sondern in seiner Verkoppelung mit der Voraus-
setzung angegriffen werde, Testware im Wert von mindestens 55,-- DM zu be-
stellen. Auf diese Weise solle der interessierte Kunde verführt werden, sich mit
dem breiten Angebot der Beklagten zu befassen und die bestellte Ware an-
schließend auch zu behalten. Der Bereich der zulässigen Aufmerksamkeitswer-
bung sei im Streitfall überschritten, weil der Kunde nicht nur veranlaßt werde,
die Testware aus dem Katalog zusammenzusuchen, sondern diese auch zu
behalten.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat behauptet, der Wert des
Schals betrage lediglich 10,-- DM; davon gingen auch die angesprochenen Ver-
kehrskreise aus. Sie biete den Schal nicht zu einem Scheinentgelt an, sondern
gebe lediglich ihre Einkaufsvorteile an die Besteller weiter. Ein übertriebenes
Anlocken liege nicht vor, weil ihre Werbung nicht über eine bloße Aufmerksam-
keitswerbung hinausgehe. Überdies fehle es an einer Wertreklame, da sie den
Schal lediglich als Sonderangebot offeriere. Es sei indes nicht sittenwidrig, Wa-
re vorübergehend als Lockware besonders preisgünstig anzubieten.
Die Werbung verstoße auch nicht unter dem Gesichtspunkt des psychi-
schen Kaufzwangs gegen § 1 UWG. Es werde nicht mit außerhalb der Sache
liegenden Mitteln der Einflußnahme derart auf die Willensentscheidung des
Umworbenen eingewirkt, daß dieser zumindest anstandshalber nicht umhin
könne, auf das Angebot einzugehen. Überdies handele es sich um einen Kauf
auf Probe, bei dem der Kaufvertrag erst zustande komme, wenn der Kunde die
bestellte Ware gebilligt habe.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Unterlassung ver-
urteilt.
Das Oberlandesgericht hat die Berufung mit der Maßgabe zurückgewie-
sen, daß der Hauptausspruch - unter Abänderung eines in der Berufungsin-
stanz neu gestellten Antrags - wie folgt gefaßt wird:
Die Beklagte wird unter Androhung von Ordnungsmitteln verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs wie in der vorstehend wiedergegebenen Werbeanzeige für den Fall einer Testbestellung von Kosmetikartikeln im Gesamtwert von minde- stens 55,-- DM einen als "topmodischen Baumwollschal agnés b." bezeichneten Schal zum Preis von 2,-- DM unter Einräumung des Rechts anzubieten und/oder zu bewerben, daß die Kunden den Schal bei Rücksendung der übrigen Ware behalten können.
Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung
weiter. Der Kläger erklärte den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt und
beantragte hilfsweise, die Revision der Beklagten zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, das angegriffene Angebot ei-
nes Schals zum Kaufpreis von 2,-- DM sei unter den Gesichtspunkten des
übertriebenen Anlockens und des psychischen Kaufzwangs wettbewerbswidrig
und deshalb gemäß § 1 UWG zu untersagen. Dazu hat es ausgeführt:
Die genannten Unlauterkeitsaspekte stellten Unterfälle der sogenannten
Wertreklame dar, deren Voraussetzungen im Streitfall ersichtlich erfüllt seien.
Die Grenzen zwischen den beiden Unterarten der Wertreklame seien allerdings
fließend. Ein übertriebenes Anlocken liege vor, wenn von der Vergünstigung
eine derart starke Anziehungskraft ausgehe, daß der Kunde "gleichsam ma-
gnetisch" angezogen und davon abgehalten werde, sich mit dem Angebot der
Mitbewerber zu befassen. Das sei insbesondere dann der Fall, wenn der Kunde
dazu verleitet werde, seine Kaufentscheidung statt nach Preiswürdigkeit und
Qualität der angebotenen Ware danach zu treffen, ob ihm beim Kauf besondere
zusätzliche Vergünstigungen gewährt würden. Ein Fall des psychischen Kauf-
zwangs sei demgegenüber dann gegeben, wenn die Kunden durch die Vergün-
stigung in eine Situation gerieten, in der es ihnen peinlich sei oder sie es sogar
als unanständig empfänden, die Ware nicht auch zum regulären Preis zu er-
werben.
Ausgehend von diesen Grundsätzen sei das angegriffene Angebot bei
der gebotenen Gesamtwürdigung aller Umstände als unlauter zu bewerten, wo-
bei sich die Sittenwidrigkeit aus einer Kombination der in Betracht kommenden
Unlauterkeitskriterien ergebe.
Dem Angebot des Schals für 2,-- DM komme für sich allein zwar noch
keine im wettbewerbsrechtlichen Sinne unlautere Anlockwirkung zu. Es komme
aber die Notwendigkeit hinzu, Ware in Höhe eines Werts von mindestens
55,-- DM zur Ansicht bestellen zu müssen. Der Kunde habe zwar formal das
Recht zur Rücksendung der bestellten Ware binnen einer Frist von 14 Tagen.
Seine Situation stelle sich ihm aber ähnlich wie bei einem rechtlichen Kauf-
zwang dar. Der Kunde sei gezwungen eine Testbestellung aufzugeben, was
einem Kauf der Ware bereits sehr nahe komme. Das zeige insbesondere die
Angabe der Beklagten, wonach nur 6,9 % der Ware zurückgegeben werde; die
Kaufentscheidung sei im allgemeinen offenbar schon mit der Bestellung getrof-
fen. Bei der Beurteilung der angegriffenen Werbemaßnahme müsse zudem be-
rücksichtigt werden, daß auch Elemente des psychischen Kaufzwangs bei dem
beworbenen Geschäft wirksam würden. Denn ein Kunde, der nur den Schal für
2,-- DM behalten wolle, werde sich scheuen, die übrige Ware insgesamt zu-
rückzuschicken, weil dies den Eindruck erwecke, er habe es von vornherein
gerade nur auf den Schal abgesehen gehabt.
Die Beklagte berufe sich demgegenüber ohne Erfolg auf ein gewandeltes
Verbraucherleitbild. Auch der von ihr als maßgeblich angesehene durchschnitt-
lich informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher werde
durch das Angebot in übertriebener Weise angelockt und finde sich nach Erhalt
der Ware in der beschriebenen psychischen Situation wieder.
Das Angebot der Beklagten sei auch ersichtlich geeignet, den Wettbe-
werb auf dem Kosmetikmarkt wesentlich zu beeinträchtigen (§ 13 Abs. 2 Nr. 2
UWG).
II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision nicht stand. Sie füh-
ren zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage.
Bei einseitiger Erledigungserklärung des Klägers, die grundsätzlich auch
in der Revisionsinstanz zulässig ist (BGHZ 106, 359, 368), ist zu prüfen, ob die
Klageforderung bis zu dem die Erledigung begründenden Ereignis, das im übri-
gen außer Streit stehen muß, bestanden hat oder nicht. Im Streitfall ist das e r-
ledigende Ereignis, das die Revisionserwiderung in einem mit der Aufhebung
der Zugabeverordnung im Juli 2001 verbundenen Wandel der Rechtsprechung
sieht, schon nicht unbestritten. Im übrigen erweist die Klage sich aber auch als
von Anfang an unbegründet.
1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die angegriffene Wer-
bung weder unter dem Gesichtspunkt des übertriebenen Anlockens noch unter
dem des psychischen Kaufzwangs als unlauter i.S. des § 1 UWG zu beanstan-
den. Auch eine Kombination von Elementen beider Gesichtspunkte führt hier
nicht zur Wettbewerbswidrigkeit. Das Berufungsgericht hat bei seiner abwei-
chenden Beurteilung die Gesamtumstände nicht hinreichend gewürdigt und
insbesondere die Besonderheiten des Versandhandels nicht in ausreichendem
Maße berücksichtigt.
a) Die beanstandete Werbung ist dem Bereich der Wertreklame zuzu-
rechnen, deren Besonderheit darin besteht, daß dem Kunden zu Werbezwek-
ken eine geldwerte Vergünstigung gewährt wird, indem ihm im Zusammenhang
mit dem Abschluß eines Geschäfts eine Ware oder Leistung unentgeltlich oder
jedenfalls verbilligt überlassen wird (vgl. BGH, Urt. v. 7.5.1992 - I ZR 176/90,
GRUR 1992, 621, 622 = WRP 1992, 644 - Glücksball-Festival; Urt. v. 15.2.1996
- I ZR 1/94, GRUR 1996, 778, 780 = WRP 1996, 889 - Stumme Verkäufer; Urt.
v. 26.3.1998 - I ZR 231/95, GRUR 1998, 1037, 1038 = WRP 1998, 727
- Schmuck-Set, m.w.N.; Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., § 1 Rdn. 192). Vorliegend
erhält der Besteller von Produkten der Beklagten den angebotenen Schal nicht
kostenlos, sondern muß für dessen Erwerb 2,-- DM bezahlen. Das Berufungs-
gericht hat insoweit aber zutreffend und von der Revision unbeanstandet darauf
abgestellt, daß der Schal jedenfalls einen höheren Verkaufswert als 2,-- DM
hat. Der Verkauf zum angebotenen Preis stellt somit eine besondere Vergünsti-
gung für den Erwerber dar.
Das Berufungsgericht hat im rechtlichen Ansatz auch nicht verkannt, daß
Werbegeschenke nicht schlechthin wettbewerbswidrig i.S. von § 1 UWG sind.
Es müssen vielmehr im Einzelfall weitere Umstände hinzutreten, die die Ver-
günstigung als sittenwidrig erscheinen lassen (vgl. BGH, Urt. v. 23.2.1989
- I ZR 138/86, GRUR 1989, 366, 367 = WRP 1990, 28 - Wirtschaftsmagazin;
Urt. v. 12.10.1989 - I ZR 155/87, GRUR 1990, 44, 45 = WRP 1990, 266 - An-
noncen-Avis; BGH GRUR 1992, 621, 622 - Glücksball-Festival; BGH GRUR
1998, 1037, 1038 - Schmuck-Set). Eine solche, das zulässige Maß überstei-
gende Werbung kann gegeben sein, wenn von der Vergünstigung eine derart
starke Anziehungskraft ausgeht, daß der Kunde davon abgehalten wird, sich
mit dem Angebot der Mitbewerber zu befassen (vgl. Baumbach/Hefermehl,
Rdn. 196). Denn es ist mit den guten Sitten im Wettbewerb nicht zu vereinba-
ren, daß der umworbene Verbraucher verleitet wird, seine Kaufentscheidung
statt nach Preiswürdigkeit und Qualität der angebotenen Ware danach zu tref-
fen, ob ihm beim Kauf besondere zusätzliche Vergünstigungen gewährt wer-
den. Für die Beurteilung der Wertreklame als unlauter ist demnach maßgeblich
darauf abzustellen, ob die in der Werbung in Aussicht gestellte Vergünstigung
die Kaufentscheidung in dem beschriebenen Sinne entscheidend zu beeinflus-
sen vermag; dies wird vor allem dann anzunehmen sein, wenn der Kunde durch
die Gewährung der Vergünstigung einem psychischen Zwang ausgesetzt ist.
Bei der gebotenen Gesamtwürdigung fallen Anlaß und Wert der Zuwendung,
Art des Vertriebs sowie die begleitende Werbung ins Gewicht (vgl. BGH GRUR
1998, 1037, 1038 - Schmuck-Set).
b) Das Berufungsgericht ist im Grundsatz zutreffend davon ausgegan-
gen, daß von dem Angebot des Schals für 2,-- DM als solchem keine übertrie-
bene unlautere Anlockwirkung ausgeht. Mit Recht wendet sich die Revision
aber gegen die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die Notwendigkeit,
Ware in Höhe eines Werts von mindestens 55,-- DM zur Ansicht bestellen zu
müssen, führe zur Sittenwidrigkeit des Angebots, weil der Besteller in eine Si-
tuation versetzt werde, die derjenigen eines rechtlichen Kaufzwangs sehr ähn-
lich sei. Bei dieser Beurteilung hat das Berufungsgericht wesentliche Umstände
unberücksichtigt gelassen.
aa) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts läßt sich eine Nähe
zum rechtlichen Kaufzwang - unabhängig davon, ob ein derartiger Zwang nach
der Aufhebung der Zugabeverordnung für sich genommen noch zur Wettbe-
werbswidrigkeit führt - nicht damit begründen, daß die Rücksendequote nach
den Angaben der Beklagten nicht mehr als 6,9 % beträgt. Die Revision weist
zutreffend darauf hin, daß berücksichtigt werden muß, daß die Testbestellung
auch von Personen aufgegeben wird, die aufgrund früherer Käufe mit den Pro-
dukten der Beklagten bereits vertraut sind und deshalb erfahrungsgemäß eine
Rücksendung von vornherein nicht in Betracht ziehen. Ferner müssen bei der
Beurteilung der Anlockwirkung auch diejenigen Kunden unberücksichtigt blei-
ben, die die lediglich zur Ansicht bestellte Ware nur aus Bequemlichkeit oder
sonstigen praktischen Gründen nicht zurückschicken.
bb) Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung ferner nicht hinrei-
chend berücksichtigt, daß die Beklagte ihre Produkte im Wege des Versand-
handels vertreibt. Wer Ware über den Versandhandel bestellt, ist weit weniger
einer Einflußnahme durch den Verkäufer ausgesetzt als der Kunde des statio-
nären Handels, da er seine Kaufentscheidung in Ruhe, in räumlicher Distanz
und ohne Einflußnahme von außen treffen kann (vgl. BGH GRUR 1998, 1037,
1038 - Schmuck-Set). Dementsprechend können auch die Kunden der Beklag-
ten ihre Entscheidung, Ware zu bestellen und das Angebot zum Erwerb des
Baumwollschals in Anspruch zu nehmen, unbeeinflußt nach eingehender
Durchsicht des gesamten Werbematerials der Beklagten treffen. Gleiches gilt
für die Frage, ob die zugesandten Produkte auch tatsächlich gekauft werden
sollen. Die verständigen und informierten Durchschnittsverbraucher können
daher die Vor- und Nachteile des Geschäfts sorgfältig abwägen und sind aus
diesem Grund gegenüber unsachlichen Beeinflussungen erfahrungsgemäß we-
niger anfällig.
Es kommt hinzu - worauf die Revision ebenfalls mit Recht hinweist -, daß
die Beklagte den Testzweck der Warenbestellung sowohl auf der Werbeseite
selbst als auch auf der Rückseite ausdrücklich hervorhebt. Für den Kunden ist
damit hinreichend erkennbar, daß er sich mit einer Bestellung nicht endgültig
bindet.
cc) Das Berufungsgericht hätte auch berücksichtigen müssen, daß die
Beklagte unwidersprochen vorgetragen hat, die kostenlose oder verbilligte Bei-
gabe von Vergünstigungen im Versandhandel sei durchweg üblich. Der Verkehr
ist daher an solche Angebote gewöhnt und mißt ihnen erfahrungsgemäß keine
allein kaufentscheidende Bedeutung bei (vgl. BGH GRUR 1989, 366, 368
- Wirtschaftsmagazin). Daran ändert auch der Umstand nichts, daß die Be-
klagte dem angebotenen Baumwollschal in der beanstandeten Anzeige positive
Attribute beigelegt hat. Denn jede Werbung, auch soweit darin Geschenke ver-
sprochen werden, ist darauf ausgerichtet, das beworbene Produkt, mag sein
Wert auch gering sein, positiv darzustellen. Ein Werbegeschenk, das dem Kun-
den als billig erscheint, widerspräche dem Sinn der Werbung, die unternehme-
rische Leistung herauszustellen. Der Verbraucher erwartet daher ohnehin, daß
auch eine Gratisgabe nicht unattraktiv ist (vgl. BGH GRUR 1998, 1037, 1039
- Schmuck-Set). Über diese für den Verbraucher selbstverständliche attraktive
Darstellung des Werbeangebots geht die Ankündigung in der beanstandeten
Werbung nicht hinaus. Das Angebot enthält auch keinen Hinweis auf einen der-
art hohen Wert des Baumwollschals, daß bei dem Kunden ein besonderes Ge-
fühl der Dankbarkeit ausgelöst würde und er sich deshalb von vornherein nicht
nur zu einer Teilbestellung, sondern zu einem verbindlichen Kauf anderer Wa-
ren im Werte von mindestens 55,-- DM veranlaßt sähe.
2. Die Revision beanstandet auch mit Recht, daß das Berufungsgericht
angenommen hat, durch das Angebot des Baumwollschals werde auf die Um-
worbenen ein psychischer Kaufzwang ausgeübt, der sowohl für sich gesehen
als auch in Verbindung mit einer starken Anlockwirkung als unlauter zu werten
sei.
a) Eine Werbemaßnahme erweist sich unter dem Gesichtspunkt des
psychischen Kaufzwangs dann als unlauter, wenn mit außerhalb der Sache lie-
genden Mitteln der Einflußnahme derart auf die Willensentscheidung des Um-
worbenen eingewirkt wird, daß dieser zumindest anstandshalber nicht umhin
kann, auf das Angebot einzugehen (vgl. BGH, Urt. v. 5.2.1998 - I ZR 151/95,
GRUR 1998, 735, 736 = WRP 1998, 724 - Rubbelaktion; Urt. v. 17.2.2000
- I ZR 239/97, GRUR 2000, 820, 821 = WRP 2000, 724 - Space Fidelity Peep-
Show). Eine derartige Einflußnahme auf die umworbenen Kunden der Beklag-
ten ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts im Streitfall nicht er-
sichtlich.
b) Das Berufungsgericht hätte stärker berücksichtigen müssen, daß zwi-
schen den Kunden und dem Personal der Beklagten kein persönlicher Kontakt
zustande kommt, da das gesamte Geschäft ausschließlich auf postalischem
Wege abgewickelt wird (vgl. BGH GRUR 1998, 735, 736 - Rubbelaktion). Auch
bei Rückgabe der bestellten Ware sieht sich der Kunde keinem Verkäufer ge-
genüber, dem er etwa in peinlicher Weise den Grund für seine Entscheidung
erläutern müßte. Da auch die Beklagte dem Kunden nicht persönlich, sondern
nur mit ihrem Werbematerial gegenübertritt, wird der Kunde wegen des Ange-
bots des Baumwollschals erfahrungsgemäß auch kein besonderes Gefühl der
Dankbarkeit hegen, das ihn von einer Rücksendung der Ware abhalten könnte,
zumal sich dem Angebot auch keine Anhaltspunkte für einen besonders hohen
Wert des Baumwollschals entnehmen lassen (vgl. oben unter II. 1. b). Schließ-
lich hat das Berufungsgericht nicht genügend gewürdigt, daß die Beklagte die
umworbenen Kunden mehrfach auf das Rückgaberecht hinweist. Diese werden
sich deshalb nach der Lebenserfahrung auch nicht scheuen, die bestellte Ware
gegebenenfalls ohne den angeforderten Schal zurückzusenden, zumal sie die-
se Entscheidung von außen unbeeinflußt und in Ruhe bei sich zu Hause treffen
können.
3. Die Klage war ursprünglich auch nicht wegen eines Verstoßes gegen
Bestimmungen der während des Revisionsverfahrens aufgehobenen Zugabe-
verordnung begründet.
Das Berufungsgericht hat einen Zugabeverstoß mit der Begründung ver-
neint, daß es angesichts des Rechts der Kunden, die Testware zurückgeben zu
können, an einer Abhängigkeit der Gewährung der Nebenware vom Erwerb der
Hauptware fehle. Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
III. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil auf-
zuheben und das landgerichtliche Urteil abzuändern. Die Klage war abzuwei-
sen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Erdmann
RiBGH Dr. v. Ungern-Sternberg ist infolge Urlaubs an der Unter- schriftsleistung verhindert.
Erdmann
Starck
Pokrant
Büscher