BGH Beschluss vom 12.06.2002 – 5 StR 221/02

5 StR 221/02

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 12. Juni 2002 in der Strafsache gegen

wegen versuchten Totschlags u.a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Juni 2002

beschlossen:

1.

2.

3.

Auf die Revision des Angeklagten wird

das Urteil des Landgerichts Berlin vom 29. Januar 2002

nach § 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird nach §

349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache

zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die

Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer

des Landgerichts zurückverwiesen.

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in

Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu drei Jahren Freiheitsstrafe

verurteilt. Die mit der Sachrüge begründete Revision des Angeklagten hat

einen Teilerfolg. Sie ist zum Schuldspruch und, soweit das Schwurgericht

die Anordnung von Maßregeln nach § 63 und § 64 StGB abgelehnt hat, un-

begründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Hingegen hält der Strafausspruch sach-

lichrechtlicher Prüfung nicht stand.

Die Strafrahmenwahl des Schwurgerichts, das die Strafe mit Rücksicht

auf den Versuch und die erheblich verminderte Schuldfähigkeit des Ange-

klagten dem nicht weiter gemilderten Strafrahmen des § 213 StGB (zweite

Alternative) entnommen hat, erweist sich als rechtsfehlerhaft. Nach den

rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen hätten die Voraussetzungen ei-

nes minder schweren Falles des Totschlages gemäß der ersten Alternative

des § 213 StGB nicht verneint werden dürfen.

Der Geschädigte hatte dem Angeklagten einen heftigen Schlag in das

Gesicht versetzt, ihm dabei eine mit Schmerzen verbundene Beschädigung

seiner Zahnprothese zugefügt und ihn anschließend vor sich hergetrieben,

um ihn in eine Schlägerei zu verwickeln. Danach hat das Schwurgericht für

die Tatzeit zutreffend eine objektive Notwehrlage bejaht, für den mit beding-

tem Tötungsvorsatz geführten Messerstich in den Hals des Geschädigten

indes mangels Verteidigungswillens des Angeklagten, zudem mangels Er-

forderlichkeit dieses Messereinsatzes eine Rechtfertigung wegen Notwehr

verneint. Mithin durfte vor dem Hintergrund der im Rahmen der Erörterungen

zu § 21 StGB rechtsfehlerfrei angestellten Erwägung, daß der Geschädigte

den ohnehin aktuell psychisch beeinträchtigten, sonst eher friedfertigen und

zurückhaltenden Angeklagten letztlich durch sein Verhalten in einen die Tat

motivierenden Konflikt gebracht hatte, eine Mißhandlung gemäß der ersten

Alternative des § 213 StGB nicht verneint werden. Die in diesem Zusam-

menhang angestellten ablehnenden Überlegungen des Schwurgerichts sind

zu Unrecht allein auf den Schlag beschränkt; das unmittelbar anschließende

aggressive, auf weitere nicht gerechtfertigte Gewalttätigkeiten gerichtete

Verhalten des Geschädigten durfte nicht ausgeklammert werden. Dessen

Gesamtverhalten erfüllte ohne weiteres die Voraussetzungen der ersten Al-

ternative des § 213 StGB. Dies gilt umso mehr, als es für die Annahme einer

Mißhandlung im Sinne der Vorschrift nicht einmal eines Körperverletzungs-

erfolges bedarf (BGHR StGB § 213 1. Alt. Mißhandlung 4 und 5; BGH,

Beschl. vom 14. Mai 2002 – 5 StR 119/02).

Danach wäre eine zweimalige Milderung des allein hiernach zwingend

anzunehmenden Ausnahmestrafrahmens des § 213 StGB über § 49 Abs. 1

StGB, sowohl nach § 21 StGB als auch nach § 23 Abs. 2 StGB, in Betracht

gekommen. Der Senat weist darauf hin, daß die vom Schwurgericht im

Rahmen seiner Strafrahmenwahl gegen eine Strafrahmenreduzierung nach

§ 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB angeführten Erwägungen trotz der Gefähr-

lichkeit der Tat bedenklich sind; dies gilt im Blick auf die weiteren versuchs-

spezifischen strafmildernden Faktoren, nämlich den lediglich bedingten Tö-

tungsvorsatz, das – wenngleich wegen des beendeten Versuchs nicht rück-

trittsrelevante – bewußte Abstandnehmen von weiteren möglichen Messe-

rattacken und das gänzliche Ausbleiben relevanter Spätfolgen der Tat.

Der Aufhebung von Feststellungen nach § 353 Abs. 2 StPO bedarf es

nicht. Der neue Tatrichter wird allein auf der Grundlage sämtlicher bislang

rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen – die allenfalls durch weiterge-

hende widerspruchsfreie Feststellungen ergänzt werden dürfen – die Er-

messensentscheidungen nach § 21 StGB und § 23 Abs. 2 StGB über mögli-

che weitere Reduzierungen des Strafrahmens des § 213 StGB gemäß § 49

Abs. 1 StGB zu treffen und aus dem so gefundenen Strafrahmen die neue

Strafe zu verhängen haben. Der Senat kann nicht sicher ausschließen, daß

ein neuer Tatrichter auf der Grundlage zutreffender Strafrahmenfindung eine

noch etwas mildere Strafe verhängen könnte.

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