Gesetze / Rechtsprechung / BGH
BGH Urteil vom 25.06.2002 – X ZR 83/00
X. Zivilsenat
Rubrum berichtigt durch Beschluß vom 23. Juli 2002 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja BGHZ: BGHR:
nein ja
Verkündet am: 25. Juni 2002 Potsch Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Für die rechtliche Einordnung eines Vertrages ist weder die von den Parteien gewünschte Rechtsfol- ge noch die von ihnen gewählte Bezeichnung maßgeblich. Vielmehr bestimmt der sich aus dem Wortlaut des Vertrages und dessen praktischen Durchführung ergebende wirkliche Wille der Ver- tragspartner den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp. Die Parteien können die zwingenden Schutzvorschriften des AÜG nicht dadurch umgehen, daß sie einen vom tatsächlichen Geschäfts- inhalt abweichenden Vertragstyp wählen.
ZPO §§ 139, 287
a) Das Gericht erfüllt seine Hinweispflicht nach § 139 ZPO nicht, indem es vor der mündlichen Ver- handlung allgemeine und pauschale Hinweise erteilt; vielmehr muß es die Parteien auf den feh- lenden Sachvortrag, den es als entscheidungserheblich ansieht, unmißverständlich hinweisen und
ihnen die Möglichkeit eröffnen, ihren Vortrag sachdienlich zu ergänzen. Das gilt insbesondere dann, wenn die Erforderlichkeit ergänzenden Vortrags von der Bewertung des Gerichts im Einzel- fall abhängt.
Erweist sich, daß die Parteien einen Hinweis falsch aufgenommen haben, so muß das Gericht diesen präzisieren und der Partei erneut Gelegenheit zur Stellungnahme geben. Das gleiche gilt dann, wenn das Gericht von seiner in einer gerichtlichen Verfügung geäußerten Auffassung später ab- weichen will.
b) Es ist regelmäßig verfahrensfehlerhaft, eine dem Grunde nach gerechtfertigte Klage abzuweisen, ohne die Mindesthöhe des bereicherungsrechtlichen Anspruchs nach § 287 ZPO zu schätzen, wenn nach den getroffenen Feststellungen nicht angenommen werden kann, daß der Anspruch schlechthin entfällt.
BGH, Urt. v. 25. Juni 2002 - X ZR 83/00 - OLG München
LG München I
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-
lung vom 23. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und die
Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, Keukenschrijver und Asendorf
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das am 25. Februar 2000 ver-
kündete Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München
aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs-
gericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin bezeichnet sich als Spezialfirma für Ausbein- und Zerlege-
arbeiten mit entsprechendem Fachpersonal, das für sie als jeweils selbstständi-
ge Subunternehmer tätig werde. Eine Erlaubnis zur Überlassung von Arbeit-
nehmern besitzt sie nicht. Die Beklagte betreibt im städtischen Schlachthof in
M. eine Großschlächterei mit Fleischgroßhandel, in dem täglich mehrere
100 Tonnen Schlachtvieh verarbeitet werden. Sie verfügt über die Zulassung
nach § 11 der Fleischhygiene-VO.
Am 7. März 1997 schlossen die Parteien eine als "Werkrahmenvertrag"
bezeichnete Vereinbarung, nach welcher die Klägerin ab dem 10. März 1997
gemäß gesonderten Einzelaufträgen "das selbständige und eigenverantwortli-
che Ausbeinen, Zerlegen, Einzelverpacken und Kommissionieren der Ware und
deren Verbringung zum und Lagerung im zugewiesenen Versandkühlhaus"
übernahm. Die Mitarbeiter der Klägerin wurden im städtischen Schlachthof in
Räumen tätig, welche die Klägerin von der Beklagten gemietet hatte. Dort er-
hielten die Mitarbeiter der Klägerin Rinderviertel aus der Zerlegekühlung der
Beklagten, vorzerlegten diese Viertel, entfernten Knochen und Fett, schnitten
sodann das Rindfleisch nach den Vorgaben der Kunden der Beklagten zu, va-
kuumierten und etikettierten es und verbrachten es schließlich zur Versand-
kühlhalle der Beklagten. Gegenüber den Aufsichtsbehörden war der Inhaber
der Beklagten der für die Ausbein- und Zerlegearbeiten verantwortliche
Schlachtmeister.
Die Zusammenarbeit der Parteien endete nach einer fristlosen Kündi-
gung der Beklagten mit Schreiben vom 23. Januar 1998.
Die Klägerin verlangt Restvergütung in Höhe von 63.356,71 DM und
Schadensersatz von 62.970,49 DM wegen der nach ihrer Ansicht unberechtig-
ten fristlosen Kündigung.
Das Landgericht M. hat der Klägerin eine Restvergütung aus Werkver-
trag in Höhe von 61.827,55 DM zugesprochen und im übrigen die Klage abge-
wiesen.
Mit ihrer Berufung hat die Beklagte Klageabweisung in vollem Umfang
erstrebt. Das Berufungsgericht hat die Parteien mit prozeßleitender Verfügung
vom 28. Dezember 1999 darauf hingewiesen, daß entgegen der Annahme des
Landgerichts und der Parteien keine werkvertraglichen Beziehungen bestün-
den, sondern eine unzulässige Arbeitnehmerüberlassung vorliege, daß die Be-
rufung der Beklagten wenig aussichtsreich erscheine, die Klägerin nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die von ihr an die bei der Beklagten
eingesetzten Mitarbeiter gezahlten Löhne und sonstigen Abgaben im Wege des
Bereicherungsausgleichs verlangen könne und daß diese nach der Behauptung
der Klägerin zum ursprünglich geltend gemachten Schadensersatzanspruch
immerhin 90 % des Umsatzes ausmachten, eine Höhe, die im Rahmen einer
Arbeitnehmerüberlassung plausibel sei. Diese Verfügung ist dem Prozeßbe-
vollmächtigten der Klägerin am 31. Dezember 1999 zugestellt worden. Nach-
dem die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 21. Januar 2000 einen
Schriftsatz überreicht hatte, dessen Inhalt die Klägerin nicht widersprochen hat-
te, hat das Berufungsgericht das angefochtene Urteil abgeändert und die Klage
insgesamt abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der
sie Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt. Die Beklagte bittet
um Zurückweisung des Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe:
Die Revision der Klägerin hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung des ange-
fochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Beru-
fungsgericht.
I. 1. Das Berufungsgericht hat einen Vergütungsanspruch der Klägerin
aus Werkvertrag (§ 631 Abs. 1 BGB) verneint. Es hat die Vereinbarung der Par-
teien vom 7. März 1997 und die folgenden Einzelaufträge als nach § 9 Nr. 1
AÜG unwirksam angesehen, weil Gegenstand der Vereinbarung eine Arbeit-
nehmerüberlassung sei, für welche die Klägerin als Verleiherin nicht die nach
§ 1 Abs. 1 AÜG erforderliche Erlaubnis besitze. Für die rechtliche Beurteilung
des Vertrages sei die tatsächliche Durchführung maßgebend. Die von der Klä-
gerin eingesetzten Kräfte seien weder selbständige Werkunternehmer gewesen
noch hätten sie für die Klägerin der Beklagten selbständige Werkleistungen er-
bracht. Die Mitarbeiter der Klägerin seien vollständig in den Betrieb der Beklag-
ten eingegliedert gewesen und seien nach den Weisungen der Beklagten tätig
geworden. Die Klägerin habe keinen Einfluß auf die Ausführung der Arbeiten
nehmen können. Die Mitarbeiter der Klägerin hätten die zu bearbeitenden Rin-
derviertel aus dem Kühlhaus der Beklagten erhalten, sie hätten diese in den
Räumen der Beklagten bearbeitet und schließlich wieder zum Kühlhaus der
Beklagten gebracht. Die einzelnen Zuschneidearbeiten seien nach Schnittmus-
tern der Kunden der Beklagten vorgenommen worden. Die Behauptung der Be-
klagten, keine Kontrolle des Arbeitsergebnisses der Mitarbeiter der Klägerin
durchgeführt zu haben, sei nicht glaubhaft. Vielmehr diene diese Behauptung
ebenso wie das Schreiben der Beklagten vom 3. März 1997 der Verschleierung
der tatsächlichen Verhältnisse.
2. Die hiergegen gerichteten Rügen der Revision haben im Ergebnis kei-
nen Erfolg.
a) Nach Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG bedürfen Arbeitgeber, die Dritten (Entlei-
her) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) gewerbsmäßig zur Arbeitsleistung über-
lassen wollen, ohne damit Arbeitsvermittlung zu betreiben (Verleiher), der Er-
laubnis. Fehlt diese, so sind sowohl die Verträge zwischen Verleiher und Entlei-
her als auch diejenigen zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmern nach Art. 1
§ 9 Nr. 1 AÜG unwirksam. Wer einem Dritten unerlaubt Arbeitnehmer zur Ar-
beitsleistung überläßt, kann aus ungerechtfertigter Bereicherung (§§ 812
Abs. 1, 267 BGB) vom Entleiher zwar nicht Wertersatz für die von den Arbeitern
geleisteten Dienste, wohl aber Herausgabe dessen verlangen, was der Entlei-
her erspart hat, wenn nicht er, sondern der Verleiher die Leiharbeiter entlohnt
hat (BGHZ 75, 299, 302 ff.; Sen.Urt. v. 18.7.2000 – X ZR 62/98).
b) Nach dem bisherigen Sachvortrag der Parteien ist die Auffassung des
Berufungsgerichts unter revisionsrechtlichen Gesichtpunkten nicht zu bean-
standen, die von der Klägerin der Beklagten überlassenen Kräfte seien Arbeit-
nehmer. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, daß die Klä-
gerin der Beklagten nicht selbständige Subunternehmer oder eigene Mitarbeiter
im Rahmen eines Werkvertrages, sondern Arbeitnehmer zur Verfügung gestellt
hat.
aa) Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von dem Rechtsverhältnis
eines selbständigen Werkunternehmers insbesondere durch den Grad der per-
sönlichen Abhängigkeit. Danach ist Arbeitnehmer, wer seine vertraglich ge-
schuldete Leistung im Rahmen einer von einem Dritten bestimmten Arbeitsor-
ganisation zu erbringen hat und in diese eingegliedert ist, weil er hinsichtlich
Ort, Zeit und Ausführung seiner Tätigkeit einem umfassenden Weisungsrecht
seines Vertragspartners (Arbeitgebers) unterliegt (vgl. BAGE 78, 252, 256 f.
m.w.N.). Hingegen ist nicht Arbeitnehmer, sondern selbständig, wer im wesent-
lichen seine Tätigkeit frei gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl.
bb) Entsprechend diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht festge-
stellt, die von der Klägerin gestellten Mitarbeiter seien vollständig in den Betrieb
der Beklagten und in dessen Ablauf eingegliedert gewesen und nach den Wei-
sungen der Beklagten tätig geworden. Die Mitarbeiter der Klägerin hatten im
Schlachthof M. in den von der Klägerin gemieteten Räumen der Beklagten zu
arbeiten; sie erhielten die zu zerlegenden und zu bearbeitenden Rinderviertel
aus dem Kühlhaus der Beklagten, hatten die Zuschneidearbeiten nach Schnitt-
mustern von Kunden der Beklagten vorzunehmen und das zugeschnittene und
verpackte Fleisch zum Kühlhaus der Beklagten zu bringen. Schon das schließt
die Möglichkeit einer eigenen freien Gestaltung ihrer Tätigkeit durch die be-
troffenen Mitarbeiter aus. Daß sie ihre Arbeitszeit haben frei bestimmen kön-
nen, ist von den Parteien nicht vorgetragen worden und erscheint nach den
festgestellten Betriebsabläufen auch als ausgeschlossen. Allein der Inhaber der
Beklagten war die für diese Arbeiten gegenüber den Behörden verantwortliche
Person. Nur die Beklagte hatte die Zulassung nach § 11 Fleischhygiene-VO.
Dem entspricht es, daß der Inhaber der Beklagten deren Betrieb einschließlich
der dort tätigen von der Klägerin gestellten Mitarbeiter als sein Unternehmen
bewertet hat, indem er ausführte, daß "in meinem Zerlegebetrieb" damals keine
andere Firma als die Klägerin gearbeitet habe. Aus diesen Umständen und dem
persönlichen Eindruck des Inhabers der Beklagten hat das Berufungsgericht
rechtsfehlerfrei geschlossen, daß die Behauptung der Beklagten, keine Kontrol-
le des Arbeitsergebnisses der Mitarbeiter der Klägerin vorgenommen zu haben,
nicht glaubhaft sei.
cc) Entgegen der Auffassung der Revision spricht gegen diese Würdi-
gung des Berufungsgerichts nicht, daß das Berufungsgericht nur die Eingliede-
rung in die Arbeitsorganisation der Beklagten festgestellt hat, nicht aber die
Eingliederung in den Betrieb der Klägerin. Daß die Kräfte im Betrieb der Beklag-
ten deren Weisungen unterlegen und nach diesen tätig zu werden hatten, ist
maßgebend für die Begründung der Arbeitnehmerüberlassung. Daher ist es
folgerichtig, wenn das Berufungsgericht die Arbeitnehmereigenschaft der über-
lassenen Arbeitskräfte aus der Art und Weise hergeleitet hat, in der sie bei der
Beklagten eingesetzt worden sind. Auf die Bezeichnung dieser Arbeitskräfte als
Subunternehmer kommt es für die rechtliche Einordnung nicht entscheidend an
(vgl. BAG BB 1998, 794).
dd) Keinen Erfolg hat die Revision auch insoweit, als sie beanstandet,
die Parteien hätten eine Eingliederung der Arbeitnehmer der Klägerin in die Be-
triebsorganisation der Beklagten nicht vorgetragen; die Feststellung des Beru-
fungsgerichts, die Mitarbeiter hätten nach Weisung der Beklagten gearbeitet,
beruhe nicht auf Parteivorbringen und sei unter Verstoß gegen den Beibrin-
gungsgrundsatz getroffen (§§ 128, 138 ZPO). Zutreffend ist, daß beide Parteien
während des Rechtsstreits in den Tatsacheninstanzen an ihrer Rechtsauffas-
sung festgehalten haben, einen Werkvertrag geschlossen zu haben, und daß
beide Parteien deshalb ihr Rechtsverhältnis zu den Leiharbeitern nicht näher
aufgeklärt haben. Die Klägerin hat auch nach Zustellung der Verfügung des
Berufungsgerichts vom 29. Dezember 1999 in der mündlichen Verhandlung am
21. Januar 2000 lediglich erklärt, die für sie tätigen Personen seien Subunter-
nehmer gewesen. Nicht in Zweifel gezogen hat sie hingegen, daß die Beklagte
tatsächlich Kontroll- und Weisungsbefugnisse ausgeübt hat. Die Beklagte hat
nach Zustellung der Verfügung vortragen lassen, die Mitarbeiter der Klägerin
seien nicht in ihren Betrieb eingegliedert gewesen, ohne zu der tatsächlichen
Handhabung Ausführungen zu machen. Im Hinblick darauf, daß der Beklagten
nach Nr. 4 c) des Vertrages der Parteien vom 7. März 1997 das Recht zuge-
standen war, zum Zweck der Qualitätskontrolle, jederzeit, auch beim Einsatz
von Subunternehmern, selbst oder durch eine beauftragte Person die Tätigkeit
der Mitarbeiter der Klägerin zu überprüfen und Proben zu nehmen, und daß der
Inhaber der Beklagten als verantwortlicher Schlachtmeister für die Einhaltung
der gesetzlichen Vorschriften Sorge zu tragen hatte, ist die tatrichterliche
Schlußfolgerung, die der Beklagten überlassenen Mitarbeiter seien in deren
Betrieb eingegliedert gewesen und hätten nach Weisung der Beklagten gear-
beitet, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
c) Das Berufungsgericht hat ferner rechtsfehlerfrei festgestellt, daß der
"Werkrahmenvertrag" der Parteien vom 7. März 1997 nicht als Werkvertrag,
sondern als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zu qualifizieren und unwirksam
ist, weil die Klägerin unstreitig keine nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis be-
sitzt.
aa) Insoweit hat es angenommen, für die Beurteilung, ob Arbeitnehmer-
überlassung oder werkvertragliche Beziehungen vorlägen, sei davon auszuge-
hen, daß Arbeitnehmerüberlassung dadurch gekennzeichnet sei, daß dem Ent-
leiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt würden, die er seinen Vorstellungen
und Zielen gemäß in seinem Betrieb wie eigene Arbeitnehmer einsetzen könne.
Die entliehenen Arbeitskräfte seien vollständig in den Betrieb des Entleihers
eingegliedert und führten ihre Arbeiten allein nach dessen Weisungen durch.
Die Vertragspflicht des Verleihers beschränke sich auf die Auswahl der Arbeit-
nehmer und ende hiermit. Im Gegensatz dazu werde bei einem Werk- oder
Dienstvertrag ein Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiere die zur
Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolges notwenigen Handlungen nach eige-
nen betrieblichen Voraussetzungen. Eingesetzte Arbeitnehmer unterlägen als
Erfüllungsgehilfen des Werkunternehmers dessen Weisungsbefugnis. Dies ent-
spricht den vom Bundesgerichtshof (BGHZ 75, 299, 301; vgl. auch Sen.Urt. v.
18.7.2000 – X ZR 62/98) und vom Bundesarbeitsgericht (BAG DB 1999, 386
m.w.N.) in ständiger Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungsgrundsätzen.
bb) Das Berufungsgericht hat für die rechtliche Einordnung des "Wer-
krahmenvertrages" vom 7. März 1997 auch mit Recht nicht auf die von den Par-
teien gewählten Bezeichnungen, sondern auf die tatsächliche Vertragsdurch-
führung abgestellt (dazu BAGE 67, 124 = NZA 1992, 12, 20; BAG DB 1993,
2337; BAG NZA 1995, 572, 573). Für die rechtliche Einordnung eines Vertrages
ist weder die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge noch die von ihnen ge-
wählte Bezeichnung maßgeblich, sondern der tatsächliche Geschäftsinhalt. Die
Vertragsschließenden können die zwingenden Schutzvorschriften des AÜG
nicht dadurch umgehen, daß sie einen vom tatsächlichen Geschäftsinhalt ab-
weichenden Vertragstyp wählen. Der Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus
dem Wortlaut des Vertrages als auch aus dessen praktischer Durchführung er-
geben. Widersprechen beide einander, so ist die tatsächliche Handhabung
maßgebend, weil sich aus ihr am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen,
von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind,
was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Ver-
tragspartner bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp (BAG DB
1993, 2337).
cc) Im Ergebnis ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht ha-
be bei seiner Qualifikation des Vertrages als unzulässige Arbeitnehmerüberlas-
sung außer Betracht gelassen, daß eine Arbeitnehmerüberlassung regelmäßig
nur dann vorliege, wenn sich die Vertragspflichten des Unternehmers, der Ar-
beitnehmer im Betrieb eines anderen einsetze, in der ordnungsgemäßen Aus-
wahl der Arbeitnehmer erschöpfe und er nur für Auswahlverschulden hafte.
Beim Einsatz von Arbeitnehmern in einem Drittbetrieb liege ein Werkvertrag
vor, wenn die Herstellung eines bestimmten Werkerfolgs geschuldet werde. Für
einen Werkvertrag spreche die Gestaltung des Vertrages vom 7. März 1997,
wonach sich die Klägerin zu bestimmten Werkleistungen verpflichtet habe.
Werkvertraglich gestaltet seien die Vergütungs- und Haftungsregelungen. Die
Vergütung sei am Arbeitsergebnis orientiert. Die tatsächliche Durchführung des
Vertrages habe dem Wortlaut des Vertrages entsprochen. Die Parteien hätten
die Aufträge nach Mengen abgerechnet. Gegen den werkvertraglichen Charak-
ter spreche es auch nicht, wenn der Inhaber der Beklagten den Mitarbeitern der
Klägerin Weisungen zum Zuschnitt erteilt haben sollte.
(1) Die Revision verkennt, daß das Berufungsgericht seine Auffassung,
die Parteien hätte eine unzulässige Arbeitnehmerüberlassung vereinbart, nicht
auf den Rahmenvertrag vom 7. März 1997 gestützt, sondern aus dem Schrei-
ben der Beklagten vom 3. März 1997 hergeleitet hat. Zwar macht die Revision
zutreffend geltend, daß zur Feststellung der Vertragsbeziehungen der Parteien
zunächst auf die Vereinbarungen des Vertrages abzustellen sei, deren Inhalt
das Berufungsgericht nicht gewürdigt habe. Dies führt jedoch nicht zum Erfolg
der Rüge. Der Bundesgerichtshof kann den Vertrag und das genannte Schrei-
ben selbst auslegen und würdigen, da weitere tatsächliche Feststellungen nicht
zu treffen sind und insoweit von der Revision auch keine Rügen ausgeführt
werden.
(2) Zutreffend macht die Revision geltend, daß die Parteien ihre gegen-
seitigen Rechte und Pflichten in dem Vertrag vom 7. März 1997 dem Wortlaut
nach jedenfalls zum Teil werkvertraglich geregelt haben. Gegenstand des
Rahmenvertrages ist "das selbständige und eigenverantwortliche Ausbeinen,
Zerlegen, Einzelverpacken und Kommissionieren der Ware und deren Verbrin-
gung zum und Lagerung im zugewiesenen Versandkühlhaus" (Nr. 1 Abs. 1 des
Vertrages). Dazu erteilt der Auftraggeber jeweils gesonderte Einzelaufträge
(Nr. 1 Abs. 2). Der Auftragnehmer haftet für die ordnungsgemäße und terminge-
rechte Abwicklung sowie die Einhaltung der relevanten Vorschriften; der Auf-
tragnehmer hat einen fachkundigen, verantwortlichen und zeichnungsberechtig-
ten Vertreter zu benennen, der die Aufsicht über das Personal übernimmt und
berechtigt ist, erforderliche Maßnahmen anzuordnen und erforderliche Abspra-
chen zu treffen (Nr. 4). Die Vertragspartner vereinbaren als Vergütung einen
Preis je kg gelieferte Rohware und bestimmte Abrechnungsmodi (Nr. 5) und
eine Kündigungsberechtigung aus wichtigem Grund (Nr. 6).
(3) Allerdings enthält der Vertrag darüber hinaus, was die Revision über-
sieht, auch Regelungen, die wegen ihrer besonderen Betonung in ihrer Ge-
samtheit mit einer Qualifizierung des Rahmenvertrages als Werkvertrag nur
schwer zu vereinbaren sind und eher in Richtung einer Arbeitnehmerüberlas-
sung weisen. Dem Auftragnehmer wird gestattet, den Auftrag wahlweise durch
eigenes Personal oder durch Subunternehmer durchzuführen (Nr. 2). Ferner
verpflichtet sich der Auftragnehmer, die zur Auftragsdurchführung benötigten
Räumlichkeiten, Einrichtungen, Arbeitsgeräte, Arbeitsmaterialien und Arbeits-
kleidung etc. auf eigene Kosten zu beschaffen bzw. vorzuhalten (Nr. 3). Der
Auftraggeber hat "das Recht, zum Zwecke der Qualitätskontrolle jederzeit, auch
bei Einsatz von Subunternehmern, selbst oder durch eine beauftragte Person
die Tätigkeit des Auftragnehmers zu überprüfen und Proben zu nehmen. Diese
Person ist dem Personal gegenüber jedoch nicht weisungsbefugt. Soweit eine
Zeichnung die erbrachten Leistungen des Auftragnehmers quittiert oder gegen-
gezeichnet werden, betrifft dies nicht etwaige Gewährleistungsansprüche oder
deren Ausschluß" (Nr. 4 c Abs. 3–5).
(4) Diese Regelungen über Personal, dessen Ausstattung, die Aufsichts-
pflicht des Auftragnehmers und dessen Vertreters und das Kontrollrecht des
Auftraggebers sind einer werkvertraglichen Beziehung fremd. Hätten die Ver-
tragspartner ihre gegenseitigen Rechte und Pflichten werkvertraglich gestalten
wollen, wären diese Regelungen weitgehend überflüssig; denn der Werkunter-
nehmer haftet dem Auftraggeber für ordnungsgemäße und termingerechte Leis-
tung, ohne daß es darauf ankommt, wo und durch wen er das Werk erstellt.
Daß er dabei für seine Mitarbeiter und seine Subunternehmer aufzukommen
hat, ist eine Selbstverständlichkeit, die keiner Regelung bedarf. Der Umstand,
daß die Parteien diese Dinge überhaupt als regelungsbedürftig angesehen und
deshalb in den Vertrag aufgenommen haben, begründet Zweifel daran, ob die
Parteien tatsächlich das vereinbart haben, was sie in dem Vertragstext nieder-
gelegt haben. Daß der Vertrag nur der Verschleierung des wahren Geschäfts-
inhalts diente und die Parteien tatsächlich etwas anderes regeln wollten und
auch geregelt haben, folgt, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, aus dem
Schreiben der Beklagten vom 3. März 1997, das die Klägerin am 7. März 1997
gegengezeichnet hat und das die Parteien nach der Vorbemerkung des Wer-
krahmenvertrages ausdrücklich zu dessen Grundlage gemacht haben. Dieses
Schreiben trägt die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, daß die
Parteien von einer unzulässigen Arbeitnehmerüberlassung ausgingen und nur
zu deren Umgehung die Rechtsform des Werkvertrages wählten. Nach seinem
Inhalt bringt die Beklagte ihre Sorge zum Ausdruck, von den Mitarbeitern der
Klägerin auf Zahlung des Arbeitslohns oder der Abgaben in Anspruch genom-
men zu werden. Deshalb sucht sie sich durch Verpflichtungen der Klägerin
hiergegen zu sichern. Es wird zunächst "klargestellt", daß die Ausführung der
Arbeiten aufgrund von Werkverträgen erfolge und "deshalb keinerlei Rechtsbe-
ziehungen zwischen unserer Firma und Ihren Mitarbeitern oder auch den Sub-
unternehmern oder deren Mitarbeitern" bestünden oder entstünden. Deshalb
verpflichte sich die Auftragnehmerin, die Auftraggeberin von allen etwaigen An-
sprüchen freizustellen, die aus irgendeinem Rechtsgrund, etwa arbeitsrechtli-
chen Beziehungen, von Mitarbeitern oder Subunternehmern der Auftragnehme-
rin oder Dritten gegen die Auftraggeberin erhoben werden könnten. Außerdem
versichere die Auftragnehmerin, daß sie die jeweils fälligen Steuern und Sozial-
versicherungsabgaben sowie sonstige von Arbeitgebern zu erbringende Leis-
tungen an Dritte voll erfülle, so daß sowohl gegenüber Dritten als auch gegen-
über den Beschäftigten selbst keinerlei rückständige Zahlungsverpflichtungen
bestünden und entstünden. Die Auftragnehmerin habe ferner auf Verlangen
jederzeit Nachweis darüber zu führen, daß alle dazu erforderlichen schriftlichen
Unterlagen vorlägen und daß diese auf Wunsch ausgehändigt würden. Dies
gelte beispielsweise sowohl für Genehmigungen wie auch für die Erfüllung be-
stehender Zahlungsverpflichtungen und sämtlicher sonstiger Beschäftigungsvo-
raussetzungen.
Mit diesem Inhalt stützt das Schreiben vom 3./7. März 1997 in Verbin-
dung mit dem Rahmenvertrag der Parteien die Feststellung des Berufungsge-
richts, daß die Parteien keinen Werkvertrag, sondern einen Vertrag über die
Überlassung von Leiharbeitnehmern geschlossen haben, der wegen eines Ver-
stoßes gegen das gesetzliche Verbot solcher Vereinbarungen unwirksam ist.
Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang ferner da-
von ausgegangen, daß die Überlassung der Mitarbeiter an die Beklagte ge-
werbsmäßig erfolgte. Gewerbsmäßig im Sinne des § 1 Abs. 1 AÜG handelt ein
Arbeitgeber, der die Arbeitsüberlassung auf gewisse Dauer anlegt oder mit ihr
unmittelbar oder mittelbar wirtschaftliche Vorteile erzielen will (BAGE 31, 135,
143 = NJW 1979, 2636, 2637).
II. 1. Das Berufungsgericht hat einen Bereicherungsanspruch der Kläge-
rin aus § 812 Abs. 1 BGB dem Grunde nach bejaht, einen Zahlungsanspruch
aber im Ergebnis verneint, weil die Klägerin Zahlungen an ihre Mitarbeiter nicht
nachgewiesen habe. Es hat ausgeführt, nach § 10 Abs. 1 AÜG gelte ein Ar-
beitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem jeweiligen Leiharbeitnehmer
als zustande gekommen, wenn der Vertrag zwischen dem Verleiher und dem
Leiharbeitnehmer nach § 9 Ziff. 1 AÜG unwirksam sei. Zahle die Klägerin das
Entgelt an ihre Mitarbeiter, könne sie ihre Leistung nicht von diesen zurückfor-
dern, noch könnten diese Empfänger solcher Leistungen Bezahlung von der
Beklagten verlangen. Dem Verleiher stehe dann ein Bereicherungsanspruch
gegen den Entleiher zu. Diesem Anspruch stehe § 817 Satz 2 BGB nicht ent-
gegen. Die Klägerin habe aber trotz ausdrücklichen Hinweises auf die Recht-
sprechung des Bundesgerichtshofs
in der gerichtlichen Verfügung vom
28. Dezember 1999 und trotz des Bestreitens der Beklagten Zahlungen an ihr
als Subunternehmer behandeltes Personal nicht vorgetragen. Zahlungen ließen
sich auch nicht aus ihrem Vortrag zu der in erster Instanz geltend gemachten
Schadensersatzforderung entnehmen.
2. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht
stand. Die Revision wendet sich mit Erfolg dagegen, daß das Berufungsgericht
Zahlungen an ihre Mitarbeiter als nicht vorgetragen und ihren Vortrag zur An-
spruchshöhe als nicht hinreichend substantiiert angesehen hat.
a) Mit Recht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe seiner richter-
lichen Hinweispflicht in der mündlichen Verhandlung vom 21. Januar 2000 nicht
genügt. Nach § 139 ZPO hat das Gericht darauf hinzuwirken, daß die Parteien
sich über alle erheblichen Tatsachen vollständig erklären und sachdienliche
Anträge stellen, insbesondere auch ungenügende Angaben der geltend ge-
machten Tatsachen ergänzen und die Beweismittel bezeichnen. Das Gericht
erfüllt seine Hinweispflicht nicht, indem es vor der mündlichen Verhandlung all-
gemeine und pauschale Hinweise erteilt. Vielmehr muß es die Parteien auf den
fehlenden Sachvortrag, den es als entscheidungserheblich ansieht, unmißver-
ständlich hinweisen und ihnen die Möglichkeit eröffnen, ihren Vortrag sachdien-
lich zu ergänzen. Das gilt insbesondere in den Fällen, in denen die Erforderlich-
keit ergänzenden Vortrags sich nicht bereits aus einem substantiierten Bestrei-
ten der Gegenseite ergibt, sondern von der Bewertung des Gerichts im Einzel-
fall abhängt, wie z.B. hinsichtlich der Anforderungen an die Darlegung eines
bestimmten Anspruchs (BGHZ 140, 365, 371). Die Hinweispflicht besteht
grundsätzlich auch in Prozessen, in denen die Partei durch einen Prozeßbe-
vollmächtigten vertreten wird, jedenfalls dann, wenn der Prozeßbevollmächtigte
die Rechtslage erkennbar falsch beurteilt (BGHZ 127, 254, 260 m.w.N.;
Sen.Urt. v. 27.10.1998 – X ZR 116/97, NJW 1999, 418, 421). Erweist sich, daß
die Partei einen Hinweis falsch aufgenommen hat, so muß das Gericht diesen
präzisieren und der Partei erneut Gelegenheit geben, dazu Stellung zu nehmen.
Dies gilt entsprechend auch dann, wenn das Gericht von seiner in einer gericht-
lichen Verfügung geäußerten Auffassung später abweichen will. Sofern die Prä-
zisierung erst in der mündlichen Verhandlung möglich ist, muß das Gericht in
den Fällen, in denen eine fundierte Stellungnahme in der mündlichen Verhand-
lung nicht erfolgen kann, eine angemessene Frist einräumen.
Dem wird das Verfahren des Berufungsgerichts in der mündlichen Ver-
handlung nicht gerecht. Das Berufungsgericht hat in der Verfügung vom
28. Dezember 1999, die dem Prozeßbevollmächtigten der Klägerin am
31. Dezember 1999 zugestellt worden ist, ausgeführt, daß nach seiner Auffas-
sung der Vertrag der Parteien nicht als Werkvertrag, sondern als unzulässige
Arbeitnehmerüberlassung aufzufassen sei. Die Vereinbarung der Parteien sei
deshalb nach Art. 1 § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam, wenn nicht die Klägerin die hier-
für erforderliche Erlaubnis vorweisen könne. Allerdings könne die Klägerin dann
nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die von ihr gezahlten Löhne
und sonstigen Abgaben an die von der Beklagten eingesetzten Mitarbeiter im
Wege des bereicherungsrechtlichen Ausgleichs verlangen. Diese machten nach
der Behauptung der Klägerin zum ursprünglich geltend gemachten Schadens-
ersatzanspruch immerhin 90 % des Umsatzes aus, "eine Höhe, die im Rahmen
von Arbeitnehmerüberlassung plausibel ist". Gegenansprüche der Beklagten
seien mit Ausnahme der vom Erstgericht anerkannten nach Bestreiten durch
die Klägerin nicht substantiiert vorgetragen worden. Aus dieser Verfügung
konnte die Klägerin entnehmen, daß das Gericht den Vertrag der Parteien vom
7. März 1997 nicht als Werkvertrag anerkannte, sondern mangels Erlaubnis von
einer illegalen Arbeitnehmerüberlassung mit der Folge der Unwirksamkeit des
Vertrages ausging, daß es ferner annahm, die Klägerin habe ihre Arbeitnehmer
entlohnt, und daß es der Klägerin – jedenfalls – einen Bereicherungsanspruch
in Höhe von 90 % der Klageforderung zuerkennen wollte.
In der mündlichen Verhandlung am 21. Januar 2000 hat die Vorsitzende
ausweislich des Protokolls die Sach- und Rechtslage mit den Parteien erörtert.
Dabei hat sie darauf hingewiesen, "daß ein substantiierter Vortrag zur Minde-
rung und zum Schadensersatz" fehle. Ein Hinweis dahin, daß die Klageforde-
rung unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung nunmehr
als unsubstantiiert angesehen werde, ist ausweislich des Protokolls nicht er-
gangen.
Diesen hätte das Berufungsgericht jedoch geben müssen, wenn es von
seiner in der Verfügung vom 28. Dezember 1999 niedergelegten Auffassung
abweichen wollte. Ein solcher Hinweis war um so mehr geboten, als das Beru-
fungsgericht mit der Verfügung zumindest den Anschein erweckt hatte, es gehe
von Entlohnungen durch die Klägerin und von der ausreichenden Substantiie-
rung eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs aus. Nachdem das Gericht
durch die Verfügung deutlich gemacht hatte, daß es auch unter dem Gesicht-
punkt einer bereicherungsrechtlicher Anspruchsgrundlage jedenfalls in Höhe
von 90 % keine Bedenken gegen den geltend gemachten Anspruch hatte, be-
stand für die Klägerin keine Veranlassung zum weiteren Vortrag, wenn sie sich
mit dieser Höhe bescheiden wollte. Zudem ist es regelmäßig verfahrensfehler-
haft, eine nur dem Grunde nach, nicht aber zur Höhe ausreichend dargelegte
Forderung abzuweisen, ohne zuvor auf die Unvollständigkeit des Vortrags zur
Höhe hinzuweisen und Gelegenheit zu ergänzendem Vorbringen zu geben
(BGH, Urt. v. 9.10.2000 – II ZR 58/99, BGHR ZPO § 139 Abs. 1 – Hinweis-
pflicht 2).
b) Hiervon abgesehen hat das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft die
nach seiner Auffassung dem Grunde nach gerechtfertigte Klage abgewiesen,
ohne die Mindesthöhe des bereicherungsrechtlichen Anspruchs gemäß § 287
ZPO zu schätzen. Daß solche Ansprüche schlechthin entfielen, kann nach den
getroffenen Feststellungen nicht angenommen werden. Die von dem Beru-
fungsgericht vorgenommene Einordnung der Kräfte als Arbeitnehmer spricht
eher dafür, daß ihnen auch eine Vergütung gezahlt wurde, die sie nach den
getroffenen Feststellungen in erster Linie von der Klägerin erhalten haben muß-
ten. Insoweit hat das Berufungsgericht zu Unrecht angenommen, die Beklagte
habe solche Zahlungen der Klägerin an ihre Mitarbeiter bestritten. Ein solches
Bestreiten der Beklagten ergibt sich weder aus ihrem in der mündlichen Ver-
handlung überreichten Schriftsatz vom 20. Januar 2000 noch aus ihrem frühe-
ren Verteidigungsvorbringen. In dem genannten Schriftsatz hat die Beklagte
eine Arbeitnehmerüberlassung als Gegenstand des Vertrages in Abrede gestellt
und vorsorglich bereicherungsrechtliche Ansprüche der Klägerin der Höhe nach
als nicht substantiiert gerügt. Auch eine umsatzabhängige Provision von 10 %
sei nicht nachgewiesen. In ihrem Schriftsatz vom 18. Juni 1998 hat die Beklagte
vor dem Landgericht mangelnde Substantiierung der von der Klägerin geltend
gemachten Vergütungs- und Schadensersatzansprüche aus Werkvertrag bean-
standet. Um Bereicherungsansprüche der Klägerin ging es nicht.
Bei dieser Sachlage hätte das Gericht entweder zur Höhe weitere Fest-
stellungen treffen oder die Bereicherung der Beklagten nach § 287 ZPO schät-
zen müssen, was nach seinen Ausführungen
in der Verfügung vom
29. Dezember 1999 durchaus möglich gewesen wäre.
III. Daher ist auf die Revision der Klägerin das angefochtene Urteil auf-
zuheben und der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das
auch über die Kosten der Revision zu entscheiden hat. Bei der erneuten Ver-
handlung und Entscheidung wird das Berufungsgericht zunächst der Klägerin
Gelegenheit geben müssen, zur Höhe des Anspruchs aus § 812 BGB unter Be-
rücksichtigung ihrer Zahlungen an ihre Mitarbeiter vorzutragen. Sodann wird die
Beklagte Gelegenheit haben, ihr Verteidigungsvorbringen der neuen Rechtsla-
ge anzupassen.
Melullis
Jestaedt
RiBGH Scharen ist urlaubs- bedingt ortsabwesend und daher gehindert zu unter- schreiben
Melullis
Keukenschrijver
Asendorf
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
23. Juli 2002
in dem Rechtsstreit
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Juli 2002 durch
den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen,
Keukenschrijver und die Richterin Mühlens
beschlossen:
Das Rubrum des Urteils des Senats vom 25. Juni 2002 wird
wegen offenbarer Unrichtigkeit dahingehend berichtigt, daß
die Prozeßbevollmächtigten der Klägerin die Rechtsanwälte ...
sind, und
die Prozeßbevollmächtigte des Beklagten Rechtsanwältin ...
ist
Melullis
Jestaedt
Scharen
Keukenschrijver
Mühlens