BGH Urteil vom 15.07.2009 – VIII ZR 171/08
VIII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Verkündet am: 15. Juli 2009 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
Zur Berechnung des Handelsvertreterausgleichsanspruchs eines Tankstellenhalters
kann der Anteil des Umsatzes und der Provisionseinnahmen, der auf Geschäfte mit
Stammkunden entfällt, für Barzahler auf der Basis der Geschäfte mit Kartenzahlern
(EC-Karten, Kreditkarten, Tankkarten) hochgerechnet werden. Dabei sind solche
Karten auszunehmen, bei denen an der betreffenden Tankstelle konkrete Anhalts-
punkte dafür bestehen, dass sie von Kunden eingesetzt werden, die ihrer Art nach
nicht mit derselben Häufigkeit und in demselben Umfang Bargeschäfte tätigen.
BGH, Urteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 171/08 - OLG Hamm
LG Bochum
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter
Dr. Frellesen, die Richterinnen Hermanns und Dr. Milger sowie den Richter
Dr. Achilles
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 18. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Hamm vom 29. Mai 2008 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-
richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin war Pächterin einer Autobahnraststätte der T. & R.
GmbH & Co. KG an der Autobahn A in der Nähe von E. . Die
T. & R. GmbH & Co. KG hatte der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im
Folgenden: Beklagte) das Recht eingeräumt, über den jeweiligen Pächter Kraft-
stoffe an der Tankstelle der Raststätte zu vertreiben. Die Klägerin und die Be-
klagte schlossen am 3./14. Mai 1992 einen Vertriebsvertrag, aufgrund dessen
die Klägerin im Namen und für Rechnung der Beklagten als deren Handelsver-
treter den Verkauf von Kraft- und Schmierstoffen an der Tankstelle übernahm.
In der Zeit zwischen dem 1. Juli 2002 und dem 30. Juni 2003 bezog sie von der
Beklagten Provision in Höhe von 134.000 €.
Zum 30. Juni 2003 kündigte die T. & R. GmbH & Co. KG das
Pachtverhältnis mit der Klägerin und vereinbarte mit dieser zum selben Zeit-
punkt die einvernehmliche Aufhebung des Pachtvertrags. Damit endete nach
§ 2 Buchst. c des Vertriebsvertrags auch das Vertragsverhältnis zwischen den
Parteien. Die Beklagte schloss einen Vertriebsvertrag mit dem neuen Pächter.
Die Klägerin begehrte mit Schreiben vom 3. Juni 2004 von der Beklagten Han-
delsvertreterausgleich, den die Beklagte mit Schreiben vom 7. Juni 2004 ab-
lehnte.
Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin zunächst Handelsvertreter-
ausgleich in Höhe von 38.726,10 € nebst Zinsen sowie Kosten von 1.767,50 €
für die Einholung eines Privatgutachtens geltend gemacht. Das Landgericht hat
der Klägerin unter Abweisung der Klage im Übrigen einen Anspruch auf Han-
delsvertreterausgleich in Höhe von 8.975,37 € nebst Zinsen zuerkannt. Auf die
Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht das erstinstanzliche Urteil
teilweise abgeändert und die Beklagte zur Zahlung von Handelsvertreteraus-
gleich in Höhe von insgesamt 19.066,97 € nebst Zinsen verurteilt. Die weiterge-
hende Berufung hat es mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage we-
gen der Nebenforderung von 1.767,50 € unzulässig sei. Mit ihrer vom Beru-
fungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung
des erstinstanzlichen Urteils.
Entscheidungsgründe
Die Revision hat Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat, soweit dies für die Revisionsinstanz noch von
Interesse ist, zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:
Der Klägerin stehe gemäß § 89b HGB ein Anspruch auf Handelsvertre-
terausgleich in Höhe von 19.066,97 € zu. Der Berechnung des Ausgleichsan-
spruchs sei die letzte Jahresprovision von 134.000 € zugrundezulegen. Davon
seien 10% für verwaltende Tätigkeiten abzuziehen. Von der für werbende Tä-
tigkeiten gezahlten Jahresprovision sei nur der Teil zu berücksichtigen, den der
Tankstellenhalter für Umsätze mit von ihm geworbenen Stammkunden erhalten
habe, weil nur mit diesen Kunden eine Geschäftsbeziehung im Sinne von § 89b
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB bestehe.
Stammkunde eines Tankstellenhalters sei nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs (Urteil vom 12. September 2007 - VIII ZR 194/06, BB 2007,
2475, Tz. 35 ff.) jeder, der mindestens viermal im Jahr bei derselben Tankstelle
tanke. Für die gemäß § 287 ZPO gebotene Schätzung des auf Stammkunden
entfallenden Anteils am Umsatz seien die elektronisch erfassten Kartenumsätze
heranzuziehen. Anhand dieser Umsätze könne ermittelt werden, ob mit den
Karten mehrfach in einem bestimmten Zeitraum getankt worden sei, und der
Umsatzanteil der Mehrfachkunden an dem Umsatz der gesamten Kartenkund-
schaft festgestellt werden. Dieser Umsatzanteil könne auf die Barzahler hoch-
gerechnet werden, weil es keine in den Verhältnissen der konkreten Tankstelle
der Klägerin begründeten Anhaltspunkte dafür gebe, dass die aus den Karten-
umsätzen gewonnenen Erkenntnisse über Mehrfachkunden eine ungeeignete
Schätzungsgrundlage seien.
Eine Differenzierung zwischen den bei der Tankstelle der Klägerin einge-
setzten Karten (EC-Karten, T+E-Karten, Tankkarten, W. Card, Routex
und A. -Card) sei dafür nicht geboten. Es sei vertretbar, im Regelfall auf
eine Unterscheidung zwischen den Karten, mit denen aufgrund einer vom Mine-
ralölunternehmen eingeräumten Vergünstigung preiswerter an den Marken-
tankstellen des Unternehmens getankt werden könne, und den Karten, mit de-
ren Einsatz keine kraftstoffmarkenbezogenen Vergünstigungen verbunden sei-
en, ebenso zu verzichten wie auf eine Differenzierung zwischen den mögli-
cherweise unterschiedlichen Kundeninteressen, die zum Einsatz einer Kredit-
karte oder einer EC-Karte führten. Denn jeder Tankkunde könne die Kaufpreis-
forderung des Tankstellenbetreibers auch mit Bargeld statt mit dem Einsatz
seiner Karte bezahlen, sei also ein "potentieller" barzahlender Kunde.
Bei sogenannten Flotten- und Firmenkundenkarten sei für die Stamm-
kundeneigenschaft auf die einzelne Karte, nicht auf den juristischen Großkun-
den abzustellen, der mehrere Karten habe. Dafür spreche, dass der vom Tank-
stellenbetreiber vermittelte provisionspflichtige Kaufvertrag (Umsatz) erst mit
dem Einsatz der Karte bei der Tankstelle und nicht schon aufgrund früherer
Rahmenvereinbarungen des Unternehmens mit einzelnen Großkunden zustan-
de komme.
Diese Handhabung führe zwar zu einer in gewissem Umfang pauscha-
lierten Betrachtung der Kundenbeziehungen. Es sei jedoch nicht sachgerecht,
die Höhe des Ausgleichsanspruchs eines Tankstellenhalters im Regelfall und
nicht nur in Fällen, in denen Besonderheiten der konkreten Tankstelle eine be-
sondere Betrachtung erforderten, mit sehr kleinteiligen Berechnungen zu ermit-
teln, weil es um das Schaffen einer Schätzungsgrundlage im Sinne von § 287
ZPO gehe. Auf der Grundlage der vorgenannten Berechnungsweise ergebe
sich für die Tankstelle der Klägerin ein Stammkundenumsatzanteil von 8,37%.
Mangels ausreichender Anhaltspunkte für die tatsächlichen Kundenbe-
wegungen sei der Verlustprognose nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB eine
Abwanderungsquote von jährlich 20% zugrunde zu legen. Hieraus errechne
sich in einem insgesamt fünfjährigen Abwanderungszeitraum ein Gesamtprovi-
sionsverlust von 20% + 40% + 60% + 80% = 200%.
Der vom Landgericht vorgenommene Billigkeitsabzug (§ 89b Abs. 1
Satz 1 Nr. 3 HGB) von 10% wegen der Sogwirkung der Marke A. sei nicht
zu beanstanden. Weitere Abzüge oder Zuschläge unter dem Gesichtspunkt der
Billigkeit seien nicht gerechtfertigt. Aus der allgemeinen Benzinpreisentwicklung
lasse sich entgegen der Auffassung der Klägerin kein Billigkeitszuschlag ablei-
ten. Auch ein Billigkeitsabzug wegen der Lage der Tankstelle an einer Bundes-
autobahn sei nicht gerechtfertigt. Dass Autobahntankstellen regelmäßig einen
geringeren Stammkundenanteil als eine normale Straßentankstelle aufwiesen,
werde bereits durch die Merkmale des Stammkundenbegriffs hinreichend er-
fasst. Auch die Abhängigkeit des Vertriebsvertrags vom Bestehen des Pacht-
vertrags führe nicht zu einem Billigkeitsabzug. Der Beklagten seien die Unter-
nehmervorteile erhalten geblieben, weil sie mit dem Nachfolgepächter einen
neuen Vertriebsvertrag habe abschließen können.
Die vom Landgericht nach den Barwertfaktoren von Gillardon vorge-
nommene Abzinsung sei sachgerecht. Zuzüglich 16% Umsatzsteuer ergebe
sich danach ein der Klägerin zustehender Ausgleichsbetrag in Höhe von
8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen sei.
II.
Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht in vollem
Umfang stand.
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Be-
rechnung des Ausgleichsanspruchs eines Tankstellenhalters nach § 89b HGB
die letzte Jahresprovision im Kraftstoff- und Schmierstoffgeschäft zugrunde zu
legen ist. Dem liegt die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Ur-
teil vom 29. März 1990 - I ZR 2/89, WM 1990, 1496, unter 3 c) gemäß § 287
ZPO zulässige Schätzung zugrunde, dass die der Beklagten nach Beendigung
des Vertragsverhältnisses verbleibenden Vorteile aus der Geschäftsverbindung
mit neuen Kunden, die die Klägerin geworben hat (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
HGB), der Höhe nach identisch sind mit den Provisionsverlusten, die die Kläge-
rin infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses erleidet (§ 89b Abs. 1
Satz 1 Nr. 2 HGB). Dass die der Beklagten verbleibenden Vorteile höher zu
bewerten wären, macht auch die Revisionserwiderung nicht geltend. Es kann
deshalb dahinstehen, welche Rechtsfolgen sich in einem solchen Fall für den
Anspruch aus § 89b HGB aus der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäi-
schen Gemeinschaften vom 26. März 2009 (Rs. C-348/07 - Turgay Semen/
Deutsche Tamoil GmbH, EuZW 2009, 304) ergeben, nach der Art. 17 Abs. 2
Buchst. a der Richtlinie 86/653/EWG des Rates vom 18. Dezember 1986 zur
Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selb-
ständigen Handelsvertreter (ABl. EG Nr. L 382 S. 17) dahin auszulegen ist,
dass er nicht erlaubt, dass der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters in
einem solchen Fall von vornherein durch seine Provisionsverluste infolge der
Beendigung des Vertragsverhältnisses begrenzt wird.
2. Zutreffend ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, dass
für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs von der letzten Jahresprovision
nur der Teil zu berücksichtigen ist, den der Tankstellenhalter für Umsätze mit
von ihm geworbenen Stammkunden erhalten hat, weil nur mit diesen Kunden
eine Geschäftsverbindung im Sinne des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB besteht
(st. Rspr., Senatsurteile vom 12. September 2007, aaO, Tz. 22, und vom
17. Dezember 2008 - VIII ZR 159/07, VersR 2009, 355, Tz. 35, jeweils m.w.N.).
Stammkunde einer Tankstelle ist entgegen der Auffassung der Revision jeder,
der dort mindestens viermal im Jahr tankt, ohne dass es darauf ankommt, wie
sich die Tankvorgänge auf die Quartale verteilen; Stammkunde ist also nicht
nur derjenige, der tatsächlich wenigstens einmal im Quartal an der Tankstelle
tankt. Das hat der Senat, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, bereits
in seinem Urteil vom 12. September 2007 (aaO, Tz. 42) entschieden, indem er
ausgeführt hat, als Stammkunden (Mehrfachkunden) eines Tankstellenhalters
könnten im Allgemeinen die Kunden angesehen werden, die mindestens vier-
mal im Jahr - also durchschnittlich wenigstens einmal pro Quartal - bei ihm ge-
tankt hätten. Diese Rechtsprechung hat der Senat nach Erlass des Berufungs-
urteils mit der Begründung bestätigt, beim vierten Tanken innerhalb eines Jah-
res sei - unabhängig davon, ob dies in gleichmäßigen Zeitabständen geschehe
oder vier Tankvorgänge in engem zeitlichen Zusammenhang zu verzeichnen
seien - in der Regel die Annahme berechtigt, dass der Kunde die Tankstelle
nicht nur zufällig, sondern gezielt zum wiederholten Mal aufgesucht habe und
dementsprechend eine Bindung des Kunden an die Tankstelle bestehe (Se-
natsurteil vom 17. Dezember 2008, aaO, Tz. 40). Daran hält der Senat fest.
Eine Geschäftsverbindung im Sinne von § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB kann
auch dann entstehen, wenn sich ein Kunde nicht dauerhaft im räumlichen Ein-
zugsbereich der Tankstelle aufhält und deshalb dort nicht in gleichmäßigen zeit-
lichen Abständen tankt, sie aber immer dann aufsucht, wenn er sich in ihrem
Umkreis befindet, und dies - wenn auch in ungleichen zeitlichen Abständen
oder nur in einem der vier Quartale - wenigstens viermal im Jahr geschieht.
3. Das Berufungsgericht durfte ferner, anders als die Revision meint, un-
geachtet der oben (unter 2) dargelegten, relativ niedrigen Anforderungen an die
Tankhäufigkeit zur Begründung der Stammkundeneigenschaft die Abwande-
Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 12. September 2007, aaO,
Tz. 50) liegt die Annahme einer solche Abwanderungsquote auch bei einer
Tankstelle, bei der die Stammkundeneigenschaft durch nur vier Tankvorgänge
im Jahr begründet wird, im Rahmen des tatrichterlichen Schätzungsermessens,
wenn ausreichende Anhaltspunkte für die tatsächlichen Kundenbewegungen
während der Vertragszeit nicht vorliegen. Solche hat die Beklagte hier in den
Instanzen nicht vorgetragen. Dass Kunden, die immerhin viermal im Jahr an
einer Tankstelle tanken, eher abwandern werden als solche, die eine höhere
Tankfrequenz aufweisen, ist eine bloße Vermutung. Dagegen spricht, dass die
geringe Tankhäufigkeit auch darauf zurückzuführen sein kann, dass diese Kun-
den insgesamt einen geringen Kraftstoffbedarf haben, weil sie wenig fahren,
oder dass sie sich nur unregelmäßig in der Region aufhalten, die die Tankstelle
bedient, und sich dadurch die vier Tankvorgänge zudem auf einen kurzen Zeit-
raum innerhalb eines Jahres konzentrieren können.
4. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist jedoch die Ermittlung des Stamm-
kundenumsatzanteils der Barkunden der Klägerin.
a) Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 12. September
2007, aaO, Tz. 28 m.w.N.) kann der Stammkundenumsatzanteil der Barzahler
im letzten Vertragsjahr auf der Grundlage des Stammkundenumsatzanteils des
Teils der Kunden, die mit Kreditkarten oder vergleichbaren Karten (z.B. EC-
Karten) bezahlen, geschätzt werden (§ 287 ZPO). Deren Tankvorgänge werden
elektronisch erfasst und können deshalb daraufhin ausgewertet werden, ob mit
ein und derselben Karte in einem bestimmten Zeitraum mehrfach getankt wur-
de, so dass sich der Umsatzanteil der Mehrfachkunden am Gesamtumsatz der
Kartenkundschaft für einen bestimmten Zeitraum errechnen lässt. Der sich so
ergebende Stammkundenumsatzanteil innerhalb der Kartenkunden kann hoch-
gerechnet werden auf den Gesamtumsatz des letzten Vertragsjahres, falls kei-
ne Anhaltspunkte dafür sprechen, dass dieses Verhältnis bei den anonymen
"Barzahlern" wesentlich anders ist als innerhalb der Kartenkundschaft. Davon
geht auch das Berufungsgericht zutreffend aus.
b) Das Berufungsgericht hat der Hochrechnung sämtliche Kartenumsätze
zugrunde legt, also sowohl die Umsätze mit EC-Karten und Kreditkarten als
auch solche mit verschiedenen Tankkarten. Dabei hat es auf der Grundlage des
revisionsrechtlich maßgeblichen Sachvortrags der Beklagten rechtsfehlerhaft
stelle der Klägerin begründeten Anhaltspunkte dafür gebe, dass die aus allen
Kartenumsätzen gewonnenen Erkenntnisse über Mehrfachkunden keine geeig-
nete Schätzungsgrundlage für den Stammkundenumsatzanteil der Barzahler
darstellten. Die Revision macht zu Recht geltend, dass die Beklagte solche An-
haltspunkte in den Instanzen vorgetragen hat, die das Berufungsgericht hätte
berücksichtigen müssen.
aa) Schon vor dem Landgericht hat die Beklagte - bezogen auf die An-
nahme, die Stammkundeneigenschaft werde erst durch sieben Tankvorgänge
pro Jahr begründet - dargelegt, an der ehemaligen Tankstelle der Klägerin be-
trage der Stammkundenumsatzanteil von EC-Kartenkunden nur 0,98% und der-
jenige von Kreditkartenkunden nur 0,86%, während der Stammkundenumsatz-
anteil von ROUTEX-Kartenkunden bei 15,83% und derjenige von sonstigen
Tankkartenkunden immerhin bei 8,30% liege. Gleichzeitig hat sie vorgetragen,
dass Tankkartenkunden einen durchschnittlichen Umsatz pro Tankvorgang von
114,14 l und ROUTEX-Kartenkunden von 78,85 l aufwiesen, während er bei
EC- und Kreditkartenkunden nur zwischen 41,47 l und 46,49 l liege und bei den
Barumsätzen sogar nur 38,63 l betrage. Daraus hat sie zu Recht den Schluss
gezogen, dass sich unter den Tank- und ROUTEX-Kartenkunden überdurch-
schnittlich viele LKW-Fahrer befinden, während der Durchschnittsumsatz bei
Barzahlern auf PKW-Fahrer hindeutet.
In der Berufungsinstanz hat die Beklagte - nunmehr ausgehend von ei-
nem Stammkundenumsatz bei nur vier Tankvorgängen pro Jahr - geltend ge-
macht, der Stammkundenumsatzanteil von EC-Kartenkunden betrage lediglich
1,43% und derjenige von Kreditkartenkunden nur 1,99%. Dagegen liege der
Stammkundenumsatzanteil von ROUTEX-Kartenkunden bei 23,46%, von
A. -Card-Kunden bei 20,67%, von W. Card-Kunden bei 10,40% und
von sonstigen Tankkartenkunden bei 9,20%. Der durchschnittliche Literabsatz
pro Tankvorgang sei auch bei dieser Berechnung bei Tankkartenkunden
(116,95 l) und ROUTEX-Kartenkunden (91,22 l) am höchsten, während er bei
Barzahlern (37,79 l) noch geringer sei als bei EC-Kartenkunden (41,57 l) und
Kreditkartenkunden (46,50 l).
Aus diesem Vortrag ergeben sich deutliche Hinweise darauf, dass es
sich insbesondere bei den ROUTEX- und Tankkartenkunden an der ehemali-
gen Tankstelle der Klägerin um solche Kunden handelt, die ihrer Art nach nicht
mit derselben Häufigkeit und in demselben Umfang Bargeschäfte tätigen, auch
wenn der Gesamtumsatz der Klägerin nach dem Vortrag der Beklagten etwa
gleichmäßig zwischen Barzahlern und Kartenkunden aufgeteilt ist. Bei den
ROUTEX- und sonstigen Tankkartenkunden ist - wie ausgeführt - aufgrund der
Absatzmenge pro Tankvorgang der Schluss gerechtfertigt, dass es sich dabei
vielfach um LKW-Fahrer handelt. Es ist naheliegend, dass diese von ihren Ar-
beitgebern ganz überwiegend mit Tankkarten ausgestattet werden, damit sie
damit verbundene Vergünstigungen in Anspruch nehmen können, kein Bargeld
benötigen und die Abrechnung unmittelbar im Verhältnis zum Arbeitgeber erfol-
gen kann. Fahrer, die aus diesem Grund über eine Tankkarte verfügen, werden
diese in der Regel auch nutzen.
Dass sich unter den Barzahlern eine ähnliche Menge von LKW-Fahrern
befindet, die keine Tankkarte haben, aber hinsichtlich ihres Tankverhaltens den
ROUTEX- und sonstigen Tankkartenkunden vergleichbar sind, ist angesichts
der Tatsache, dass die Absatzmenge pro Tankvorgang bei Barzahlern im
Durchschnitt signifikant niedriger ist, zumindest unwahrscheinlich. Dazu bedarf
es deshalb jedenfalls näherer Feststellungen, ob es auch bei den Barumsätzen
an der Tankstelle der Klägerin Absatzmengen pro Tankvorgang gibt, die darauf
schließen lassen, dass sich unter den Barkunden in vergleichbarer Menge
LKW-Fahrer befinden, die hinsichtlich ihres Tankverhaltens den ROUTEX- und
sonstigen Tankkartenkunden entsprechen.
Anders als das Berufungsgericht meint, sind entsprechende Feststellun-
gen nicht deshalb entbehrlich, weil es nur um das Schaffen einer Schätzungs-
grundlage im Sinne von § 287 ZPO geht. Es muss gleichwohl das Ziel sein, die
Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an die tatsächlichen Verhältnisse
der konkreten Tankstelle weitestgehend anzunähern, soweit dies im Wege ei-
ner elektronischen Auswertung der vorhandenen Daten möglich ist (Senatsur-
teile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00, WM 2003, 491, unter B I 1 b aa, und
VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 1 b dd; vom 12. September 2007, aaO,
Tz. 28).
bb) Entgegen der Auffassung der Revision ist allerdings - wie die Revisi-
onserwiderung zu Recht geltend macht - kein Grund ersichtlich, die Basis für
die Hochrechnung der Stammkundenumsatzanteile von Kartenkunden auf die-
jenigen von Barzahlern an der Tankstelle der Klägerin von vornherein auf EC-
Kartenkunden zu verengen und dabei auch Kreditkartenkunden außer Betracht
zu lassen. Bei diesen beiden Kundengruppen weichen nach dem eigenen Vor-
trag der Beklagten weder die Stammkundenumsatzanteile noch der durch-
schnittliche Absatz pro Tankvorgang erheblich voneinander ab. Sie weisen zu-
dem beide ebenso wie Barzahler und anders als Kunden mit einer Tankkarte
eines Mineralölunternehmens nicht schon von vornherein eine höhere Bindung
an Tankstellen einer bestimmten Marke auf. Dafür, dass sich unter Kreditkar-
tenkunden eine höhere Anzahl von Stammkunden befindet, hat die Beklagte
keine tragfähigen Anhaltspunkte vorgetragen.
c) Ob bei sogenannten Flotten- und Firmenkundenkarten für die Stamm-
kundeneigenschaft auf die einzelne Karte abzustellen ist, wie das Berufungsge-
richt meint, oder auf den Großkunden, der mehrere Karten hat, bedarf im vor-
liegenden Fall keiner Entscheidung, weil die Revision die Auffassung des Ober-
landesgerichts als ihr günstig nicht angreift.
5. Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe rechtsfeh-
lerhaft einen Billigkeitsabzug wegen der Lage der Tankstelle an einer Bundes-
autobahn und der hierdurch bedingten Besonderheiten der Wettbewerbssituati-
on abgelehnt. Die Zahlung eines Ausgleichs kann nach § 89b Abs. 1 Satz 1
Nr. 3 HGB verlangt werden, wenn und soweit dies unter Berücksichtigung aller
Umstände der Billigkeit entspricht. Ein Billigkeitsabschlag vom Ausgleichsbetrag
kann gerechtfertigt sein, wenn für die Auswahl einer Tankstelle Gründe maßge-
bend sind, die nichts mit den Verkaufsbemühungen des Tankstellenhalters zu
tun haben. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Verkaufsbemühungen
des Tankstellenhalters durch eine von der Lage der Tankstelle oder der Marke
des Produkts ausgehende "Sogwirkung" in nicht unerheblichem Maße gefördert
werden (vgl. Senatsurteil vom 12. September 2007, aaO, Tz. 53; BGH, Urteil
vom 29. November 1984 - I ZR 149/82, BB 1985, 353, unter II 2). Die Abwä-
gung der Ursächlichkeit von werbender Tätigkeit des Tankstellenhalters einer-
seits und der "Sogwirkung" von Lage, Marke oder Preis andererseits gehört
indes zum Kernbereich des tatrichterlichen Schätzungsermessens im Rahmen
der Billigkeitsprüfung nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB (Senatsurteile vom
12. September 2007, aaO, Tz. 54; vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, aaO, un-
ter II 4; vom 26. Februar 1997 - VIII ZR 272/95, NJW 1997, 1503, unter C I 4,
insoweit in BGHZ 135, 14, nicht abgedruckt). Die Erwägungen, die das Beru-
fungsgericht hierzu angestellt hat, lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Das
gefundene Ergebnis hält sich in den Grenzen des tatrichterlich Vertretbaren.
Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist ein Billigkeitsabschlag nicht
gerechtfertigt, weil sich die besondere Wettbewerbssituation von Autobahn-
tankstellen regelmäßig darin niederschlägt, dass sie einen geringeren Stamm-
kundenanteil als eine normale Straßentankstelle ausweisen, und dies bereits
durch die Merkmale des Stammkundenbegriffs hinreichend erfasst wird. Dem
hält die Revision vergeblich entgegen, das Berufungsgericht habe damit den
Vortrag der Beklagten nicht ausgeschöpft, nach dem der Halter einer Autobahn-
tankstelle aufgrund einer monopolähnlichen Stellung kaum die Möglichkeit ha-
be, seinen Absatz durch Werbemaßnahmen oder einen besonderen Service zu
steigern, sondern lediglich am Rande der Autobahn sitzen und auf Kundschaft
warten müsse. Zum einen steht, worauf die Revisionserwiderung zu Recht hin-
weist, auch der Betreiber einer Autobahntankstelle in Konkurrenz zu den vor
und hinter seiner eigenen gelegenen sonstigen Autobahntankstellen sowie zu
Autohöfen und Straßentankstellen in unmittelbarer Umgebung der Autobahn,
auf die die Kunden durch eine entsprechende Ausschilderung oder Navigati-
onssysteme hingewiesen werden. Zum andern schließt es die Lage von Auto-
bahntankstellen nicht aus, dass es ihren Betreibern jedenfalls in eingeschränk-
tem Umfang gelingt, Stammkunden zu werben, zum Beispiel durch für Fernfah-
rer oder Omnibusunternehmen besonders attraktive gastronomische Leistun-
gen in der mit der Tankstelle verbundenen Raststätte. Dass die so geworbene
Zahl von Stammkunden möglicherweise hinter derjenigen einer Straßentank-
stelle zurückbleibt, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei als durch eine
niedrigere Stammkundenquote erfasst angesehen.
III.
Das Berufungsurteil kann nach alledem insgesamt keinen Bestand ha-
ben und ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endent-
scheidung reif, weil es, wie ausgeführt, gegebenenfalls auf der Grundlage er-
gänzenden Sachvortrags der Parteien weiterer tatsächlicher Feststellungen
zum Stammkundenumsatzanteil der Barzahler bedarf. Sie ist deshalb zur neuen
Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen
Ball
Dr. Frellesen
Hermanns
Dr. Milger
Dr. Achilles
Vorinstanzen:
LG Bochum, Entscheidung vom 05.09.2007 - 13 O 111/04 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 29.05.2008 - 18 U 164/07 -