BGH Urteil vom 10.07.2002 – XII ZR 107/99
XII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Verkündet am: 10. Juli 2002 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Zu der Verpflichtung des Mieters eines Tankstellengrundstücks, nach Beendigung
des Mietvertrages Kontaminierungen zu beseitigen, die ausschließlich auf den ver-
tragsgemäßen Gebrauch zurückzuführen sind.
BGH, Urteil vom 10. Juli 2002 - XII ZR 107/99 - Kammergericht
LG Berlin
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. Mai 2002 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter
Gerber, Prof. Dr. Wagenitz, Dr. Ahlt und Dr. Vézina
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 20. Zivilsenats
des Kammergerichts vom 4. März 1999 im Kostenpunkt und inso-
weit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten entschieden
worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,
an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger
den Schaden zu ersetzen, der seiner verstorbenen Mutter dadurch entstanden
ist, daß das von der Beklagten nach Beendigung eines Mietvertrages zurück-
gegebene Tankstellengrundstück erhebliche Kontaminationsschäden aufwies.
Im Jahre 1949 erwarb der Vater der später verstorbenen E.K., Rechts-
vorgängerin des Klägers, in D. (Sachsen) ein ca. 1.800 m² großes Grundstück
und errichtete darauf eine Tankstelle. Nach Fertigstellung im April 1950 über-
trug er das Grundstück seiner Tochter, die die Tankstelle zunächst betrieb. Im
Jahre 1951 siedelte sie in die Bundesrepublik über und übertrug das Grund-
stück an ihren Vater zurück, der die Tankstelle - zum Teil als Tankstellenver-
walter des VEB Minol - weiterführte.
Mit Vertrag vom 1. September 1961 vermietete der Vater das Tankstel-
lengrundstück dem VEB Minol zum Betrieb einer Tankstelle. 1966 verstarb der
Vater und wurde aufgrund gewillkürter Erbfolge von seiner Schwester, Frau K.,
beerbt. Diese erneuerte im Jahre 1967 den Nutzungsvertrag mit dem VEB Mi-
nol und vereinbarte ein monatliches Nutzungsentgelt von 200 DDR-Mark. 1967
verlängerten Frau K. und der VEB Minol die Laufzeit des Vertrages um weitere
25 Jahre, also bis 1992.
Frau K. starb im Jahre 1984. Ihre Erben übertrugen aufgrund eines von
ihr ausgesetzten Vermächtnisses im März 1991 das Tankstellengrundstück der
E.K.. Als seit Juni 1991 geführte Verhandlungen über eine Neugestaltung des
Vertrages zu keinem Ergebnis führten, kündigte E.K. im September 1991 den
Vertrag fristlos. Als die Firma Minol die Kündigung zurückwies, erklärte E.K., sie
nehme sie zurück.
Anfang 1992 fand durch den TÜV eine Bodenuntersuchung des Tank-
stellengrundstücks statt, aus der sich eine erhebliche Kontaminierung ergab.
Über die Pflicht, die Sanierungskosten zu tragen, haben die Parteien anschlie-
ßend korrespondiert.
Das Tankstellengrundstück wurde sodann an E.K. zurückgegeben. Der
Zeitpunkt der Rückgabe ist zwischen den Parteien streitig.
Mit einer am 24. März 1993 zugestellten Klageschrift erhob E.K. wegen
der Verpflichtung, den durch die Kontaminierung entstandenen Schaden zu er-
setzen, Feststellungsklage sowohl gegen die Minol Südtank GmbH als auch
gegen die Minol AG. Beide Gesellschaften sind aus dem VEB Minol hervorge-
gangen. Rechtsnachfolgerin des VEB Minol als Mieterin ist die Minol AG, deren
Rechtsnachfolgerin die Beklagte ist.
Die (damalige) Klage gegen die Minol AG nahm E.K. mit Schriftsatz vom
26. März 1993 zurück, verkündete aber der Minol AG mit Schriftsatz vom 6. Mai
1993 den Streit. Die Klage gegen die Minol Südtank GmbH wurde durch Urteil
vom 22. Juni 1993, das rechtskräftig ist, wegen fehlender Passivlegitimation
abgewiesen.
Im vorliegenden Rechtsstreit ging die Klage mit einem entsprechenden
Feststellungsantrag am 20. Juli 1993 bei Gericht ein und wurde am 5. August
1993 der Beklagten zugestellt. Mit notariellem Vertrag vom 27. August 1993
räumte E.K. der H.-H. E. Mineralölhandels GmbH ein Erbbaurecht an dem
Tankstellengrundstück ein. In diesem Vertrag übernahm E.K. die Kosten der
Sanierung.
In den Jahren 1994/1995 ließ E.K. den Boden unter der Tankstelle für ca.
350.000 DM entsorgen und errichtete anschließend darauf eine neue Tankstel-
lenanlage.
Das Landgericht hat der Feststellungsklage der E.K. in vollem Umfang
stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat in Abänderung des erstinstanzlichen
Urteils die Klage abgewiesen, soweit E.K. die Feststellung begehrt hat, daß die
Beklagte mehr als 2/3 des Schadens zu ersetzen hat. Im übrigen hat es die Be-
rufung zurückgewiesen. Es hat darauf abgestellt, daß der Verursachungsanteil
der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgänger an der vorliegenden Kontaminierung
des Grundstücks - neben den früheren Betreibern der Tankstelle - auf minde-
stens 2/3 zu schätzen sei. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten, die
sich unter anderem auf Verjährung beruft. Sie will erreichen, daß die Klage ins-
gesamt abgewiesen wird.
Entscheidungsgründe
Die Revision der Beklagten führt, soweit das Berufungsgericht zum
Nachteil der Beklagten entschieden hat, zur Aufhebung des angefochtenen Ur-
teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Die Feststellungsklage ist, wie das Berufungsgericht zutreffend und
von der Revision nicht angegriffen ausgeführt hat, nach wie vor zulässig (§ 256
ZPO). Bei Erhebung der Feststellungsklage war der damaligen Klägerin der
Umfang des Schadens noch nicht bekannt und sie konnte deshalb keine bezif-
ferte Leistungsklage erheben. Sie hatte deshalb ein rechtliches Interesse an der
Feststellung, daß die Beklagte dem Grunde nach verpflichtet war, Schadenser-
satz zu leisten. Zwar hat die damalige Klägerin im Laufe des Rechtsstreits den
Boden sanieren lassen, so daß ihr die Kosten der Sanierung bekannt geworden
sind. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird aber eine
ursprünglich zulässige Feststellungsklage regelmäßig nicht dadurch unzulässig,
daß im Verlaufe des Rechtsstreits die Voraussetzungen für den Übergang zu
einer Leistungsklage eintreten (BGH, Urteil vom 4. November 1998 - VIII ZR
248/97 - NJW 1999, 639, 640; Lüke in MünchKomm/ZPO, 2. Aufl. § 256
Rdn. 55, jeweils m.w.N.).
2. Zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Beklagte
nach Beendigung des Mietverhältnisses gemäß dem hier anwendbaren § 556
Abs. 1 BGB a.F. verpflichtet war, das Grundstück - abgesehen von den unver-
meidlichen Änderungen infolge des vertragsgemäßen Gebrauchs - in dem Zu-
stand zurückzugeben, in dem es sich bei der Überlassung befunden hatte (vgl.
Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts,
8. Aufl. Rdn. 1081).
Entgegen der Annahme der Revision geht das Berufungsgericht auch zu
Recht davon aus, daß das Grundstück den Rechtsvorgängern der Beklagten im
Sinne des § 556 Abs. 1 BGB a.F. bereits am 1. September 1961 überlassen
worden ist. Der ursprüngliche Eigentümer des Grundstücks - der Großvater des
Klägers - hat die Tankstelle bereits zum 1. September 1961 dem VEB Minol zur
Nutzung überlassen. In diesen Vertrag ist nach seinem Tod seine Schwester
als Erbin eingetreten. Diese hat im Jahre 1967 einen als Änderungsvertrag an-
zusehenden Vertrag abgeschlossen. In diesen geänderten Mietvertrag ist die
Mutter des Klägers eingetreten, als sie - schon unter Geltung des BGB - auf-
grund eines Vermächtnisses als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen wur-
1. September 1961 ununterbrochen bestehenden Vertrag mit der Beklagten
bzw. deren Rechtsvorgängerin eingetreten. Das hat zur Folge, daß die Beklagte
das Grundstück jedenfalls im Grundsatz in dem Zustand zurückzugeben hatte,
in dem es sich am 1. September 1961 befunden hat.
3. Die Pflicht des Mieters zur Herstellung des ursprünglichen Zustands ist
eine Hauptleistungspflicht im Sinne des hier anwendbaren § 326 BGB a.F.,
wenn erhebliche Kosten zur Wiederherstellung aufzuwenden sind (Wolf/Eckert/
Ball aaO Rdn. 1087 m.N. aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in
Fußn. 51). Soweit die Beklagte zu umfangreichen Sanierungsmaßnahmen ver-
pflichtet war, hat sich der entsprechende Anspruch der Klägerin entgegen der
Ansicht der Revision nach § 326 Abs. 1 BGB a.F. in einen Schadensersatzan-
spruch in Geld verwandelt. Es ist der Revision zwar einzuräumen, daß § 326
Abs. 1 BGB a.F. grundsätzlich eine Nachfristsetzung und eine Ablehnungsan-
drohung voraussetzt. Beides ist jedoch entbehrlich, wenn der Schuldner ernst-
lich und endgültig jede Erfüllung verweigert (vgl. Emmerich in MünchKomm/
BGB, 4. Aufl. § 326 Rdn. 79, 80 m.N. aus der Rechtsprechung des Bundesge-
richtshofs in Fußn. 246). Die Beklagte hat das Tankstellengrundstück in unsa-
niertem Zustand zurückgegeben und, lange bevor die Sanierungsarbeiten
durchgeführt worden sind, ernstlich und endgültig die Meinung vertreten, das
Grundstück habe sich bei der Rückgabe in dem geschuldeten Zustand befun-
den und sie - die Beklagte - sei zu weiteren Sanierungsmaßnahmen nicht ver-
pflichtet gewesen.
4. Nicht zu beanstanden ist auch die auf einer Schätzung nach § 287
ZPO beruhende Annahme des Berufungsgerichts, die zur Zeit der Rückgabe
des Grundstücks vorliegende Kontaminierung des Bodens sei mindestens zu
2/3 in der Zeit seit dem 1. September 1961 entstanden. Wenn mehrere Betrei-
ber einer Tankstelle hintereinander zur Kontaminierung des Bodens beigetra-
gen haben, ist nach der Rechtsprechung des Senats, an der festzuhalten ist,
der Verursachungsanteil des einzelnen Betreibers auf der Grundlage des von
ihm angerichteten Mindestschadens gemäß § 287 ZPO zu schätzen (Senats-
urteil vom 27. April 1994 - XII ZR 16/93 - NJW 1994, 1880, 1881 unter Nr. 5
m.N.). Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, daß dem Berufungsgericht bei seiner
im wesentlichen dem Tatrichter überlassenen Schätzung Ermessensfehler zum
Nachteil der Beklagten unterlaufen sind. Die Tankstelle ist zwischen der ersten
Inbetriebnahme im Jahre 1950 und der Rückgabe an die Klägerin nach Beendi-
gung des Mietverhältnisses mehr als 40 Jahre betrieben worden, davon mehr
als 30 Jahre - seit 1. September 1961 - durch die Beklagte bzw. ihre Rechts-
vorgänger.
Die Schätzung wäre im übrigen selbst dann nicht zu beanstanden, wenn
man mit der Revision davon ausginge, der Beklagten seien nur Verursachun-
gen ab dem 1. Januar 1967 zuzurechnen. Das Berufungsgericht verweist zu
Recht darauf, daß der Sachverständige Dr. N. festgestellt hat, nach der Zu-
sammensetzung der im Boden gefundenen Kraftstoffreste müsse der überwie-
gende Teil der Verunreinigung neueren Datums sein. Im übrigen ist zu berück-
sichtigen, daß erst ein Rechtsvorgänger der Beklagten die Anlage zu einer
Großtankstelle ausgebaut hat.
5. Weiter führt das Berufungsgericht aus, es sei Sache der Beklagten
darzulegen und zu beweisen, daß die im Laufe der Dauer des Mietvertrages
erfolgte Kontamination lediglich die Folge einer vertragsgemäßen Nutzung im
Sinne des § 548 BGB a.F. sei. Dieser Nachweis sei der Beklagten nicht gelun-
gen. Deshalb sei sie verpflichtet, die Kosten für die Beseitigung der von ihr zu
vertretenden Kontamination (2/3 des Gesamtschadens) zu tragen.
Diese Ausführungen halten, wie die Revision zu Recht geltend macht,
einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
oder Verschlechterungen der gemieteten Sache, die durch den vertragsgemä-
ßen Gebrauch herbeigeführt worden sind, von dem Mieter nicht vertreten wer-
den müssen. Das bedeutet, daß er nicht verpflichtet ist, bei Beendigung des
Mietverhältnisses eine durch den vertragsgemäßen Gebrauch notwendigerwei-
se eingetretene Beschädigung der Mietsache zu beseitigen. Das Oberlandes-
gericht Düsseldorf (NJW-RR 1993, 712, 713) und das Brandenburgische Ober-
landesgericht (ZMR 1999, 166 f) haben daraus geschlossen, daß der Mieter
oder Pächter eines Tankstellengeländes nicht für Bodenverunreinigungen hafte,
die lediglich auf den vertragsgemäßen Gebrauch der Tankstelle zurückzuführen
seien, wenn ihm nicht in dem Vertrag eine entsprechende Erhaltungslast auf-
gebürdet worden sei.
Das ist im Grundsatz zutreffend. Wenn nichts anderes vereinbart ist,
haftet der Mieter oder Pächter eines Tankstellengrundstücks regelmäßig nicht
für Bodenverunreinigungen, die der übliche, die an Ort und Stelle geltenden
Umweltstandards einhaltende Betrieb der Tankstelle notwendigerweise mit sich
bringt. Daß wegen der Besonderheiten des vorliegenden Falles nach den Re-
geln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage eine Korrektur dahingehend zu
erfolgen hätte, daß der Mieter an den Kosten der Beseitigung auch der durch
den vertragsgemäßen Gebrauch entstandenen Kontaminierung prozentual zu
beteiligen ist (vgl. hierzu nachfolgend unter 10.), ändert nichts daran, daß die
Entscheidung des Rechtsstreits davon abhängt, ob und gegebenenfalls in wel-
chem Umfang die bei Beendigung des Mietverhältnisses vorliegende Kontami-
nierung durch einen vertragsgemäßen Gebrauch verursacht worden ist.
Was in der Zeit zwischen 1961 und dem Beitritt der vertragsgemäße Ge-
brauch der Tankstelle war, kann nicht nach den in der Bundesrepublik gelten-
den und nach den heute üblichen Standards beurteilt werden. Es ist vielmehr,
wie das Berufungsgericht richtig sieht, darauf abzustellen, was auf dem Gebiet
der DDR üblich, also dort Standard war.
Da die Kontaminierung im Zusammenhang mit dem Mietgebrauch ein-
getreten ist, trägt die Beklagte als Mieterin die Beweislast für ihre von der Klä-
gerin bestrittene Behauptung, die vorgefundene Kontaminierung sei auf den in
der DDR üblichen, vertragsgemäßen Gebrauch zurückzuführen (BGHZ 66, 349,
353; Voelskow in MünchKomm/BGB 3. Aufl. § 548 Rdn. 11 m.w.N.).
Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte sei mit ihrer entspre-
chenden Behauptung beweisfällig geblieben, beruht, wie die Revision zu Recht
rügt, auf einem Verfahrensverstoß. Das Berufungsgericht hat durch einen im
Termin vom 11. Januar 1999 verkündeten Beschluß angeordnet, daß der Sac h-
verständige Dr. N. (unter anderem) mündlich dazu gehört werden solle, "ob
nach den Ergebnissen der durchgeführten Bohrungen eine nur geringe Mine-
ralöl-Kohlenwasserstoff-Belastung festgestellt werden kann, die lediglich auf bei
jedem Tankstellenbetrieb anfallende Tropfschäden bzw. Handhabungsverluste
beruhe bzw. beruhen könne". Der Sachverständige hat hierzu ausgeführt, auf-
grund der vorliegenden Kontaminierungen müsse man davon ausgehen, "daß
es sich hier überwiegend um Tropf- oder Überfüllungsverluste gehandelt hat,
nicht aber um größere Tankleckagen". Ihm seien "keine Publikationen bekannt
darüber, was bei einem Tankstellenbetrieb als durch den normalen Tankstel-
lenbetrieb verursachte Kontamination üblich" sei, er könne deshalb nichts dazu
sagen, ob die Kontamination auf den üblichen Gebrauch zurückzuführen sei.
Daraus durfte das Berufungsgericht nicht herleiten, die Beklagte sei mit
ihrer entsprechenden Behauptung beweisfällig geblieben. Der Sachverständige
Dr. N. ist Geologe und Fachmann für Wasser- und Bodenkontaminierung im
allgemeinen. Er ist nicht ausgewiesen als Fachmann für den Betrieb von Tank-
stellen. Er hat Art und Umfang der Kontaminierung festgestellt. Seine weitere
Feststellung, die vorgefundenen Verunreinigungen seien ihrer Art nach über-
wiegend auf Tropf- und Überfüllungsverluste zurückzuführen, nicht auf "größere
Tankleckagen", legt die Annahme nahe, daß die Ausrüstung der Tankstelle und
die Art und Weise des Tankens und des Befüllens der Tanks durch die Tan-
klastwagen eine entscheidende Ursache für die eingetretene Kontaminierung
gewesen sein könnte. Die Beantwortung der Beweisfrage setzt Kenntnisse dar-
über voraus, welche Umweltstandards in der DDR bezüglich des Betriebs von
Tankstellen vorgeschrieben oder üblich waren, wie die Tankstellen in der DDR
üblicherweise ausgerüstet waren und betrieben wurden (z.B. ob bzw. seit wel-
cher Zeit die Tankrüssel automatisch abschalteten, wenn der Tank voll war, ob
die Bodenoberfläche im Bereich der Tanksäulen versiegelt war, um das Ein-
dringen von herabtropfendem Benzin zu verhindern), schließlich ob der Umfang
der hier festgestellten Kontaminierung aus dem Rahmen fiel oder regelmäßig
vorgefunden wurde. Wenn der Sachverständige Dr. N. hierüber keine hinrei-
chenden Kenntnisse hat und deshalb nicht beurteilen kann, welche Kontaminie-
rungen auf dem Gebiet der ehemaligen DDR bei Tankstellen auch ohne beson-
dere Vorkommnisse üblich waren, dann mußte das Berufungsgericht einen an-
deren Sachverständigen zuziehen, der solche Kenntnisse hat. Zumindest
mußte es den Versuch unternehmen, einen solchen Sachverständigen ausfin-
dig zu machen.
Mit der gegebenen Begründung kann das Berufungsurteil deshalb keinen
Bestand haben. Der Senat ist auch nicht in der Lage, abschließend zu ent-
scheiden.
6. Entgegen der Annahme der Revision ist eine abschließende Entschei-
dung - eine Abweisung der Klage - nicht deshalb möglich, weil eventuelle An-
sprüche verjährt wären. Verjährung ist nämlich nicht eingetreten. Nach Art. 229
§ 6 Abs. 1 und 2 EGBGB ist die Frage, ob die Ansprüche des Klägers verjährt
sind, nach der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung des Bürgerli-
chen Gesetzbuchs zu beurteilen. Nach § 558 Abs. 1 und Abs. 2 BGB a.F. =
§ 548 Abs. 1 BGB n.F. verjähren Ersatzansprüche des Vermieters wegen Ver-
änderungen oder Verschlechterungen der vermieteten Sache in sechs Mona-
ten, beginnend mit dem Zeitpunkt, in dem der Vermieter die Sache zurücker-
hält. Der Streit der Parteien darüber, wann das Tankstellengrundstück zurück-
gegeben worden ist, kann dahingestellt bleiben. Der Lauf der Verjährung von
Schadensersatzansprüchen des Vermieters ist nämlich - auch nach altem
Recht - gehemmt, solange der Vermieter mit dem Mieter verhandelt und keine
der Parteien die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert (BGHZ 93, 64, 69,
70; Senatsurteil vom 6. November 1991 - XII ZR 216/90 - ZMR 1992, 96, 98).
Die Parteien haben nach der von der früheren Klägerin ausgesprochenen frist-
losen Kündigung - noch vor der Rückgabe des Grundstücks - unstreitig Ver-
handlungen geführt, und zwar nicht nur über eine eventuelle Fortsetzung des
Mietverhältnisses, sondern ausdrücklich auch über die Sanierungskosten. Es
gibt keine Anhaltspunkte dafür, daß diese Vergleichsverhandlungen vor Erhe-
bung der ersten (später zurückgenommenen) Klage abgebrochen worden sind.
Die Verjährung wurde durch die Zustellung dieser Klage am 24. März 1993 un-
terbrochen. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, blieb die Unterbre-
chung trotz der Klagerücknahme wirksam, weil die frühere Klägerin in dem Vor-
prozeß der Beklagten des vorliegenden Rechtsstreits nach der Klagerücknah-
me gegen sie den Streit verkündet hat (§ 212 Abs. 2 BGB a.F.). Nach herr-
schender Meinung, der sich der Senat anschließt, genügte zur Aufrechterhal-
tung der Unterbrechung nach einer Klagerücknahme statt der in § 212 Abs. 2
BGB a.F. allein erwähnten neuen Klage auch eine der übrigen Maßnahmen
nach § 209 Abs. 2 Nr. 1 bis Nr. 5 BGB a.F., also auch eine Streitverkündung
nach Nr. 4 (Grothe in MünchKomm/BGB 4. Aufl. § 212 Rdn. 5 m.N.).
Notwendig für eine Unterbrechung der Verjährung durch Streitverkün-
dung ist "Präjudizialität". Dazu ist es ausreichend, wenn eine alternative Haf-
tung des Streitverkündenden in Betracht kommt (Staudinger/Peters, BGB Bear-
beitung 2001 § 209 Rdn. 88). Hier drehte es sich im Vorprozeß, in dem die
Streitverkündung erfolgt ist, gerade darum, ob die Minol GmbH oder die Minol
AG passivlegitimiert war. Nachdem im Vorprozeß die Klage durch Urteil vom
22. Juni 1993 abgewiesen worden war, wurde im vorliegenden Rechtsstreit be-
reits am 20. Juli 1993 - vier Wochen später - die Feststellungsklage eingereicht,
die am 5. August 1993 zugestellt wurde.
7. Entgegen der Annahme der Revision sind Schadensersatzansprüche
des Klägers auch nicht wegen eines mitwirkenden Verschuldens (§ 254 BGB)
ausgeschlossen oder eingeschränkt, weil seine Mutter es unterlassen hat,
rechtzeitig einen sogenannten Freistellungsantrag zu stellen. Nach Art. 1 § 4
Abs. 3 des Umweltrahmengesetzes vom 29. Juni 1990 in der Fassung des
Art. 12 des Gesetzes zur Beseitigung von Hemmnissen bei der Privatisierung
von Unternehmen und zur Förderung von Investitionen vom 22. März 1991
(BGBl. I 766) hätten sowohl die frühere Klägerin als Eigentümerin des Grund-
stücks als auch die Beklagte als Betreiberin der Tankstelle wegen "durch den
Betrieb der Anlage oder die Benutzung des Grundstücks vor dem 1. Juli 1990
verursachten Schäden" einen Befreiungsantrag stellen können. Nach Art. 1 § 4
Abs. 3 Satz 4 dieses Gesetzes mußte der Antrag auf Freistellung spätestens
innerhalb eines Jahres nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Beseitigung von
Hemmnissen gestellt sein. Diese Frist haben beide Parteien versäumt.
Dieses Versäumnis kann im vorliegenden Rechtsstreit schon deshalb
nicht zugunsten der Beklagten berücksichtigt werden, weil einem entsprechen-
den Freistellungsantrag nicht zwingend stattgegeben werden mußte. Die Be-
hörde hatte vielmehr nach ihrem Ermessen zu entscheiden und dabei auch "die
Interessen ... der Allgemeinheit und des Umweltschutzes" zu beachten. Die
Freistellung konnte auch unter Auflagen erfolgen. Es ist nichts dazu vorgetra-
gen, daß im vorliegenden Fall Voraussetzungen gegeben waren, unter denen
üblicherweise eine Freistellung erfolgt ist, schon gar nicht eine Freistellung oh-
ne Auflagen. Es kann deshalb nicht davon ausgegangen werden, daß ein
rechtzeitig gestellter Freistellungsantrag Erfolg gehabt hätte.
Im übrigen ist das Versäumnis auf seiten der Beklagten schwerer zu be-
werten als auf seiten der früheren Klägerin. Die Beklagte hat auf dem Gebiet
der ehemaligen DDR ein umfangreiches Tankstellennetz betrieben und war
deshalb ständig mit solchen Fragen befaßt. Das gilt für die frühere Klägerin
nicht, auch wenn sie anwaltlich vertreten war. Die Beklagte hätte nicht nur den
Freistellungsantrag selbst stellen können und - sollte er erfolgversprechend ge-
wesen sein - stellen müssen, sie wäre als Nebenpflicht aus dem Mietvertrag
auch verpflichtet gewesen, die frühere Klägerin auf die Möglichkeit eines sol-
chen Freistellungsantrages hinzuweisen. Die Parteien haben zu der fraglichen
Zeit unstreitig über die Sanierungskosten verhandelt. Das Verschulden der Be-
klagten an der Säumnis wäre gegenüber einem eventuellen Mitverschulden der
früheren Klägerin derart schwerwiegender zu bewerten, daß das Mitverschul-
den der früheren Klägerin außer Betracht zu bleiben hätte.
9. Die Sache muß an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden,
damit es die fehlende Beweiserhebung nachholen und - eventuell nach ergän-
zendem Vortrag der Parteien - die notwendigen tatsächlichen Feststellungen
treffen kann.
10. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: Auch
wenn man unterstellt, daß die auf die Mietzeit der Beklagten bzw. ihres Rechts-
vorgängers entfallende Kontaminierung ganz oder zum Teil auf den vertrags-
gemäßen Gebrauch zurückzuführen ist, bedeutet das allerdings nicht, daß dem
Kläger insoweit keinerlei Ansprüche zustehen. Das geltende Umweltrecht der
Bundesrepublik stellt sicher, daß bei seiner strikten Anwendung und bei ord-
nungsgemäßem Betrieb der Anlage Kontaminationen des Bodens in einem
Umfang, wie sie bei dem Grundstück des Klägers festgestellt worden sind, auch
nicht annähernd eintreten können. Das verbleibende Restrisiko ist allgemein
bekannt und kann beim Abschluß des Vertrages berücksichtigt werden, etwa
indem es auf den Mieter/Pächter überbürdet wird oder indem es bei der Fest-
setzung des Miet- oder Pachtzinses berücksichtigt wird. Es ist bekannt, daß das
Umweltbewußtsein in der ehemaligen DDR weniger stark ausgeprägt war und
daß Umweltbelastungen auch größeren Ausmaßes einfach hingenommen wo r-
den sind. Als die Rechtsvorgänger des Klägers mit dem VEB Minol von 1961 an
Nutzungsverträge abgeschlossen haben, hat - davon kann man ausgehen -
niemand daran gedacht, daß es nach dem Ende der DDR notwendig werden
könnte, den Boden auf dem Tankstellengelände mehrere Meter tief auszutau-
schen und für die Gesamtsanierung ca. 350.000 DM auszugeben. Das Nut-
zungsentgelt - darauf weist das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang
zutreffend hin - betrug 200 DDR-Mark im Monat. Würde man diesen Betrag
nach dem offiziellen Umrechnungskurs umrechnen, so erhielte die Vermieterin
als Nutzungsentgelt 36.000 DM in 30 Jahren. Die Sanierung hätte also etwa
das Zehnfache dessen gekostet, was die Mieterin in 30 Jahren als Nutzungs-
entgelt zu zahlen gehabt hätte. Auch wenn man berücksichtigt, daß die Zahlung
von 200 DDR-Mark im Monat im Verhältnis zu dem Durchschnittseinkommen in
der DDR wesentlich mehr war als die Zahlung von 100 DM im Verhältnis zum
Durchschnittseinkommen in der Bundesrepublik, kann man ausschließen, daß
die Rechtsvorgänger des Klägers zu einem solchen Zins einen Nutzungsvertrag
über eine Tankstelle abgeschlossen hätten, wenn damit zugleich die Übernah-
me des Risikos einer so umfassenden, kostspieligen Sanierung verbunden ge-
wesen wäre. Da die Parteien bei Abschluß der Verträge dieses Risiko nicht ge-
sehen haben, enthalten die Verträge auch keine Regelung darüber, wer dieses
Risiko zu tragen hat. Gemeinsame Geschäftsgrundlage beim Abschluß der
Verträge war, daß ein solches Risiko nicht bestand. Nachdem eine umfangrei-
che Sanierung des Grundstücks erforderlich geworden ist, ist diese Geschäfts-
grundlage entfallen. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundes-
gerichtshofs, daß die aus § 242 BGB entwickelten Grundsätze zum Wegfall der
Geschäftsgrundlage auf in der DDR vor dem Beitritt begründete vertragliche
Schuldverhältnisse anzuwenden sind, und zwar unabhängig davon, ob für diese
Schuldverhältnisse nach dem Beitritt weiterhin das Recht der DDR oder das
Recht der Bundesrepublik gilt (BGHZ 131, 209, 214 m.N.; Senatsurteil vom 6.
März 2002 - XII ZR 133/00 - WM 2002, 1238).
Der Vertrag ist den veränderten Verhältnissen anzupassen. Mangels an-
derer Kriterien ist es gerechtfertigt, die Anpassung in der Weise vorzunehmen,
daß die während der Mietzeit der Beklagten bzw. ihres Rechtsvorgängers durch
vertragsgemäßen Gebrauch entstandenen Schäden von beiden Parteien je zur
Hälfte zu tragen sind. Der Bundesgerichtshof hat in einem in diesem Punkt ver-
gleichbaren Fall bereits entschieden, daß eine solche Verteilung des Schadens
nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage angemessen
sein kann (BGHZ 120, 10, 22 ff., 26). Bei der Anpassung des Vertrages ist zu
beachten, daß die Anwendung der Grundsätze des Wegfalls der Geschäfts-
grundlage nur ausnahmsweise zur völligen Beseitigung einer an sich bestehen-
den vertraglichen Pflicht führen kann. Es hat lediglich eine Anpassung an die
veränderte Sachlage in einer den berechtigten Interessen beider Parteien
Rechnung tragenden Form stattzufinden (BGHZ aaO S. 26 m.N.).
Einerseits hat der Kläger durch die Sanierung einen erheblichen wirt-
schaftlichen Vorteil, weil der Wert des Grundstücks durch die Sanierung erheb-
lich gestiegen ist und weil er es nach dem Beitritt der DDR in wirtschaftlich gün-
stiger Weise verwerten kann. Andererseits wäre es auch nicht gerechtfertigt, die
Kosten der Sanierung ausschließlich dem Kläger aufzubürden, weil die Be-
klagte bzw. ihr Rechtsvorgänger das Grundstück mehr als 30 Jahre lang ge-
nutzt hat, weil in dieser Zeit die Kontaminierungen entstanden sind und weil das
gezahlte Nutzungsentgelt sehr gering war. Dies läßt es gerechtfertigt erschei-
nen, die insoweit angefallenen Sanierungskosten hälftig zu teilen.
Hahne
Gerber
Wagenitz
Bundesrichter Dr. Ahlt ist krankheitshalber verhindert, zu unterschreiben.
Hahne
Vézina