BGH Urteil vom 12.07.2002 – V ZR 195/01
V. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 12. Juli 2002 K a n i k , Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Juli 2002 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Dr. Klein, Dr. Lemke und Dr. Gaier
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 21. März 2001
aufgehoben.
Die Berufung der Kläger gegen das Urteil der 19. Zivilkammer des
Landgerichts Frankfurt am Main vom 20. März 1998 wird zurück-
gewiesen.
Die Kläger haben die Kosten der beiden Rechtsmittelverfahren zu
tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Mit notariellem Vertrag vom 31. Dezember 1996 verkauften die Beklag-
ten ein ihnen gehörendes Hausgrundstück unter Ausschluß jeglicher Gewähr-
leistung für Größe, Güte und Beschaffenheit an die Kläger. Die Parteien ver-
einbarten, daß die im Grundbuch eingetragenen Belastungen, eine Auflas-
sungsvormerkung sowie Grundschulden in Höhe von insgesamt 700.000 DM,
von den Klägern nicht zu übernehmen waren und das Grundstück lastenfrei
übertragen werden sollte. Den beurkundenden Notar wiesen die Parteien an,
aus dem auf ein von ihm einzurichtendes Anderkonto zu zahlenden Kaufpreis
in Höhe von 783.000 DM zunächst die bestehenden Grundschulden abzulösen.
Einen Teilbetrag in Höhe von 55.000 DM sollte der Notar aufgrund überein-
stimmender Anweisungen der Beklagten und des Vormerkungsberechtigten
R. freigeben. Der Restbetrag sollte der Sicherung der von den Be-
klagten übernommenen Verpflichtung dienen, etwaige Mängel der elektrischen
Installationen des Hauses zu beseitigen. Für den Fall, daß der Kaufpreis bei
Fälligkeit am 31. März 1997 nicht gezahlt werde, vereinbarten die Parteien eine
jährliche Verzinsung in Höhe von 12 %. Wegen ihrer Zahlungspflichten aus
dem Kaufvertrag unterwarfen sich die Kläger der sofortigen Zwangsvollstrek-
kung in ihr gesamtes Vermögen.
Im April 1997 überwiesen die Kläger 644.100 DM auf das Notarander-
konto. Die Zahlung des restlichen Kaufpreises in Höhe von 138.900 DM lehn-
ten sie mit der Begründung ab, daß ihnen wegen verschiedener von den Be-
klagten arglistig verschwiegener Mängel des Hauses Schadensersatzansprü-
che zustünden. Gegen die daraufhin von den Beklagten eingeleitete Zwangs-
vollstreckung aus dem notariellen Kaufvertrag erhoben die Kläger Vollstrek-
kungsabwehrklage. Auf ihren Antrag hin stellte das Landgericht mit Beschluß
vom 25. Juni 1997 die Zwangsvollstreckung einstweilen bis zur erstinstanzli-
chen Entscheidung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 160.000 DM ein, die
von den Klägern durch eine Bürgschaft der F. V. bank e. G. erbracht
wurde. Nachdem das Landgericht die Klage mit Urteil vom 20. März 1998 ab-
gewiesen hatte, veranlaßten die Beklagten die F. V. bank e. G. zur
Auszahlung der gesamten Bürgschaftssumme in Höhe von 160.000 DM. Mit
Anwaltsschreiben vom 27. April 1998 forderten die Kläger die Beklagten auf,
diesen Betrag bis zum 11. Mai 1998 auf das Notaranderkonto einzuzahlen, an-
derenfalls behielten sie sich vor, die Annahme der von den Beklagten geschul-
deten Leistung abzulehnen. Dieser Aufforderung kamen die Beklagten lediglich
in Höhe eines Teilbetrages von 43.373,72 DM nach. Im September 1998 wider-
rief die Grundschuldgläubigerin, die V. bank M. e. G., den dem
beurkundenden Notar zum Zwecke der Ablösung der Grundschulden erteilten
Treuhandauftrag. Daraufhin sandte der Notar die bei ihm hinterlegten Lö-
schungsbewilligungen an die Berechtigten zurück, überwies den Klägern den
von ihnen auf das Anderkonto eingezahlten Geldbetrag und hinterlegte den
von den Beklagten eingezahlten Geldbetrag nebst Zinsen,
insgesamt
45.522,49 DM, bei der Hinterlegungsstelle des Amtsgerichts F. .
Nach Klageabweisung durch das Landgericht haben die Kläger ihren
erstinstanzlichen Antrag, die Zwangsvollstreckung aus dem notariellen Kauf-
vertrag für unzulässig zu erklären, in der Berufungsinstanz nicht weiterverfolgt,
sondern statt dessen die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines Betra-
ges in Höhe von 116.626,28 DM nebst Zinsen sowie zur Freigabe des beim
Amtgericht F. hinterlegten Geldbetrages verlangt. Diesen An-
spruch haben die Kläger in erster Linie darauf gestützt, daß den Beklagten die
Verschaffung lastenfreien Eigentums nach Verkündung des landgerichtlichen
Urteils unmöglich geworden sei. Im übrigen meinen sie auch wegen arglistiger
Täuschung über Mängel des verkauften Hausgrundstücks im Umfang der durch
die F. V. bank e. G. geleisteten Zahlung Schadensersatz verlangen
zu können. Das Berufungsgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgege-
ben. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten. Die Kläger beantragen
die Zurückweisung des Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe
I.
Das Berufungsgericht meint, die Beklagten seien den Klägern gemäß
ihnen die Erfüllung ihrer vertraglichen Pflicht zur Verschaffung lastenfreien
Grundeigentums nachträglich unmöglich geworden sei und sie darüber hinaus
mit der Erfüllung dieser Verpflichtung in Verzug geraten seien. Die von den
Parteien auf das Notaranderkonto eingezahlten Geldbeträge hätten nicht aus-
gereicht, um die Löschung nicht nur der Grundschulden, sondern auch der
Auflassungsvormerkung herbeizuführen. Da die Beklagten nicht dargelegt
hätten, daß sie außer dem von den Klägern entrichteten Kaufpreis sonstige
finanzielle Mittel zur Löschung der Belastungen hätten einsetzen können, sei
von einem nachträglichen Unvermögen der Beklagten zur Erfüllung ihrer
Rechtsverschaffungspflicht auszugehen. Nach fruchtlosem Ablauf der von den
Klägern zur Beseitigung der bestehenden Belastungen gesetzten Frist sei ne-
den. Diese Ansprüche seien nicht wegen eigener Vertragsuntreue der Kläger
ausgeschlossen. Selbst wenn die Kläger zur teilweisen Zurückbehaltung des
vereinbarten Kaufpreises nicht berechtigt gewesen sein sollten, sei die darin
liegende Vertragsuntreue mit Auszahlung der Bürgschaftssumme an die Be-
klagten beseitigt worden. Da es den Beklagten wegen dieser Zahlung un-
schwer möglich gewesen sei, sämtliche Grundstücksbelastungen zu beseiti-
gen, sei eine etwaige Vertragsuntreue der Kläger auch nicht ursächlich für das
Unvermögen der Beklagten und für deren Verzug geworden. Der von den Be-
klagten geschuldete große Schadensersatz umfasse auch die Bürgschafts-
summe, da diese bei wirtschaftlicher Betrachtung als von den Klägern veran-
laßte Begleichung des restlichen Kaufpreises zu bewerten sei. Soweit die Be-
klagten einen Teil des Bürgschaftsbetrages an den Notar überwiesen haben,
seien sie sowohl im Wege des Schadensersatzes als auch nach § 812 Abs. 1
BGB zur Einwilligung in die Freigabe des hinterlegten Geldbetrages verpflich-
tet.
stand.
II.
Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht
1. Die Berufung ist allerdings - was das Revisionsgericht von Amts we-
gen zu prüfen hat (BGHZ 102, 37, 38; BGH, Urt. v. 30. November 1995, III ZR
240/94, NJW 1996, 527; BGH, Urt. v. 11. Oktober 2000, VIII ZR 321/99, NJW
2001, 226 m. w. N.) - trotz der mit ihr verfolgten Umstellung der Klage zulässig.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine
Berufung nur dann zulässig, wenn der Berufungskläger mit ihr die Beseitigung
einer in dem angefochtenen Urteil liegenden Beschwer erstrebt. Eine Berufung
ist deshalb unzulässig, wenn sie den in erster Instanz erhobenen und dort ab-
gewiesenen Klageanspruch nicht wenigstens teilweise weiterverfolgt, also die
Richtigkeit der erstinstanzlichen Klageabweisung gar nicht in Frage stellt, son-
dern lediglich im Wege der Klageänderung einen neuen, bislang nicht geltend
gemachten Anspruch zur Entscheidung stellt. Die Änderung - oder auch Er-
weiterung - der Klage in zweiter Instanz kann nicht alleiniges Ziel des Rechts-
mittels sein; vielmehr setzt ein derartiges Prozeßziel eine zulässige Berufung
voraus (u. a. BGH, Urt. v. 30. November 1995, III ZR 240/94, NJW 1996, 527;
BGH, Urt. v. 13. Juni 1996, III ZR 40/96, NJW-RR 1996, 1276; BGH, Urt. v.
25. Februar 1999, III ZR 53/98, NJW 1999, 1407 f; BGH, Urt. v. 11. Oktober
2000, VIII ZR 321/99, NJW 2001, 226; BGH, Urt. v. 23. November 2000, VII ZR
242/99, NJW 2001, 435; BGH, Urt. v. 3. Mai 2001, XII ZR 62/99, NJW 2001,
2259, 2260). Zwar sind die Kläger mit der Berufungsbegründung von der er-
stinstanzlich erhobenen Vollstreckungsgegenklage zu einer Schadensersatz-
und Bereicherungsklage übergegangen. Damit haben sie jedoch nur die pro-
zessuale Konsequenz aus dem Umstand gezogen, daß die Beklagten nach
Erlaß des erstinstanzlichen Urteils wegen ihrer restlichen Kaufpreisforderung
die von den Klägern gestellte Prozeßbürgschaft in Anspruch genommen hat-
ten, womit die weitere Zwangsvollstreckung gegenstandslos geworden war.
Diese Änderung des Klageantrags führt nicht zur Unzulässigkeit der Berufung,
weil der Übergang von der Vollstreckungsgegenklage zur Klage auf Rückge-
währ des beigetriebenen oder zur Abwendung der Zwangsvollstreckung gelei-
steten Betrages unabhängig von der in Betracht gezogenen materiellen An-
spruchsgrundlage als "verlängerte Vollstreckungsabwehrklage" nach § 264
Nr. 3 ZPO a. F. nicht als Klageänderung anzusehen ist (vgl. BGHZ 99, 292,
294; OLG Schleswig, MDR 1991, 669; MünchKommZPO/Rimmelspacher,
Rdnr. 10c; Schneider, MDR 1987, 811, 812; Bub, MDR 1995, 1191, 1192; sie-
he auch BGH, Beschl. v. 26. Mai 1994, III ZB 17/94, NJW 1994, 2098, 2099;
BGH, Urt. v. 8. Juni 1994, VIII ZR 178/93, NJW 1994, 2896, 2897 zur Klageer-
weiterung gemäß § 264 Nr. 2 ZPO).
2. In der Sache selbst ist die Klage nicht begründet, so daß die Verur-
teilung der Beklagten keinen Bestand haben kann.
a) Soweit das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch sowohl
reits, daß sich Unmöglichkeit und Verzug gegenseitig ausschließen (Soe r-
gel/Wiedemann, BGB, 12. Aufl., vor § 284 Rdnr. 12; MünchKommBGB/Thode,
4. Aufl., § 284 Rdnr. 27 f; Staudinger/Löwisch [2001], Vorbem. zu §§ 284 - 292
Rdnr. 5; Jauernig/Vollkommer, BGB, 9. Aufl., § 284 Rdnr. 3). Denn der Begriff
des Verzuges setzt voraus, daß die Leistung noch nachgeholt werden kann,
also nicht unmöglich geworden ist (BGHZ 84, 244, 248). Unabhängig hiervon
sind die Voraussetzungen keiner der beiden genannten Anspruchsgrundlagen
erfüllt.
aa) Die Kläger haben gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Scha-
a. F. Zwar haben die Beklagten den kaufvertraglichen Anspruch der Kläger auf
Verschaffung lastenfreien Grundeigentums gemäß §§ 433 Abs. 1 S. 1, 434
BGB a. F. bislang nicht erfüllt. Wie sich aus § 440 Abs. 1 BGB a. F. ergibt,
handelt es sich bei der von den Beklagten vertraglich übernommenen und im
übrigen aus § 434 BGB a. F. folgenden Verpflichtung zur Beseitigung der im
Grundbuch eingetragenen Rechte Dritter auch um eine den §§ 320 ff BGB a. F.
unterfallende Hauptleistungspflicht (vgl. Staudinger/Köhler
[1995], § 434
Rdnr. 1; MünchKommBGB/H. P. Westermann, 3. Aufl., § 434 Rdnr. 1). Entge-
gen der Auffassung des Berufungsgerichts ist den Beklagten die Erfüllung die-
ser Verpflichtung jedoch nicht unmöglich geworden (§ 275 Abs. 2 BGB a. F.).
Selbst wenn die Beklagten nicht über die finanziellen Mittel verfügen sollten,
um das Grundstück lastenfrei zu machen, hätte sie das wegen des Prinzips der
unbeschränkten Vermögenshaftung nicht von ihrer Leistungspflicht befreien
können (vgl. BGHZ 107, 92, 101 f).
Ferner ist die Herbeiführung der Lastenfreiheit auch nicht dadurch un-
möglich geworden, daß die aus den Grundpfandrechten und der Auflassungs-
vormerkung Berechtigten die dem Notar erteilten Treuhandaufträge zwischen-
zeitlich widerrufen haben. Damit ist zwar der für die Ablösung der Belastungen
zunächst vorgesehene Weg verstellt, eine Ablösung jedoch nicht schlechthin
ausgeschlossen.
bb) Ein Schadensersatzanspruch wegen Verzugs gemäß §§ 440 Abs. 1,
326 Abs. 1 BGB a. F. scheitert schon daran, daß die Kläger die Beklagten nicht
unter Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung zur Beseitigung der Grund-
stückslasten aufgefordert haben. Die Kläger haben die Beklagten mit Schrei-
ben vom 27. April 1998 lediglich dazu aufgefordert, die von ihnen vereinnahmte
Bürgschaftssumme auf das Notaranderkonto einzuzahlen. Selbst wenn man
eine entsprechende Verpflichtung der Beklagten annähme, wäre sie mit der
von ihnen geschuldeten Lastenfreiheit keineswegs identisch. Denn die Ein-
zahlung der Bürgschaftssumme auf das Notaranderkonto und die vom Notar zu
veranlassende Weiterleitung der darauf gutgeschriebenen Beträge an die ge-
sicherten Gläubiger war nur eine von mehreren Möglichkeiten, die Lastenfrei-
heit herbeizuführen. Insbesondere hätten die Beklagten die Löschung der im
Grundbuch eingetragenen Rechte auch durch unmittelbare Zahlungen an die
Berechtigten herbeiführen können. Im übrigen erfüllt auch der bloße Vorbehalt,
die Annahme der Leistung abzulehnen, nicht den Tatbestand der Ableh-
nungsandrohung.
b) Die Kläger haben gegen die Beklagten auch keinen Anspruch auf
Herausgabe der vereinnahmten Bürgschaftssumme gemäß § 812 Abs. 1 S. 1
Alt. 1 BGB. Bei der Leistungskondiktion vollzieht sich der Bereicherungs-
ausgleich grundsätzlich nur innerhalb des jeweiligen Leistungsverhältnisses
(BGHZ 40, 272, 277 f; BGHZ 105, 365, 369; Senat, Urt. v. 16. Juli 1999, V ZR
56/98, NJW 1999, 2890, 2891 m. w. N.; Esser/Weyers, Schuldrecht II/2,
schen welchen Personen ein Leistungsverhältnis besteht, bestimmt sich auf
der Grundlage des bereicherungsrechtlichen Leistungsbegriffs danach, wel-
chen Zweck die Beteiligten im Zeitpunkt der Zuwendung nach ihrem zum Aus-
druck gekommenen Willen verfolgt haben (BGHZ 122, 46, 50; BGHZ 105, 365,
369). Die Auszahlung der Bürgschaftssumme an die Beklagten stellt sich da-
nach nicht als Leistung der Kläger, sondern ausschließlich als Leistung der
F. V. bank e. G. dar, die ihre Verpflichtung aus einem mit den Be-
klagten geschlossenen (Prozeß-)Bürgschaftsvertrag erfüllen wollte. Die Zu-
wendung diente nicht zugleich der Erfüllung der Verbindlichkeiten der Kläger
aus dem notariellen Kaufvertrag vom 31. Dezember 1996. Denn nach § 774
Abs. 1 BGB hat die Leistung des Bürgen nicht das Erlöschen der gesicherten
Hauptforderung, sondern deren Übergang auf den Bürgen zum Zwecke des
Rückgriffs gegen den Hauptschuldner zur Folge. Damit hatte die F.
V. bank e. G. keinerlei Anlaß, die von den Klägern geschuldete Leistung
für diese als Dritte im Sinne von § 267 Abs. 1 BGB zu bewirken. Durch das Be-
stehen einer vertraglichen Beziehung zwischen dem Zuwendenden und dem
Zuwendungsempfänger unterscheidet sich die vorliegende Fallgestaltung ins-
besondere von den Fällen der Leistung kraft Anweisung, bei denen der Ange-
wiesene mit seiner Zuwendung an den Anweisungsempfänger eine eigene Lei-
stung an den Anweisenden und zugleich eine Leistung des Anweisenden an
den Anweisungsempfänger bewirkt, so daß bei Mängeln im Valutaverhältnis
ein Bereicherungsanspruch des Anweisenden gegenüber dem Anweisungs-
empfänger gegeben sein kann (vgl. Senat, Urt. v. 16. Juli 1999, V ZR 56/98,
NJW 1999, 2890, 2891 m. w. N.).
Einem Anspruch der Kläger wegen Bereicherung in sonstiger Weise
(§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB) steht der Grundsatz der Subsidiarität der Ein-
griffskondiktion entgegen (vgl. BGHZ 40, 272, 278; BGHZ 56, 228, 240).
Wegen der gezahlten Bürgschaftssumme kommt somit ein Bereiche-
rungsanpruch allein der F. V. bank e. G., nicht jedoch ein solcher
der Kläger in Betracht (zur Rückabwicklung rechtsgrundloser Zahlungen des
Bürgen vgl. auch Staudinger/Horn [1997], § 765 Rdnr. 239 f; Staudinger/
Lorenz
[1999], § 812 Rdnr. 47 f; MünchKommBGB/Lieb, 3. Aufl., § 812
Rdnr. 127 f). Es kann deshalb dahinstehen, ob die Beklagten die Bürgschaft
bereits vor Rechtskraft des die Vollstreckungsgegenklage abweisenden Urteils
des Landgerichts in Anspruch nehmen durften und ob die akzessorische Bürg-
schaftsverpflichtung zusammen mit der gesicherten Hauptforderung im Hinblick
auf den von den Klägern geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen
Sachmängeln oder die von ihnen erklärte Anfechtung des Kaufvertrags vom
31. Dezember 1996 weggefallen ist.
c) Ob die von den Klägern gerügten Sachmängel des verkauften Haus-
grundstücks tatsächlich vorliegen, bedarf im Rahmen des vorliegenden
Rechtsstreits auch im übrigen keiner Klärung. Gewährleistungsansprüche sind
hier nicht mehr im Streit.
d) Sollte die von den Klägern wegen der behaupteten Sachmängel er-
klärte und zunächst zulässigerweise (vgl. Senat, Urt. v. 22. Februar 1991, V ZR
299/89, NJW 1991, 1673, 1674) durch die Ablehnung eines Schadensersatz-
anspruchs gemäß § 463 S. 2 BGB a. F. durch das Landgericht bedingte Arg-
listanfechtung (§ 123 Abs. 1 BGB) des Kaufvertrags vom 31. Dezember 1996
gerechtfertigt sein, würde dies nur die Verpflichtung zur Rückabwicklung der
zur Erfüllung dieses Kaufvertrags erbrachten Leistungen zur Folge haben, wo-
zu die Bürgschaftssumme gerade nicht gehört. Sonstige Vermögensvorteile
haben die Beklagten aufgrund des mit den Klägern geschlossenen Kaufver-
trags nicht erlangt. Den auf das Notaranderkonto überwiesenen Teilkaufpreis
hat der Notar zwischenzeitlich an die Kläger zurückgezahlt. Der vom Notar bei
der Hinterlegungsstelle des Amtsgerichts F. hinterlegte Geldbe-
trag ist Teil der Bürgschaftssumme und gebührt im Falle ihrer rechtsgrundlosen
Zahlung der F. V. bank e. G.
3. Das Urteil der ersten Instanz ist mithin wieder herzustellen (§ 565
Abs. 3 Nr. 1 ZPO a. F.). Die Kosten der Rechtsmittelzüge haben die Kläger zu
Wenzel
Tropf
Klein
Lemke
Gaier