BGH Urteil vom 03.05.2001 – XII ZR 62/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XII ZR 62/99

in der Familiensache

Verkündet am: 3. Mai 2001 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

ZPO §§ 511, 519, 323

a) Weist das Gericht ein Unterhaltsbegehren zurück, weil es nicht im Wege der Ab-

änderungsklage, sondern im Wege der Leistungsklage geltend gemacht wurde,

so ist die dagegen eingelegte Berufung nicht deshalb unzulässig, weil der

Rechtsmittelkläger sein Begehren nunmehr im Wege der Abänderungsklage ver-

folgt.

b) Läßt sich die Berechnung des in einem Prozeßvergleich titulierten Unterhalts un-

ter Zugrundelegung der verschiedenen Faktoren nicht nachvollziehen und ist

deshalb eine Anpassung des Vergleichs an zwischenzeitlich geänderte Verhält-

nisse nicht möglich, so ist der geschuldete Unterhalt nach den gesetzlichen Vor-

schriften neu zu berechnen.

BGH, Urteil vom 3. Mai 2001 - XII ZR 62/99 - OLG Braunschweig

AG Clausthal-Zellerfeld

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 7. März 2001 durch die Richter Dr. Hahne, Dr. Krohn, Gerber, Weber-

Monecke und Prof. Dr. Wagenitz

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 2. Senats für

Familiensachen des Oberlandesgerichts Braunschweig vom

2. Februar 1999 aufgehoben und der Rechtsstreit zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisi-

onsverfahrens - an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt. Ihre 1971 geschlos-

sene Ehe ist seit 4. Januar 1994 rechtskräftig geschieden.

Beide Parteien sind Diplom-Chemiker. Der Beklagte ist Universitätsbe-

amter und dienstunfähig erkrankt; er erhielt jedoch 1997/1998 seine Dienstbe-

züge in Höhe von monatlich rund 5.830 DM netto weiter. Nach der Geburt der

beiden 1973 (Regina) und 1977 (Gabriele) aus der Ehe hervorgegangenen

Kinder war die Klägerin zunächst nicht erwerbstätig. In den Jahren 1990 und

1991 bereitete sie durch den Besuch eines Seminars und durch ein Praktikum

den beruflichen Wiedereinstieg vor. Vom 1. September 1991 bis 30. September

1997 arbeitete die Klägerin - mit kurzfristigen Unterbrechungen durch Arbeits-

losigkeit und eine Tätigkeit bei der P. AG - zum Teil aufgrund eines Sti-

pendiums, zum Teil im Rahmen befristeter Arbeitsverhältnisse als Diplom-

Chemikerin und wissenschaftliche Mitarbeiterin an der Universität.

Im Sommer 1992 trennten sich die Parteien zunächst innerhalb des in

ihrem hälftigen Miteigentum stehenden Einfamilienhauses. Während dieser

Zeit zahlte der Beklagte weiterhin die Restkredite und sämtliche Hausnebenko-

sten.

In einem vorausgegangenen Verfahren unter anderem über den Tren-

nungsunterhalt schlossen die Parteien am 5. Oktober 1993 einen Prozeßver-

gleich mit folgendem Wortlaut:

"Der Beklagte zahlt ab 01. September 1993 für die Klägerin eine monat-

liche Unterhaltsrente von 500,-- DM und für die Tochter Gabriele ... zu

Händen der Klägerin ebenfalls eine monatliche Unterhaltsrente von

500,-- DM. Auf den Unterhalt für die Klägerin läßt diese sich einen Anteil

von 180,-- DM monatlich auf die vom Beklagten monatlich zu erbringen-

den Haus-Nebenkosten von zur Zeit 545,-- DM anrechnen, so daß der

Beklagte monatlich einen Gesamt-Unterhaltsbetrag von 820,-- DM für

die Klägerin und die Tochter Gabriele an die Klägerin auszuzahlen hat.

Diese Unterhaltsregelung gilt auch für die Zeit nach der Scheidung der

Ehe der Parteien.

Bei der Bezifferung des Unterhaltsbetrags gehen die Parteien überein-

stimmend von einem bereinigten Nettoeinkommen der Klägerin von mo-

natlich 2.400,-- DM, bei dem Beklagten von monatlich 4.800,-- DM aus.

..."

Später kamen die Parteien im Hinblick auf das von der Klägerin zwi-

schenzeitlich erzielte Einkommen in Höhe von rund 3.600 DM außergerichtlich

überein, daß der Beklagte ab dem 1. Oktober 1995 keine Unterhaltsleistungen

mehr an die Klägerin erbringen müsse.

Ihr hälftiges Miteigentum am Haus der Parteien übertrug die Klägerin

dem Beklagten. Als Entgelt erhielt sie im Juni 1997 vom Beklagten rund

154.000 DM, mit denen sie - unter Inanspruchnahme eines Darlehens in Höhe

von 181.500 DM - ein Einfamilienhaus erwarb, in dem sie mit der jüngeren

Tochter Gabriele wohnt. Die ältere Tochter Regina verblieb bis Mitte April 1998

bei dem Beklagten in dem ehemaligen Familienheim und wurde von ihm allein

unterhalten. Für die Tochter Gabriele zahlte der Beklagte an die Klägerin zu-

letzt monatlich 600 DM. Beide Parteien bezogen das jeweilige Kindergeld für

die jeweils bei ihnen lebende Tochter.

Vom 1. Oktober 1997 bis 30. April 1998 war die Klägerin arbeitslos und

bezog ein Arbeitslosengeld in Höhe von monatlich rund 2621 DM bis Dezem-

ber 1997 und ab Januar 1998 in Höhe von wöchentlich rund 608 DM. Der Be-

klagte zahlte in dieser Zeit an die Klägerin einen monatlichen Unterhalt von

327,50 DM. Seit dem 1. Mai 1998 ist die Klägerin im Rahmen einer Arbeitsbe-

schaffungsmaßnahme am Institut für technische Chemie beschäftigt und ver-

diente 1998 durchschnittlich monatlich netto 3.115 DM und 1999 3.126 DM.

Die Klägerin hat in erster Instanz zunächst im Wege einer Leistungskla-

ge und - auf entsprechenden gerichtlichen Hinweis - in einem nachgelassenen

Schriftsatz hilfsweise im Wege der Abänderungsklage die Zahlung von Unter-

halt für die Zeit ab 1. Oktober 1997 begehrt. Das Amtsgericht hat die Klage

ohne Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung abgewiesen, weil eine

Leistungsklage im Hinblick auf den von den Parteien geschlossenen Prozeß-

vergleich unzulässig sei. Mit ihrer Berufung hat die Klägerin beantragt, den Be-

klagten in Abänderung des Vergleichs zu verurteilen, an sie ab dem 1. Oktober

1997 über die vereinbarten 500 DM monatlich hinaus weitere 529,43 DM mo-

natlich, insgesamt also 1.029,43 DM monatlich, abzüglich der für die Zeit vom

1. Oktober 1997 bis 30. April 1998 bereits erbrachten Unterhaltsleistungen von

327,50 DM monatlich zu zahlen.

Der Beklagte hat Anschlußberufung eingelegt und widerklagend bean-

tragt, den Vergleich dahin abzuändern, daß er der Klägerin für die Zeit vom

1. Oktober 1997 bis 30. April 1998 keinen höheren als den von ihm bereits ge-

zahlten Unterhalt und ab dem 1. Mai 1998 keinen Unterhalt mehr schulde.

Das Oberlandesgericht hat dem Antrag der Klägerin - unter Zurückwei-

sung ihrer Berufung im übrigen - teilweise entsprochen; die Anschlußberufung

des Beklagten hat es zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit

der Revision, die das Oberlandesgericht - beschränkt auf die Frage der Zuläs-

sigkeit der Berufung - zugelassen hat.

I.

Die Revision ist insgesamt statthaft. Das Berufungsgericht hat zwar im

Entscheidungssatz ausgesprochen, daß die Revision nur hinsichtlich der Frage

der Zulässigkeit der Berufung zugelassen werde. Diese Einschränkung hat je-

doch nicht zur Folge, daß der Senat nur überprüfen darf, ob die Berufung zu-

lässig war und das Berufungsgericht in der Sache entscheiden durfte. Auf die

Frage der Zulässigkeit der Berufung kann die Revision nämlich nicht wirksam

beschränkt werden (Senatsurteil vom 6. Mai 1987 - IVb ZR 52/86 - FamRZ

1987, 802 m.w.N.). Eine Einschränkung der Zulassung der Revision ist nur hin-

sichtlich solcher Streitpunkte möglich, über die das Berufungsgericht etwa

durch ein selbständig anfechtbares Zwischenurteil hätte entscheiden können

oder auf die der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte. Zu

diesen Streitpunkten kann die Zulässigkeit der Berufung nicht gerechnet wer-

den (Senat aaO). Hiernach ist von einer unbeschränkten Zulassung der Revi-

sion auszugehen.

II.

Die Revision führt zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung

der Sache an das Berufungsgericht.

1. Soweit das Oberlandesgericht allerdings die Berufung der Klägerin für

zulässig angesehen hat, ist seine Entscheidung nicht zu beanstanden. Der Re-

vision des Beklagten kann nicht darin gefolgt werden, daß die Berufung der

Klägerin unzulässig sei, weil mit ihr nicht die Fehlerhaftigkeit des amtsgerichtli-

chen Urteils geltend gemacht worden sei.

Zwar ist nach einer Klagabweisung eine Berufung nur zulässig, wenn

das vorinstanzliche Begehren zumindest teilweise weiterverfolgt wird. Eine Be-

rufung, welche die Richtigkeit der vorinstanzlichen Klagabweisung nicht in Fra-

ge stellt und ausschließlich einen neuen, bisher noch nicht geltend gemachten

Anspruch zum Gegenstand hat, ist unzulässig (BGH, Beschluß vom 26. Mai

1994 - III ZB 17/94 - NJW 1994, 2098, 2099). Diese Grundsätze stehen der

Zulässigkeit der Berufung im vorliegenden Fall jedoch nicht entgegen.

Die Klägerin hatte in erster Instanz im Wege der Leistungsklage die

Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von Unterhalt begehrt. Das Amtsge-

richt hatte ihre Leistungsklage als unzulässig abgewiesen und die Klägerin auf

die Möglichkeit einer Abänderungsklage verwiesen. In der Berufungsinstanz

hat die Klägerin daraufhin beantragt, den Beklagten in Abänderung des zwi-

schen den Parteien geschlossenen Prozeßvergleichs zur Zahlung des bereits

zuvor begehrten Unterhalts zu verurteilen. Dieser Abänderungsantrag ist zwar

eine prozessuale Gestaltungsklage, umfaßt aber zugleich auch einen Lei-

stungsantrag (vgl. Zöller/Vollkommer ZPO 22. Aufl., § 323 Rdn. 2). Mit ihrer

Klagänderung hat die Klägerin keinen neuen materiellen Anspruch in den Pro-

zeß eingeführt. Sie verfolgt vielmehr ihr Unterhaltsbegehren weiter, ergänzt um

das prozessuale Verlangen, die in § 323 Abs. 4 i.V.m. § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO

normierte Bindungswirkung des zuvor geschlossenen Prozeßvergleichs zu

durchbrechen.

Damit fehlt es weder an der für ein Rechtsmittel erforderlichen Beschwer

noch an dem weiteren Erfordernis, daß die Klägerin mit ihrem Rechtsmittel die

Beseitigung dieser Beschwer erstrebt. Denn die Klägerin ist im ersten Rechts-

zug mit ihrem Unterhaltsverlangen gegen den Beklagten unterlegen und ver-

folgt eben dieses Begehren - wenn auch jetzt in Gestalt eines Abänderungs-

statt eines Leistungsantrags - weiter. Der zugrundeliegende Lebenssachver-

halt, auf den die Klägerin ihren Anspruch stützt - nämlich die seit Abschluß des

Unterhaltsvergleichs veränderte Einkommenssituation der Parteien - ist dabei

derselbe. Auch wenn durch das amtsgerichtliche Urteil der Klägerin nicht der

materielle Anspruch aberkannt, sondern rechtskraftfähig nur über die behan-

delte Prozeßfrage - nämlich die Frage nach der Zulässigkeit der Leistungskla-

ge und der Notwendigkeit eines Abänderungsantrags - entschieden worden ist,

wiederholt die Klägerin doch mit ihrem Berufungsbegehren die schon in erster

Instanz - wenn auch im Ergebnis erfolglos - behauptete Begründetheit ihres

Unterhaltsanspruchs; insoweit greift sie das vorinstanzliche Urteil jedenfalls im

Ergebnis an (vgl. BGH, Beschluß vom 26. Mai 1994 aaO S. 2099). Der Kläge-

rin kann nicht angesonnen werden, mit der Berufung zunächst die Abweisung

der Leistungsklage als unzulässig zu bekämpfen, wenn sie im Berufungs-

rechtszug ohnehin wegen desselben Anspruchs sogleich zur Abänderungskla-

ge übergehen will. Es wäre auch wenig prozeßökonomisch, der Klägerin auf-

zuerlegen, entweder im Berufungsrechtszug - jedenfalls zunächst - einen

Haupt- und einen Hilfsantrag zu stellen oder gar erneut Klage zu erheben

(BGH aaO).

Dies gilt um so mehr, als die Abweisung der Klage als unzulässig auf ei-

nem Verfahrensfehler des Familiengerichts beruht und der Berufungsantrag

der Klägerin geeignet ist, auch diese Beschwer der Klägerin zu beseitigen: Das

Familiengericht hatte die Klägerin in der mündlichen Verhandlung auf seine

Bedenken gegen die Zulässigkeit der Leistungsklage und die nach seiner Auf-

fassung bestehende Notwendigkeit hingewiesen, ihre Unterhaltsforderung im

Wege einer Klage auf Abänderung des Prozeßvergleichs zu verfolgen. Auf den

Einwand der Klägerin, der Prozeßvergleich sei einvernehmlich aufgehoben, hat

das Gericht der Klägerin aufgegeben, ihr Vorbringen binnen einer Frist schrift-

sätzlich einzureichen. Dieser Auflage ist die Klägerin mit einem fristgerecht

eingegangenen Schriftsatz nachgekommen, in dem sie hilfsweise einen Abän-

derungsantrag angekündigt hat. Das Familiengericht hat die Klage jedoch ab-

gewiesen, ohne die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen, wie es an sich

erforderlich gewesen wäre, und dies damit begründet, daß der Leistungsantrag

im Hinblick auf den Prozeßvergleich unzulässig und der erst nach Schluß der

mündlichen Verhandlung eingegangene Hilfsantrag unbeachtlich sei. Damit hat

das Gericht seine Pflicht zur Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt. Der Ver-

fahrensfehler kann auf den mit der Berufung verfolgten Abänderungsantrag hin

behoben werden.

2. Die erstrebte Abänderung des von den Parteien geschlossenen ge-

richtlichen Vergleichs ist auch ihrerseits zulässig. Dabei kann offenbleiben, ob,

wie die Revision meint, eine außergerichtliche Aufhebung der materiell-recht-

lichen Wirkungen des Prozeßvergleichs durch die Parteien einer gerichtlichen

Abänderung nach § 323 Abs. 4 i.V.m. § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO entgegenstünde.

Die Parteien haben, wovon auch das Berufungsgericht ausgeht, diesen Ver-

gleich nämlich nicht einvernehmlich aufgehoben. Zwar sind die Parteien nach

den Feststellungen des Berufungsgerichts übereingekommen, daß der Be-

klagte ab dem 1. Oktober 1995 keine Unterhaltsleistung für die Klägerin mehr

erbringen müsse. Diese Abrede bezog sich aber nur auf die damalige Einkom-

menssituation der Klägerin, die aus einer auf den 30. September 1997 befri-

steten Anstellung als wissenschaftliche Mitarbeiterin an der Technischen Uni-

versität C. ein Nettoeinkommen von 3.600 DM bezog. Daß mit dem si-

tuationsbezogenen Verzicht auf die gegenwärtige Geltendmachung weiterge-

hender Unterhaltsansprüche ein dauerhafter Erlaß künftiger Unterhaltsforde-

rungen und damit zugleich eine endgültige Aufhebung des früheren Unterhalts-

vergleichs einhergehen sollte, hat das Oberlandesgericht nicht festgestellt; ei-

ne solche Abrede wäre nach den Lebensumständen der Klägerin auch nicht

interessengerecht und im übrigen mit den im Oktober 1997 - also nach Beendi-

gung der befristeten Anstellung der Klägerin - wiederaufgenommenen Unter-

haltszahlungen des Beklagten auch nicht vereinbar.

3. Im Ergebnis nicht zu beanstanden ist auch, daß das Oberlandesge-

richt keine Anpassung, sondern eine Neuberechnung des Unterhalts vorge-

nommen hat.

Bei einem Prozeßvergleich erfolgt eine Abänderung nicht nach Maßg a-

be des § 323 Abs. 1 ZPO, sondern nach den aus § 242 BGB abgeleiteten

Grundsätzen über die Veränderung oder den Wegfall der Geschäftsgrundlage

(BGHZ - GS - 85, 64, 73; Senatsurteil vom 23. April 1986 - IVb ZR 30/85 -

FamRZ 1986, 790). Ob eine solche Änderung eingetreten ist, richtet sich nach

dem Parteiwillen als dem Geltungsgrund des Vergleichs. Ist in den danach

maßgeblichen Verhältnissen seit Abschluß des Vergleichs eine Änderung ei n-

getreten, so muß die gebotene Anpassung der getroffenen Regelung an die

veränderten Verhältnisse nach Möglichkeit unter Wahrung des Parteiwillens

und der ihm entsprechenden Grundlagen erfolgen. Haben sich diese Grundla-

gen allerdings so tiefgreifend geändert, daß dem Parteiwillen für die vorzu-

nehmende Änderung kein hinreichender Anhaltspunkt mehr zu entnehmen ist,

kann in Betracht kommen, die Abänderung ausnahmsweise ohne fortwirkende

Bindung an die (unbrauchbar gewordenen) Grundlagen des abzuändernden

Vergleichs vorzunehmen und - im Falle einer Unterhaltsregelung - den Unter-

halt wie bei einer Erstfestsetzung nach den gesetzlichen Vorschriften zu be-

messen (Senatsurteil vom 2. März 1994 - XII ZR 215/92 - FamRZ 1994, 696,

697 ff.).

Diese Voraussetzungen sind zwar nicht, wie das Oberlandesgericht

meint, schon deshalb erfüllt, weil alle im Vergleich genannten Berechnungs-

faktoren - nämlich die beiderseitigen Einkünfte sowie die vom Beklagten für die

Klägerin mitgezahlten Hausnebenkosten und der für die Tochter Gabriele ge-

zahlte Unterhalt - sich geändert hätten. Verschiebungen in den Einkommens-

verhältnissen der Ehegatten stellen sich grundsätzlich nicht als solche tief-

greifenden Änderungen dar, die es rechtfertigen könnten, den vom einen Ehe-

gatten dem anderen Ehegatten geschuldeten Unterhalt losgelöst von den

Grundlagen des von den Ehegatten zuvor geschlossenen Unterhaltsvergleichs

neu zu berechnen. Die Veränderung der beiderseitigen Einkünfte erlaubt es

vielmehr typischerweise, den abzuändernden Vergleich unter Wahrung seiner

Grundlagen an die neue Einkommenssituation anzupassen. Dies gilt auch für

einen Wandel in den Einkommensverhältnissen, der sich - wie unter anderem

auch hier - aus dem Wegfall oder der Änderung der Unterhaltslast für ein un-

terhaltsberechtigtes Kind ergibt. Auch der Auszug eines Ehegatten aus dem

nach der Trennung noch weiterhin gemeinsam bewohnten Familienheim stellt

sich regelmäßig nicht als eine derart einschneidende Veränderung dar, daß sie

nach dem im Unterhaltsvergleich zum Ausdruck kommenden Parteiwillen eine

von den Vergleichsgrundlagen losgelöste Neuberechnung des Unterhalts er-

laubt.

Eine andere Beurteilung könnte sich möglicherweise bei einer völligen

Umgestaltung der im Vergleich zugrunde gelegten Wohnsituation beider Ehe-

gatten ergeben. Eine solche tiefgreifende Veränderung könnte im vorliegenden

Fall im Erwerb und Bezug eines Einfamilienhauses durch die Klägerin, im Aus-

zug der Tochter Regina aus dem bislang mit dem Beklagten gemeinsam be-

wohnten und früher im Miteigentum der Parteien stehenden Haus sowie aus

dem von der Klägerin behaupteten Verkauf dieses Hauses durch den Beklag-

ten gefunden werden. Diese Frage kann indes dahin stehen. Eine unter Wah-

rung des Parteiwillens und der ihm entsprechenden Grundlagen erfolgende

Anpassung eines Unterhaltsvergleichs ist nämlich naturgemäß immer dann

nicht möglich, wenn sich dem Vergleich nicht verläßlich entnehmen läßt, auf

welcher Geschäftsgrundlage

er

abgeschlossen worden

ist

(vgl.

Wendl/Thalmann, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis

5. Aufl., § 8 Rdn. 171; vgl. auch Senatsurteil vom 6. November 1985 - IVb ZR

69/84 - FamRZ 1986, 153). Dies gilt namentlich dann, wenn sich die Berech-

nung des im Vergleich titulierten Unterhalts unter Zugrundelegung der ver-

schiedenen Faktoren nicht (mehr) nachvollziehen läßt (vgl. Wendl/Thalmann

aaO). In einem solchen Fall bleibt nur die Möglichkeit, den nunmehr geschul-

deten Unterhalt - wie bei einer Erstfestsetzung - nach den gesetzlichen Vor-

schriften neu zu bemessen; eine Bindung durch oder an den Prozeßvergleich

kommt dann nicht in Betracht. So liegen die Dinge hier: Der von den Parteien

geschlossene Vergleich geht - ausweislich des Protokolls über die ihm voraus-

gegangene Besprechung der Parteien vom 31. August 1993 - davon aus, daß

das damals gemeinsame Haus weiterhin gemeinsam genutzt und das gemein-

schaftliche Eigentum daran nicht vor Beendigung des Studiums der Tochter

Regina und vor dem Abitur der Tochter Gabriele aufgehoben wird. Ob und wie

der Wert des von beiden Parteien genutzten Hauses als Wohnwert bei der

Unterhaltsberechnung berücksichtigt worden ist, wird weder aus dem Vergleich

noch aus dem Protokoll erkennbar. Ebenso ist nicht ersichtlich, ob und in wel-

cher Weise die Unterhaltslast für die Tochter Regina in die Bemessung des

Ehegattenunterhalts Eingang gefunden hat. Schließlich lassen sich auch in den

übrigen Regelungen des Vergleichs keine nachvollziehbaren Berechnungs-

maßstäbe für die Höhe des der Klägerin zuerkannten Unterhalts auffinden. Das

Oberlandesgericht weist zu Recht darauf hin, daß die Parteien einen bestimm-

ten Prozentsatz der Einkommensdifferenz, nach dem sich der vom Beklagten

auf Dauer zu zahlende Unterhalt errechnen soll, in dem Vergleich nicht festge-

schrieben haben. Auch mittelbar läßt sich - wie eine Gegenüberstellung des für

eine Einkommensdifferenz von 2.400 DM ermittelten Unterhalts von 500 DM (=

20,83 %) und des im Protokoll für eine künftige Einkommensdifferenz von

3.000 DM errechneten Unterhalts von 700 DM (= 23,33 %) zeigt - ein be-

stimmter Schlüssel, den die Parteien der Verteilung ihrer Einkommen zugrun-

degelegt haben könnten, aus den getroffenen Abreden nicht herleiten.

4. Bedenken bestehen allerdings gegen die Art, wie das Oberlandesge-

richt die Einkünfte der Klägerin ermittelt und bei der Neufestsetzung des Unter-

halts berücksichtigt hat.

Der Vorteil, der einem Ehegatten aus dem mietfreien Wohnen im eige-

nen Haus zuwächst und der deshalb bei der Ermittlung des unterhaltsrechtlich

relevanten Einkommens dieses Ehegatten zu berücksichtigen ist, bemißt sich

grundsätzlich nach den tatsächlichen Verhältnissen (Senatsurteil vom 5. April

2000 - XII ZR 96/98 - FamRZ 2000, 950, 951). Für die Ermittlung der der Klä-

gerin zufließenden Einkünfte ist deshalb grundsätzlich von deren tatsächli-

chem, um ihren Zinsaufwand geminderten Wohnvorteil auszugehen (Senats-

urteil vom 22. Oktober 1997 - XII ZR 12/96 - FamRZ 1998, 87, 88). Zwar kann

einen Ehegatten die Obliegenheit treffen, sein in einem Eigenheim gebundenes

Vermögen zur Erzielung höherer Erträge umzuschichten. Ob eine solche Ob-

liegenheit zur Vermögensumschichtung besteht, bestimmt sich jedoch nach

Zumutbarkeitsgesichtspunkten, wobei unter Berücksichtigung der Umstände

des Einzelfalls, auch der beiderseitigen früheren wie jetzigen Wohnverhältnis-

se, die Belange des Unterhaltsberechtigten und die des Unterhaltspflichtigen

gegeneinander abzuwägen sind. Es kommt darauf an, ob den Unterhaltsver-

pflichteten die Unterhaltslast besonders hart trifft; andererseits muß dem Ver-

mögensinhaber ein gewisser Entscheidungsspielraum belassen werden. Die

tatsächliche Anlage des Vermögens muß sich als eindeutig unwirtschaftlich

darstellen, ehe der Unterhaltsberechtigte auf eine andere Anlageform und dar-

aus erzielbare Beträge verwiesen werden kann

(Senatsurteile vom

18. Dezember 1991 - XII ZR 2/91 - FamRZ 1992, 423 ff. und vom 22. Oktober

1997 - XII ZR 12/96 - aaO S. 89). Das hat das Oberlandesgericht bisher nicht

festgestellt.

Soweit danach ein etwaiger Vorteil, welcher der Klägerin aus dem miet-

freien Wohnen im eigenen Haus zuwächst, oder der Zinsgewinn, den die Klä-

gerin - im Falle einer Obliegenheit zur Vermögensumschichtung - aus dem in

ihrem Eigenheim gebundenen Kapital erzielen könnte, einkommenssteigernd

zu berücksichtigen ist, handelt es sich um eheprägendes Einkommen der Klä-

gerin, das nach der Differenzmethode zu berücksichtigen ist und nicht nach der

Anrechnungsmethode vom Bedarf der Klägerin in Abzug gebracht werden darf.

Das hat das Oberlandesgericht verkannt. Die Parteien haben bereits während

der Ehe mietfrei im eigenen Haus gewohnt. Mit dem Auszug der Klägerin und

der Veräußerung ihres Miteigentumsanteils an den Beklagten ist der Wohn-

vorteil, den die Klägerin aus der mietfreien Mitbenutzung des bis dahin ge-

meinsamen Hauses der Parteien gezogen hat, nicht ersatzlos entfallen. Er fin-

det sein Surrogat in den Nutzungen, welche die Klägerin aus dem Erlös ihres

Miteigentumsanteils am ursprünglich gemeinsamen Haus zieht. Soweit die Klä-

gerin mit diesem Erlös ihr neues Eigenheim finanziert hat, setzt sich der ehe-

prägende Wohnvorteil an dem ursprünglich gemeinsamen Haus der Parteien

gegebenenfalls in dem Vorteil fort, welcher der Klägerin aus mietfreiem Woh-

nen in ihrem neuen Eigenheim zuwächst. Für den Zinsgewinn, den die Klägerin

- im Falle einer Obliegenheit zur Vermögensumschichtung - aus dem in ihrem

Eigenheim gebundenen Eigenkapital ziehen könnte, gilt, soweit dieses Kapital

aus dem Erlös des früheren Miteigentumsanteils stammt, nichts anderes (vgl.

Senatsurteil vom 19. Dezember 1989 - IVb ZR 9/89 - FamRZ 1990, 269, 272

unter 3 b) cc) am Ende).

Das angefochtene Urteil konnte danach nicht bestehen bleiben. Der Se-

nat ist nicht in der Lage, selbst abschließend zu entscheiden (§ 565 Abs. 3

ZPO). Das Oberlandesgericht hat, von seinem Standpunkt aus folgerichtig,

keine Feststellungen zum Wohnvorteil der Klägerin getroffen. Die vom Ober-

landesgericht angenommene Obliegenheit der Klägerin zur Vermögensum-

schichtung verlangt, wie gezeigt, zudem eine Abwägung, für welche die erfor-

derlichen Tatsachenfeststellungen (vgl. dazu insbesondere Senatsurteil vom

22. Oktober 1997 - XII ZR 12/96 - aaO) fehlen. Die Sache muß deshalb an das

Oberlandesgericht zurückverwiesen werden, damit das Oberlandesgericht die

erforderlichen Feststellungen nachholen und die gebotene Abwägung vorneh-

men kann.

III.

Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat noch auf

folgendes hin:

1. Das Oberlandesgericht hat dem Einkommen des Beklagten den ob-

jektiven Nutzungswert des nach dem Auszug der Klägerin und nunmehr beider

Töchter von ihm allein bewohnten Hauses als Einkommen zugerechnet. Dieser

Wohnwert mindert sich jedoch um Zinsen, die der Beklagte zur Finanzierung

des Erwerbs des früheren Miteigentumsanteils der Klägerin aufwenden muß

(Senatsurteil vom 5. April 2000 - XII ZR 96/98 - aaO S. 952 m.w.N.). Die er-

neute Verhandlung gibt dem Beklagten Gelegenheit, seinen Zinsaufwand, des-

sen Nichtberücksichtigung er mit der Revision gerügt hat, im einzelnen vorzu-

tragen. Zugleich erhält die Klägerin die Möglichkeit, auf ihre Behauptung, das

Haus sei zwischenzeitlich veräußert, zurückzukommen.

2. Berufsbedingte Aufwendungen des Beklagten, die das Oberlandesge-

richt mit pauschal 260 DM vom Erwerbseinkommen des Beklagten in Abzug

bringen will, müssen auch bei der rechnerischen Ermittlung des der Klägerin

geschuldeten Unterhalts einkommensmindernd berücksichtigt werden; das

Oberlandesgericht hat dies - versehentlich - unterlassen.

Hahne Krohn Ger-

ber

Weber-Monecke Wagenitz