BGH Urteil vom 08.03.2006 – IV ZR 145/05

IV. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IV ZR 145/05

URTEIL

Verkündet am: 8. März 2006 Heinekamp Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja _____________________

ZPO §§ 416

Die Beweisregel des § 416 ZPO erstreckt sich auch auf die Begebung einer schriftli- chen Willenserklärung. Dem Aussteller steht jedoch der Gegenbeweis offen, dass ihm die nur als Entwurf gedachte Urkunde abhanden gekommen ist (Fortführung von BGH, Urteil vom 18. Dezember 2002 - IV ZR 39/02 - VersR 2003, 229).

BGH, Urteil vom 8. März 2006 - IV ZR 145/05 - Kammergericht LG Berlin

Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-

zenden Richter Terno, die Richter Seiffert, Wendt, die Richterin

Dr. Kessal-Wulf und den Richter Felsch auf die mündliche Verhandlung

vom 8. März 2006

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 12. Zi-

vilsenats des Kammergerichts vom 11. April 2005 aufge-

hoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an

das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin wendet sich gegen die Verwertung einer der Beklag-

ten gegebenen Sicherheit.

Sie bestellte dieser mit notariellen Urkunden vom 30. Januar/

22. Februar 2001 eine Grundschuld über 250.000 DM (127.822,97 €) an

ihrem in B. belegenen Hausgrundstück. Die Grundschuld sollte einen

Kontokorrentkredit über 300.000 DM (153.387,56 €) besichern, den die

Beklagte am 7. Februar 2001 einer GmbH & Co. KG gewährte; an dieser

war der Ehemann der Klägerin gemeinsam mit dem Gesellschafter

A. beteiligt.

Am 14. Februar 2001 erhielt die Klägerin von der Beklagten eine

vorbereitete Zweckerklärung, die sie unterzeichnete und die nachfolgend

in den Besitz der Beklagten gelangte. Nachdem die Gesellschaft im Ja-

nuar 2003 in Vermögensverfall geraten war, kündigte die Beklagte den

Kredit, stellte daraus eine Forderung in Höhe von 189.366,07 € fällig und

nahm die Klägerin aus der Sicherheit in Anspruch.

Die Klägerin macht geltend, sie habe die Angelegenheit noch ein-

mal überdenken wollen und die unterzeichnete Zweckerklärung daher

nicht abgesandt, sondern in einem persönlichen Fach zu ihren Unterla-

gen genommen. Ihr Ehemann habe die Urkunde am 21. Februar 2001

ohne ihr Wissen daraus entnommen und gegen ihren - ihm bekannten -

Willen der Beklagten übermittelt. Die Klägerin ist der Meinung, es liege

keine wirksame Willenserklärung vor. Hilfsweise hat sie gegenüber der

Beklagten die Anfechtung wegen Irrtums und zusätzlich wegen arglistiger

Täuschung über Umfang und Werthaltigkeit der übrigen Sicherheiten er-

klärt.

In erster Instanz hat die Klägerin beantragt, die Zwangsvollstre-

ckung aus der notariellen Urkunde vom 30. Januar 2001 für unzulässig

zu erklären und die Beklagte zu verurteilen, der Löschung der Grund-

schuld zuzustimmen und die Löschungsunterlagen an sie auszuhändi-

gen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Nach Verkündung die-

ser Entscheidung ist das Grundstück der Klägerin unter Löschung der

streitgegenständlichen Grundschuld freihändig veräußert worden. Die

Klägerin hat daraufhin die Herausgabe des von der Beklagten in Höhe

von 184.895,85 € erzielten Erlöses nebst Zinsen verlangt. Damit ist sie

vor dem Berufungsgericht ohne Erfolg geblieben. Mit der Revision ver-

folgt sie ihr Zahlungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils

und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Dieses hat ausgeführt: Die Beklagte sei um den aus der Verwer-

tung der Sicherheit erzielten Erlös nicht ungerechtfertigt bereichert. Die

Grundschuld sei wirksam und mit Rechtsgrund bestellt worden. Die von

der Klägerin unterzeichnete Zweckerklärung sei der Beklagten zugegan-

gen; einer Erklärung der Annahme des Angebots auf Abschluss eines Si-

cherungsvertrages seitens der Beklagten habe es gemäß § 151 BGB

nicht bedurft. Der Behauptung der Klägerin, ihr sei die Urkunde abhan-

den gekommen, sei nicht nachzugehen. Die formelle Beweiskraft einer

echten Urkunde erstrecke sich gemäß § 416 ZPO auch auf die Begebung

der schriftlichen Willenserklärung. Der Gegenbeweis stehe der Klägerin

als Ausstellerin nicht offen. Denn dieser sei in den §§ 415 Abs. 2, 418

Abs. 2 ZPO allein für öffentliche Urkunden zugelassen. Eine - im Ge-

setzgebungsverfahren erwogene - Erweiterung des Gegenbeweises auch

auf private Urkunden habe der Gesetzgeber abgelehnt.

Es könne somit dahinstehen, ob die Parteien konkludent eine (wei-

tere) Sicherungsabrede geschlossen hätten, wogegen die Vermutung

des § 154 Abs. 2 BGB spreche, oder ob sich dem zwischen der Gesell-

schaft und der Beklagten geschlossenen Darlehensvertrag eine (zusätz-

liche) Zweckabrede entnehmen lasse.

Auch die Berechtigung der Klägerin, die von ihr unterzeichnete

Zweckerklärung wegen Irrtums (§ 119 BGB) oder falscher Übermittlung

(§ 120 BGB entsprechend) anzufechten, könne offen bleiben. Es sei al-

lerdings schon zweifelhaft, ob die Anfechtung innerhalb der Frist des

§ 121 BGB erfolgt sei. Soweit sich die Klägerin auf einen Irrtum über die

Vermögensverhältnisse des Mitgesellschafters A. und dessen Ehe-

frau berufe, handele es sich zudem um einen unbeachtlichen Motivirr-

tum. Überdies wäre die Klägerin der Beklagten gemäß § 122 BGB zum

Ersatz des negativen Interesses verpflichtet. Ohne die Abgabe der

Zweckerklärung hätte die Beklagte der Gesellschaft den Kredit nicht ge-

währt; ein Verlust, der seiner Höhe nach der Klageforderung entspreche,

wäre ihr dann nicht entstanden.

Die Voraussetzungen einer - erstmals in der Berufungsinstanz er-

klärten - Anfechtung wegen arglistiger Täuschung gemäß § 123 BGB ha-

be die Klägerin nicht vorgetragen. Das Verhalten des Mitgesellschafters,

der wahrheitswidrig erklärt haben solle, auch seine Ehefrau und er hät-

ten eine Grundschuld über 250.000 DM bestellt, sei der Beklagten nicht

zuzurechnen (§ 123 Abs. 2 BGB). Soweit die Klägerin den Mitgesell-

schafter als Beauftragten und Vertrauensperson der Beklagten bezeich-

ne, sei ihr darauf beruhender Vortrag nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzu-

lassen. Eine eigene Kenntnis der Beklagten vom Verhalten des Mitge-

sellschafters habe die Klägerin nicht dargelegt. Schließlich habe die Be-

klagte nicht die Pflicht gehabt, die Klägerin über eine fehlende Werthal-

tigkeit der sonstigen Sicherheiten oder ein etwaiges, schon im Jahre

2001 bestehendes Insolvenzrisiko der Gesellschaft aufzuklären. Dass es

der Klägerin besonders auf eine gleichmäßige Belastung beider Mitge-

sellschafter und ihrer Ehefrauen angekommen sei, sei ihrem eigenen

erstinstanzlichen Vorbringen zufolge der Beklagten nicht bekannt gewe-

sen. Ihr Vortrag in zweiter Instanz sei unsubstantiiert und zudem gemäß

§ 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen.

II. Das hält rechtlicher Nachprüfung in einem wesentlichen Punkt

nicht stand.

1. Die Klägerin hat den Rechtsstreit mit Erhebung einer Vollstre-

ckungsgegenklage begonnen und diese in zweiter Instanz als so genann-

te verlängerte Vollstreckungsgegenklage fortgeführt. Sie begehrt nun-

mehr von der Beklagten den erlangten Veräußerungserlös von

184.895,85 €. Das unterliegt keinen Bedenken, weil die Klägerin nur die

prozessuale Konsequenz aus dem Umstand gezogen hat, dass das be-

lastete Grundstück unter Löschung der Grundschuld freihändig veräußert

und eine weitere Zwangsvollstreckung dadurch gegenstandslos gewor-

den ist (§§ 264 Nr. 3, 525 ZPO; BGHZ 99, 292, 294; BGH, Urteil vom

12. Juli 2002 - V ZR 195/01 - unter II 1 m.w.N.).

2. Das Berufungsgericht hat im Ausgangspunkt richtig geprüft, ob

zwischen den Parteien ein schriftlicher Sicherungsvertrag zustande ge-

kommen ist, der den Rechtsgrund für die der Beklagten bestellte Grund-

schuld darstellt. Es hat weiter zutreffend erkannt, dass eine empfangs-

bedürftige schriftliche Willenserklärung - hier das Angebot der Klägerin

auf Abschluss eines solchen Vertrages - zu ihrer Wirksamkeit nicht nur

der Niederschrift bedarf, sondern darüber hinaus willentlich in den Ver-

kehr gebracht werden muss; anderenfalls braucht der Erklärende sie

nicht gegen sich gelten zu lassen, weil sie mangels Begebung noch nicht

als solche existent geworden ist (BGHZ 65, 13, 14 f.). In diesem Zusam-

menhang begründet die von der Klägerin unterschriebene Zweckerklä-

rung gemäß § 416 ZPO den vollen Beweis dafür, dass die darin enthal-

tenen Erklärungen von ihr als Ausstellerin abgegeben worden sind. Dar-

über hinaus schließt die formelle Beweiskraft der Urkunde den Bege-

bungsakt ein (Senatsurteil vom 18. Dezember 2002 - IV ZR 39/02 -

VersR 2003, 229). Die Beklagte kann sich daher auch insoweit auf die in

ihren Besitz gelangte Urkunde berufen.

3. Nicht zuzustimmen ist jedoch der Ansicht des Berufungsge-

richts, der Klägerin stehe der Gegenbeweis nicht offen, dass die nur als

Entwurf gedachte und im Hinblick darauf zurückgehaltene Urkunde ihr

aufgrund eigenmächtigen Handelns des Ehemannes abhanden gekom-

men sei.

Allerdings ist streitig, ob der Beweis gegen die formelle Beweis-

kraft von Privaturkunden im Sinne des § 416 ZPO zuzulassen ist (beja-

hend Stein/Jonas/Leipold, ZPO 21. Aufl. § 416 Rdn. 11; Thomas/Putzo/

Reichold, ZPO 27. Aufl. § 416 Rdn. 4; Wieczorek, ZPO 2. Aufl. § 416

Anm. C

I; Musielak/Huber, ZPO 4. Aufl. § 416 Rdn. 3; Rosenberg/

Schwab/Gottwald, ZPO 16. Aufl. § 118 Rdn. 29; Zöller/Geimer, ZPO

25. Aufl. § 440 Rdn. 3; verneinend MünchKomm-ZPO/Schreiber, 2. Aufl.

§ 416 Rdn. 10; Hk-ZPO/Eichele, § 416 Rdn. 6; Baumbach/Lauterbach/

Albers/Hartmann, ZPO 64. Aufl. § 416 Rdn. 7).

a) Der Senat folgt der Auffassung, wonach der Aussteller den Ge-

genbeweis führen kann, dass ihm die Urkunde entzogen worden ist. Die

dagegen vorgebrachten Argumente vermögen nicht zu überzeugen. Sie

beruhen im Wesentlichen auf einer Gegenüberstellung des § 416 ZPO

einerseits mit den §§ 415 Abs. 2, 418 Abs. 2 ZPO andererseits. Die zu-

letzt genannten Bestimmungen, die dem Aussteller den Gegenbeweis

ausdrücklich eröffnen, sind auf die Besonderheiten öffentlicher Urkunden

zugeschnitten, die bei privaten Urkunden nicht bestehen. Bei öffentlichen

Beurkundungsvorgängen ist typischerweise eine Urkundsperson zwi-

schengeschaltet, so dass sich die Gefahr zusätzlicher (formeller) Fehler

erhöht. Die Beweiskraft öffentlicher Urkunden reicht zudem weiter als die

privater Urkunden, was die §§ 415 Abs. 1, 418 Abs. 1 ZPO verdeutli-

chen. Es geht nicht nur um die Urheberschaft der Erklärung, sondern

überdies darum, ob der Vorgang insgesamt - etwa hinsichtlich des Da-

tums und des Ausstellungsortes - richtig beurkundet ist. Der in §§ 415

Abs. 2, 418 Abs. 2 ZPO vorgesehene Gegenbeweis trägt diesen Beson-

derheiten Rechnung, indem er den Nachweis ermöglicht, die formell

vermutete Richtigkeit des Beurkundungsvorgangs sei nicht gegeben.

Daraus kann indes nicht der Schluss gezogen werden, § 292 ZPO gelan-

ge bei privaten Urkunden von vornherein nicht zur Anwendung, zumal

sich die - hier entscheidende - Frage des Abhandenkommens bei öffent-

lichen Urkunden, die sich üblicherweise in amtlicher Verwahrung befin-

den, regelmäßig nicht stellt (vgl. BGH, Urteil vom 16. November 1979 - V

ZR 93/77 - NJW 1980, 1047 unter I).

b) Auch den Motiven zur Zivilprozessordnung (Hahn, Materialien

zur Zivilprozessordnung 2. Aufl., Abteilung 1 S. 322) kann nicht entnom-

men werden, dass der Gegenbeweis bei privaten Urkunden nicht zuge-

lassen werden soll; insbesondere hat der Gesetzgeber eine Erweiterung

des Gegenbeweises auf private Urkunden nicht ausdrücklich abgelehnt.

Die Einfügung des Absatzes 2 in den damaligen § 367 ZPO (heute § 415

ZPO) sollte vielmehr klarstellende Bedeutung dahin haben, dass auch

bei öffentlichen Urkunden der Gegenbeweis statthaft ist. Der Gesetzge-

ber wollte auf diese Weise Zweifel ausräumen, welche damals hinsicht-

lich der Zulässigkeit des Beweises gegen den Inhalt einer öffentlichen

Urkunde bestanden, nicht aber die Beweisführung des Ausstellers einer

privaten Urkunde gegen deren formelle Richtigkeit beschränken.

c) Hinzu tritt: Die formelle Beweiskraft gemäß § 416 ZPO bezieht

ihre Berechtigung daraus, dass es sich um eine echte Urkunde handelt.

Der (vermeintliche) Aussteller kann der Urheberschaft entgegentreten

und die Echtheit der

ihm zugeschriebenen Unterschrift bestreiten

(§§ 440, 439 ZPO); wird die Echtheit bestritten, trägt die gegnerische

Partei, die sich auf die private Urkunde stützt, die Beweislast, dass die

Unterschrift vom behaupteten Aussteller stammt (§ 440 Abs. 1 ZPO).

Erst wenn der Beweis für die Echtheit der Unterschrift geführt ist, hat die

über der Unterschrift stehende Schrift die Vermutung der Echtheit für

sich (§ 440 Abs. 2 ZPO), wobei dem Aussteller der Beweis gegen die

vermutete Übereinstimmung des Urkundeninhalts mit seinem Willen frei-

steht (§ 292 ZPO). Das gilt sogar dann, wenn er sich darauf beruft, eine

von ihm unterzeichnete Blanketterklärung sei im Nachhinein abredewid-

rig ausgefüllt worden (BGHZ 104, 172, 175 f.). Ist die Echtheit der Unter-

schrift hingegen nicht bewiesen oder der Gegenbeweis geführt, kommt

auch die formelle Beweisregel des § 416 ZPO nicht mehr zum Tragen

(BGHZ aaO).

Der Aussteller, dem eine echte Urkunde abhanden gekommen ist,

sieht sich hingegen ohne weiteres der formellen Beweiskraft des § 416

ZPO ausgesetzt, da die §§ 439, 440 ZPO den Begebungsakt nicht erfas-

sen (MünchKomm-ZPO/Schreiber aaO § 440 Rdn. 5). Es ist jedoch kein

sachlicher Grund zu erkennen, weshalb er nach anderen Beweis-

grundsätzen zu behandeln sein sollte, als eine Partei, die die Überein-

stimmung des Urkundeninhalts mit ihrem tatsächlichen Willen bestreitet.

Insbesondere ist, worauf auch die Revision zu Recht verweist, zwischen

dem abredewidrigen Ausfüllen eines vom Aussteller unterschriebenen

Blanketts und dem abredewidrigen Begeben einer vom Aussteller stam-

menden Erklärung kein prinzipieller Unterschied zu erkennen, der den

Ausschluss des Gegenbeweises rechtfertigen könnte.

4. Das angefochtene Urteil beruht auf diesem rechtsfehlerhaften

Verständnis des § 416 ZPO. Anders als vom Berufungsgericht ange-

nommen, steht der Klägerin der Gegenbeweis offen, dass ihr die nur als

Entwurf gedachte Zweckerklärung gegen ihren Willen entzogen worden

ist. Das Berufungsgericht wird der Richtigkeit ihrer Behauptungen durch

Beweisaufnahme nachzugehen und den von der Klägerin benannten

Ehemann als Zeugen zu hören haben.

III. Die Klage kann nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand

auch aus anderen Gründen keinen Erfolg haben.

1. Zwar ist der Klägerin zuzugeben, dass der Urkundsbeweis

grundsätzlich nur durch Vorlage des Originals angetreten werden kann

(§ 420 ZPO; vgl. BGH, Urteile vom 20. Januar 1986 - II ZR 56/85 - WM

1986, 400 unter II 2; vom 21. Januar 1992 - XI ZR 71/91 - ZIP 1992, 253

unter III 2), woran es für die streitbefangene Zweckerklärung fehlt. Den-

noch hindert dies die Beklagte nicht, sich auf die formelle Beweiskraft

des § 416 ZPO zu berufen. Die Vorlage des Originals dient dazu, Echt-

heit und (äußere) Fehlerfreiheit der Urkunde hinreichend sicher festzu-

stellen (BGH, Urteil vom 16. November 1979 aaO). Diese werden von

der Klägerin indes nicht angegriffen. Sie hat auch in den Vorinstanzen

nicht gerügt, dass die Beklagte lediglich eine Kopie der Zweckerklärung

vorgelegt hat. Das Berufungsgericht durfte daher von der Übereinstim-

mung der Ablichtung mit der Originalurkunde und von der Existenz der

Originalurkunde ausgehen (BGH, Urteil vom 28. September 1989 - VII

ZR 298/88 - WM 1990, 73 unter 2 c). Überdies ist zwischen den Parteien

nicht im Streit, dass die Beklagte die Originalurkunde in ihrem Besitz hat.

Es geht ausschließlich um die Frage, ob die Originalurkunde gegen oder

mit dem Willen der Klägerin in den Besitz der Beklagten gelangt ist. Das

wird das Berufungsgericht - wie ausgeführt - aufzuklären haben.

2. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen,

ob zwischen den Parteien eine stillschweigende Sicherungsvereinbarung

zustande gekommen ist, die es entbehrlich machen könnte, auf die spä-

tere schriftliche - möglicherweise gegen den Willen der Klägerin begebe-

ne - Willenserklärung abzustellen. In diesem Zusammenhang hat das Be-

rufungsgericht mit Recht auf die Bestimmung des § 154 Abs. 2 BGB hin-

gewiesen. Für eine Beurkundungsvereinbarung im Sinne der genannten

Vorschrift spricht insbesondere, dass der zwischen der Gesellschaft und

der Beklagten geschlossene Darlehensvertrag eine Begebung der Si-

cherheit "gemäß Zweckerklärung" ausdrücklich vorsieht und die Klägerin

als (künftige) Sicherungsgeberin benennt. Folgerichtig hat die Beklagte

nach Abschluss des Darlehensvertrages der Klägerin die von ihr vorbe-

reitete Zweckerklärung zur Unterschrift übersandt; letztere ist ebenfalls

ersichtlich von dem Erfordernis eines schriftlichen Sicherungsvertrages

ausgegangen.

In einem solchen Fall ist der Sicherungsvertrag im Zweifel erst mit

der Beurkundung und nicht bereits durch vorherige (konkludente) Ab-

sprache geschlossen. Selbst eine Einigung über alle wesentlichen Punk-

te bedeutet noch keine Abstandnahme von der - gerade bei Bankge-

schäften üblichen - konstitutiven Beurkundung (BGHZ 109, 197, 200;

BGH, Urteil vom 16. Juni 1981 - V ZR 114/80 - WM 1982, 443 unter II 1).

3. Das Vorbringen der Klägerin lässt weiter nicht die Annahme zu,

sie habe gegen die Beklagte einen auf Freistellung von der Sicherungs-

vereinbarung gerichteten Anspruch aus culpa in contrahendo, so dass es

deshalb auf abschließende Feststellungen zum wirksamen Zustande-

kommen der Zweckabrede nicht ankäme.

Es bestand für die Beklagte grundsätzlich keine Pflicht zur Aufklä-

rung über das Sicherheitenrisiko. Solange sich der Sicherungsgeber

nicht ausdrücklich danach erkundigt, darf der Sicherungsnehmer davon

ausgehen, dass ersterer sich ausreichend über das von ihm eingegan-

gene Risiko unterrichtet hat. Der Sicherungsnehmer muss die eigene

Einschätzung des Risikos nicht ungefragt offenbaren und sich auch nicht

über den Wissensstand des Sicherungsgebers unterrichten, sofern nicht

bei diesem für ihn erkennbar ein Irrtum über ein erhöhtes Risiko besteht

(BGH, Urteile vom 15. April 1997 - IX ZR 112/96 - VersR 1997, 1011 un-

ter I 4; vom 16. Januar 1996 - XI ZR 151/95 - NJW 1996, 1206 unter II

2). Dazu hat die Klägerin nicht genügend vorgetragen. Das gleiche gilt

für ihren Standpunkt, die Beklagte müsse sich etwaiges unredliches Ver-

halten des Mitgesellschafters A. zurechnen lassen. Auch die An-

wendung des § 531 Abs. 2 ZPO durch das Berufungsgericht lässt

Rechtsfehler nicht erkennen.

Aus den gleichen Gründen fehlt es für eine erfolgreiche Anfech-

tung nach § 123 BGB an einem Anfechtungsgrund, so dass dahingestellt

bleiben kann, ob die Anfechtung durch die Klägerin rechtzeitig erklärt

worden ist.

IV. Für das weitere Verfahren wird das Berufungsgericht zu beach-

ten haben:

1. Gelingt der Klägerin der Gegenbeweis, dass ihr Ehemann die

Zweckerklärung gegen ihren Willen an sich gebracht und der Beklagten

übersandt hat, fehlt es an einem Begebungsakt und damit an einer wirk-

samen Willenserklärung. Diese wäre als solche rechtlich nicht existent,

weil sich die Klägerin ihrer nicht aus eigener Veranlassung entäußert

hätte. Der Klägerin als Ausstellerin darf dann das Risiko des Abhanden-

kommens der von ihr unterzeichneten Urkunde nicht allein aufgebürdet

werden, weil eine allgemein gesteigerte Vertrauenshaftung für Urkunden

dem geltenden Recht fremd ist. Es wäre vielmehr zu prüfen, ob die Klä-

gerin die Verwendung der Urkunde durch nicht sorgfältige Verwahrung

ermöglicht hat. Dann käme ein Anspruch der Beklagten aus culpa in

contrahendo in Betracht; dazu bedürfte es eines der Klägerin zurechen-

baren Verschuldens (BGHZ 65, 13, 14 f.; BGH, Urteil vom 20. März 1986

- III ZR 236/84 - NJW 1986, 2104 unter II 6 a und b; zur Zurechenbarkeit

einer Willenserklärung bei fehlendem Erklärungsbewusstsein vgl. BGHZ

91, 324, 330). Das wird das Berufungsgericht zu prüfen und dabei zu be-

rücksichtigen haben, dass die Klägerin nach ihrem Vortrag die Urkunde

in ihrem privaten Bereich verwahrt hat und ohne weitere Anhaltspunkte

nicht davon ausgehen musste, ihr Ehemann werde diese gegen ihren

- ihm zuvor offenbarten - Willen an sich nehmen.

2. Hat die Klägerin nicht generell das Risiko eines Abhandenkom-

mens von ihr vorbereiteter, aber nicht begebener Willenserklärungen zu

tragen, wird sich das Berufungsgericht ggf. weiter mit der Frage zu be-

fassen haben, ob dann eine verschuldensunabhängige Haftung in ent-

sprechender Anwendung des § 122 BGB überhaupt in Betracht kommen

kann (bejahend Staudinger/Singer, BGB [2004] Vorbem. zu §§ 116 bis

144 Rdn. 49, § 122 Rdn. 10; enger Soergel/Hefermehl, BGB 13. Aufl.

§ 130 Rdn. 5: nur wenn der Rechtsschein in zurechenbarer Weise her-

beigeführt worden ist; im Ergebnis offen BGH, Urteil vom 20. März 1986

aaO; MünchKomm-BGB/Einsele, 4. Aufl. § 130 Rdn. 14). In diesem Zu-

sammenhang ist zu bedenken: Die Vorschrift des § 122 BGB beruht dar-

auf, dass es eine wirksame Willenserklärung gibt, die lediglich aus den in

den §§ 119, 120 BGB zugelassenen Gründen der Anfechtbarkeit unter-

liegt. Macht der Erklärende davon Gebrauch, hat er dem auf die zu-

nächst wirksame und lediglich vernichtbare Willenserklärung vertrauen-

den Erklärungsempfänger das negative Interesse zu ersetzen. Das ist zu

unterscheiden von einer Willenserklärung, die von Anbeginn unwirksam

ist und dies auch bleibt, weil sie nicht mit dem Willen des Erklärenden in

den Rechtsverkehr gelangt ist.

Terno Seiffert Wendt

Dr. Kessal-Wulf Felsch

Vorinstanzen:

LG Berlin, Entscheidung vom 10.04.2003 - 9 O 116/03 -

KG Berlin, Entscheidung vom 11.04.2005 - 12 U 207/03 -