BGH Beschluss vom 04.09.2002 – XII ZR 173/02
XII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
XII ZR 173/02
BESCHLUSS
vom
4. September 2002
in dem Rechtsstreit
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. September 2002 durch die
Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Prof. Dr. Wagenitz, Fuchs,
Dr. Ahlt und Dr. Vézina
beschlossen:
Der Antrag der Beklagten, die Zwangsvollstreckung aus dem
durch Urteil des 3. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlan-
desgerichts vom 29. Mai 2002 teilweise bestätigten Urteil der
2. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 8. Dezember 1999
einstweilen einzustellen, wird zurückgewiesen.
Gründe
I.
Die Beklagte hat mit der VE EHB (HO) Gaststätten Potsdam einen Nut-
zungsvertrag über eine Gaststätte abgeschlossen. Das Landgericht hat die Be-
klagte in zwei selbständigen Verfahren zur Zahlung von rückständigem Mietzins
und Nebenkosten und zur Räumung und Herausgabe der Gaststättenräume
verurteilt. Es hat das Räumungsurteil für vorläufig vollstreckbar erklärt und der
Beklagten nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe
von 35.000 DM abzuwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in glei-
cher Höhe leistet. Die Beklagte hat gegen beide Urteile Berufung eingelegt und
jeweils Klagabweisung beantragt. Sie hat weiter beantragt, das Räumungsurteil
des Landgerichts hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit dahin abzuän-
dern, daß es für nicht vorläufig vollstreckbar erklärt wird, hilfsweise es im Rah-
men der Vollstreckung auf die in § 720 a Abs. 1, 2 ZPO bezeichneten Maßre-
geln zu beschränken und weiter hilfsweise ihr zu gestatten, die Zwangsvoll-
streckung durch Sicherheitsleistung ohne Rücksicht auf eine Sicherheitsleistung
der Klägerin abzuwenden. Das Oberlandesgericht hat hierauf die Zwangsvoll-
streckung aus dem Räumungsurteil des Landgerichts gegen Sicherheitsleistung
der Beklagten von 42.000 DM eingestellt.
Mit Urteil vom 29. Mai 2002 hat das Oberlandesgericht die Berufung der
Beklagten zurückgewiesen, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Räu-
mung und Herausgabe gewendet hat; im übrigen hat es der Berufung stattge-
geben und die Klage abgewiesen. Es hat das Urteil für vorläufig vollstreckbar
erklärt und bezüglich des Kostenerstattungsanspruchs den Parteien eine ge-
genseitige Abwendungsbefugnis durch Sicherheitsleistung gestattet. Die Revi-
sion hat das Oberlandesgericht nicht zugelassen.
Die Beklagte hat Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. Die Klägerin
betreibt die Zwangsvollstreckung aus dem für vorläufig vollstreckbar erklärten
Räumungsurteil. Die Beklagte beantragt, die Zwangsvollstreckung bis zur Ent-
scheidung des Senats in der Hauptsache gegen Sicherheitsleistung einstweilen
einzustellen.
II.
Der Einstellungsantrag der Beklagten ist unbegründet.
Es kann dahingestellt bleiben, ob die Nichtzulassungsbeschwerde der
Beklagten zulässig und begründet ist und ob, wenn der Senat ihr stattgeben
würde, die Revision der Beklagten Aussicht auf Erfolg hätte. Eine Einstellung
der Zwangsvollstreckung kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die be-
sonderen Voraussetzungen für eine solche Einstellung (§ 719 Abs. 2 ZPO)
nicht gegeben sind.
Für den Fall, daß gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil Re-
vision eingelegt wird, sieht das Gesetz in § 719 Abs. 2 ZPO eine Einstellung der
Zwangsvollstreckung nur vor, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen
nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde und nicht ein überwiegendes In-
teresse des Gläubigers entgegensteht. Die Einstellung der Zwangsvollstrek-
kung nach § 719 Abs. 2 ZPO wird von der Rechtsprechung des Bundesge-
richtshofs als ein letztes Hilfsmittel des Vollstreckungsschuldners angesehen,
dem regelmäßig der Erfolg zu versagen ist, wenn der Schuldner es versäumt
hat, im Berufungsrechtszug einen Vollstreckungsschutzantrag gemäß § 712
ZPO zu stellen, obwohl ihm ein solcher Antrag möglich und zumutbar gewesen
wäre (st. Rspr. vgl. Senatsbeschluß vom 3. Juli 1991 - XII ZR 262/90 - NJW-RR
1991, 1216). Das gilt auch dann, wenn die Vollstreckung die Gefahr des Exi-
stenzverlustes eines Gaststättenbetreibers zur Folge hat (vgl. Senatsbeschluß
vom 7. September 1999 - XII ZR 237/99 - BGHR ZPO § 719 Abs. 2 Einstel-
lungsgründe 3). An dieser Voraussetzung für eine Einstellung der Zwangsvoll-
streckung fehlt es hier.
Die Beklagte hat im Berufungsrechtszug zwar einen Vollstreckungs-
schutzantrag dahin gestellt, den Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit im
Urteil des Landgerichts abzuändern, dem das Berufungsgericht durch einstwei-
lige Einstellung gegen Sicherheitsleistung der Beklagten gemäß §§ 707, 719
Abs. 1 Satz 1 ZPO entsprochen hat. Dieser Antrag ersetzt jedoch nicht den er-
auch bei seiner Entscheidung Vollstreckungsschutz gewähren solle (BGH Be-
schlüsse vom 3. Oktober 1989 - VI ZR 277/89 - VersR 1990, 994, vom
3. Februar 1993 - IV ZR 229/92 - BGHR ZPO § 719 Abs. 2 Nachteil 3). Einen
solchen Antrag hat die Beklagte nicht gestellt. Nur ein solcher Antrag hätte aber
den oben dargelegten Anforderungen genügt.
Die Beklagte hat auch nicht vorgetragen, daß es ihr im Berufungsrechts-
zug aus besonderen Gründen nicht möglich oder nicht zumutbar gewesen sei,
einen entsprechenden Schutzantrag zu stellen (Senatsbeschluß vom 3. Juli
1991 aaO).
Hahne
Wagenitz
Fuchs
Ahlt
Vézina