BGH Beschluss vom 05.07.2006 – XII ZR 58/06

BUNDESGERICHTSHOF

XII ZR 58/06

vom

5. Juli 2006

in dem Rechtsstreit

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. Juli 2005 durch die Vorsit-

zende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke, Dr. Ahlt

und Dose

beschlossen:

Der Antrag des Antragstellers, die Zwangsvollstreckung aus dem

Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Mülheim an der Ruhr

vom 23. Dezember 2004 und dem Versäumnisurteil des 8. Senats

für Familiensachen des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom

25. Mai 2005 ohne Sicherheitsleistung, hilfsweise gegen Sicher-

heitsleistung, einzustellen, wird zurückgewiesen.

I.

Die Ehe der Parteien wurde durch Verbundurteil des Amtsgerichts Mül-

heim an der Ruhr vom 23. Dezember 2004 (insoweit rechtskräftig) geschieden.

Zugleich wurde der Antragsteller verurteilt, an die Antragsgegnerin ab Rechts-

kraft der Scheidung nachehelichen Ehegattenunterhalt in Höhe von 1.067 €

monatlich zu zahlen. Gegen die Entscheidung zum Unterhalt legte der An-

tragsteller rechtzeitig Berufung ein und begründete diese. Nachdem das Beru-

fungsgericht Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmt hatte, meldete sich

für den Antragsteller Rechtsanwalt G. unter Hinweis auf die Bevollmächtigung

durch den Antragsteller. Die - beim Oberlandesgericht zugelassenen - früheren

Prozessbevollmächtigten legten ihr Mandat nieder. Im Verhandlungstermin vom

25. Mai 2005 erschien für den Antragsteller allein Rechtsanwalt G. und erklärte,

nicht beim Oberlandesgericht zugelassen zu sein. Auf Antrag der Antragsgeg-

nervertreter wurde die Berufung des Antragstellers durch Versäumnisurteil zu-

rückgewiesen. Dieses Urteil wurde den am Oberlandesgericht zugelassenen

früheren Prozessbevollmächtigten des Antragstellers am 1. Juni 2005 zuge-

stellt. Am 6. Juni 2005 wurde durch die Geschäftsstelle eine weitere Zustellung

des Versäumnisurteils an Rechtsanwalt G. veranlasst, der dieses ausweislich

seines Empfangsbekenntnisses am 11. Juni 2005 erhalten hat. Nachdem

Rechtsanwalt G. am 24. Juni 2005 als Rechtsanwalt am Oberlandesgericht

Hamm zugelassen war, legte er am (Montag) 27. Juni 2005 Einspruch gegen

das Versäumnisurteil ein. Außerdem beantragte er, die Zwangsvollstreckung

aus dem Versäumnisurteil ohne Sicherheitsleistung einzustellen.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Oberlandesgericht den Einspruch

als unzulässig verworfen. Die zweiwöchige Einspruchsfrist habe nach der

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bereits mit Zustellung des Versäum-

nisurteils an seine früheren Prozessbevollmächtigten begonnen und sei deswe-

gen am 15. Juni 2005 abgelaufen. Der durch Rechtsanwalt G. am 27. Juni 2005

eingelegte Einspruch sei deswegen verspätet und somit unzulässig. Die Revisi-

on hat das Berufungsgericht zugelassen, weil die Frage, ob für die Wirksamkeit

der Bestellung eines neuen Prozessbevollmächtigten dessen Postulationsfähig-

keit gegeben sein müsse, "in Rechtsprechung und Literatur durchaus auch ver-

neint oder offen gelassen worden" sei.

Nach Einlegung und Begründung der Revision beantragt der Antragstel-

ler, die Zwangsvollstreckung aus dem Verbundurteil des Amtsgerichts und aus

dem Versäumnisurteil des Berufungsgerichts ohne Sicherheitsleistung, hilfswei-

se gegen Sicherheitsleistung vorläufig einzustellen. Zur Begründung trägt er

vor, dass die Vollstreckung ihm einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringe,

zumal die Antragsgegnerin vollstreckte Beträge für ihren Unterhalt verbrauchen

werde, obwohl sie seit der Trennung im August 1997 ohne Unterhaltszahlungen

ausgekommen sei. Zwar habe es der Antragsteller versäumt, im Berufungs-

rechtszug einen Vollstreckungsschutzantrag nach § 712 ZPO zu stellen, obwohl

ihm ein solcher zumutbar und möglich gewesen wäre. Er habe aber beantragt,

die Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil einzustellen, was als Vor-

aussetzung für den nunmehr erhobenen Antrag genüge.

II.

Der Einstellungsantrag ist nicht begründet.

1. Wird Revision gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil ein-

gelegt, so ordnet das Revisionsgericht auf Antrag an, dass die Zwangsvollstre-

ckung einstweilen eingestellt wird, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen

nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde und wenn nicht ein überwiegendes

Interesse des Gläubigers entgegensteht (§ 719 Abs. 2 ZPO). Nach ständiger

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt eine solche Einstellung aber

nicht in Betracht, wenn der Schuldner es versäumt hat, im Berufungsrechtszug

einen Vollstreckungsschutzantrag gemäß § 712 ZPO zu stellen, obwohl ihm ein

solcher Antrag möglich und zumutbar gewesen wäre (Senatsbeschlüsse vom

4. September 2002 - XII ZR 173/02 - NJW-RR 2002, 1650 und vom 6. Juni

2006 - XII ZR 80/06 - zur Veröffentlichung bestimmt).

An diesen Voraussetzungen für die Einstellung der Zwangsvollstreckung

fehlt es hier. Der Antragsteller hatte im Berufungsrechtszug gegenüber dem

Berufungsgericht lediglich beantragt, die Zwangsvollstreckung aus dem Ver-

säumnisurteil vom 25. Mai 2005 einzustellen. Über diesen Antrag hat das Beru-

fungsgericht nicht entschieden, weil mit dem Versäumnisurteil lediglich die Be-

rufung des Antragstellers gegen das amtsgerichtliche Urteil zurückgewiesen

worden war und das Versäumnisurteil selbst deswegen keinen vollstreckungs-

fähigen Inhalt aufweist. Eine Entscheidung über diesen Antrag ist auch nicht

mehr veranlasst, nachdem das Berufungsgericht den Einspruch des Antragstel-

lers als unzulässig verworfen hat.

Der Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Versäum-

nisurteil des Oberlandesgerichts, der nur für die Dauer des Berufungsverfah-

rens gilt und nicht über den Erlass des Berufungsurteils hinauswirkt, ersetzt

auch nicht den für eine Einstellung nach § 719 Abs. 2 ZPO erforderlichen An-

trag nach §§ 712, 714 ZPO dahin, dass das Berufungsgericht dem Antragsteller

auch bei seiner Endentscheidung Vollstreckungsschutz gewähren sollte. Einen

solchen Antrag, bei dem es sich um einen Sachantrag handelt, der in der münd-

lichen Verhandlung gestellt werden muss (Senatsbeschluss vom 6. Juni 2006

aaO), hat der Antragsteller weder angekündigt noch in der mündlichen Ver-

handlung gestellt.

2. Der Einstellungsantrag ist aber auch deswegen unbegründet, weil die

Revision des Antragstellers keine Aussicht auf Erfolg hat. Die wirksame Bestel-

lung eines Prozessbevollmächtigten i.S. von § 172 ZPO, die nach § 87 Abs. 1

ZPO im Anwaltsprozess auch Voraussetzung eines Erlöschens der Vollmacht

ist, setzt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs voraus, dass

er auch rechtlich in der Lage ist, die die Partei rechtswirksam zu vertreten (BGH

Beschluss vom 22. Mai 1984 - III ZB 31/83 - MDR 1985, 30 zur früheren Fas-

sung des § 176 ZPO). Das ist bei einem nicht postulationsfähigen Rechtsanwalt

nicht der Fall. Denn die Postulationsfähigkeit eines Rechtsanwalts ist Prozess-

handlungsvoraussetzung und muss im Zeitpunkt der Vornahme der Prozess-

handlung gegeben sein (BGH Urteil vom 11. Oktober 2005 - XI ZR 398/04 -

NJW 2005, 3773, 3774).

Hahne

Sprick

Weber-Monecke

Ahlt

Dose

Vorinstanzen:

AG Mülheim an der Ruhr, Entscheidung vom 23.12.2004 - 28 F 91/04 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 22.02.2006 - II-8 UF 30/05 -