BGH Urteil vom 09.10.2002 – X ZR 80/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

X ZR 80/01

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 9. Oktober 2002 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 9. Oktober 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die

Richter Scharen, Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und den Richter

Dr. Meier-Beck

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 21. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 27. März 2001 aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zu anderweiter Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht

zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin betreibt eine Werbeagentur. Sie nimmt die Beklagte, eine

Einzelhandelsfilialistin mit zahlreichen Filialen, auf Zahlung der Vergütung für

Werbekonzepte und deren Umsetzung in der Zeit vom 11. August bis

16. Dezember 1997 in Anspruch.

Mit Vertrag vom 18. Dezember 1995 (Anl. K 1), der später durch einen im

wesentlichen gleichlautenden Vertrag vom 28. März 1996 (Anl. K 4) abgelöst

wurde, beauftragte die Beklagte die Klägerin mit der Entwicklung und Realisie-

rung von Werbeideen für ihre deutschen Filialen. Die Anlage zum Vertrag sah

eine monatliche Pauschalvergütung vor, mit der "sämtliche Aktivitäten (der Klä-

gerin) bis einschl. Layout" abgegolten werden sollten. Weitere Vergütungen

sollten nach § 6 Abs. 1 Satz 3 des Vertrages nur für außerhalb des vereinbarten

Leistungsumfangs liegende Leistungen der Klägerin in Betracht kommen und

jeweils vorher vereinbart werden; andernfalls sollten sie ausgeschlossen sein.

§ 7 Abs. 3 bestimmte, daß alle Fremdleistungen durch Vorlage entsprechender

Originalrechnungen zu belegen und ohne Aufschlag der Agentur an die Be-

klagte weiterzugeben seien.

Die Parteien verfuhren im folgenden nach diesem Rahmenvertrag, wobei

die Beklagte dazu überging, die Klägerin im Anschluß an die mit der Pauschal-

vergütung abgegoltenen, mit dem Layout abschließenden Tätigkeiten auch mit

der Vorbereitung der Produktion der Werbemittel, der sog. Druckvorstufe, zu

betrauen. Die auf dieser Stufe erforderlichen technischen Leistungen ließ die

Klägerin durch ein hierauf spezialisiertes Unternehmen, die C. GmbH, aus-

führen. Im Einverständnis mit den zuständigen Mitarbeitern der Beklagten rech-

nete die Klägerin ihre nicht durch die Pauschalvergütung gedeckten Leistungen

nach (produktbezogenen) Preislisten ab.

Die Klägerin beansprucht Vergütung für Leistungen, die in sechs im Be-

rufungsurteil aufgeführten Rechnungen bezeichnet sind und jeweils eine Positi-

on "Druckvorstufe" ausweisen; auf diese Positionen entfallen insgesamt

36.760,90 DM.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Klägerin habe nach § 7

Abs. 3 des Vertrages lediglich die ihr selbst von der C. GmbH in Rechnung

gestellten Beträge weitergeben dürfen; tatsächlich habe sie die Leistungen der

C. GmbH mit erheblichen Aufschlägen als Eigenleistung berechnet. Mit der

gleichen Begründung hat sie gegen den nach Abzug der Positionen "Druckvor-

stufe" verbleibenden Betrag der Klageforderung (61.223,10 DM) die Aufrech-

nung mit angeblichen Rückforderungsansprüchen hinsichtlich weiterer, im Be-

rufungsurteil bezeichneter und von der Beklagten bereits beglichener Rechnun-

gen der Klägerin erklärt.

Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme stattgegeben, das

Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der

Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils er-

strebt.

Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils

und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, dem auch die

Entscheidung über die Kosten der Revision zu übertragen ist.

I.

Zur Klageforderung

1.

Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin habe die von

ihr für die Druckvorstufe berechneten Beträge in Höhe von insgesamt

36.760,90 DM, die unstreitig nicht für von der Klägerin selbst ausgeführte Ar-

beiten angefallen seien, sondern allenfalls für solche der C. GmbH, nicht zu

beanspruchen. Die Rahmenvereinbarung sehe eine solche Vergütung nicht vor,

sondern bestimme in § 7 Abs. 3, daß sämtliche Fremdleistungen durch Original-

rechnungen zu belegen und ohne Aufschlag der Agentur an die Beklagte "wei-

terzugeben" seien.

Die tatrichterliche Auslegung von Individualvereinbarungen ist revisions-

rechtlich nur beschränkt darauf überprüfbar, ob gesetzliche Auslegungsregeln,

anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Ver-

fahrensvorschriften verletzt sind (BGHZ 135, 269, 273; Sen.Urt. v. 25.2.1992

- X ZR 88/90, NJW 1992, 1967, 1968; v. 11.4.2000 - X ZR 185/97, GRUR 2000,

788, 789). Nach diesen Maßstäben hält die Auslegung des Berufungsgerichts

den Angriffen der Revision stand.

Sie beanstandet die Annahme des Berufungsgerichts, § 7 Abs. 3 beziehe

sich nicht nur auf die im Rahmen der Pauschalvergütung von der Klägerin zu

erbringenden Leistungen, sondern auch und insbesondere auf zusätzlich zu

beauftragende Leistungen und ergebe nur dort auch einen Sinn, weil gerade in

diesem Bereich zusätzlich zu bezahlende Fremdleistungen anfielen. An dieser

Rüge mag zwar zutreffen, daß entgegen der Annahme des Berufungsgerichts,

bei den nach §§ 1, 2 und 4 des Vertrages zu erbringenden Leistungen handele

es sich regelmäßig um solche, die die Klägerin selbst zu erbringen gehabt habe

und die mit dem Pauschalhonorar abgegolten sein sollten, auch in diesen Be-

reichen regelmäßig oder häufig Leistungen Dritter, wie z.B. von Photographen

oder Bildagenturen, erforderlich sein mögen. Das erschüttert jedoch nicht die

Feststellung des Berufungsgerichts, daß sich die Regelung auch auf zusätzlich

zu beauftragende Leistungen beziehe und auch dort sinnvoll erscheine. Seine

Auslegung der Vereinbarung ist daher jedenfalls möglich.

2.

Die weitere Feststellung des Berufungsgerichts, die Parteien hät-

ten hinsichtlich der Druckvorstufe auch nichts Abweichendes vereinbart, hält

hingegen den Angriffen der Revision nicht stand.

a)

Bei der seiner Feststellung zugrundeliegenden Würdigung hat das

Berufungsgericht erwogen: Die Zeugen J. (damaliger Spartenleiter Marketing

der Beklagten) und H. (ihm nachgeordneter Marketingleiter) hätten zwar

bekundet, ihnen sei bewußt gewesen, daß die Klägerin die Druckvorstufe "au-

ßerhalb" bzw. bei der C. GmbH habe erstellen lassen. Dies besage jedoch

nichts darüber, wie die Klägerin solche Leistungen abzurechnen gehabt habe.

Dafür ergebe auch die von den Parteien praktizierte Abrechnung aufgrund von

Preislisten der Klägerin nichts, denn die Beweisaufnahme habe gerade nicht

ergeben, daß der Beklagten bewußt gewesen sei, daß sich hinter den in den

Listen aufgeführten Preisen auch mit Agenturaufschlag versehene Fremdlei-

stungen verbargen. Ein Vermerk des Zeugen H. vom 1. Februar 1996

(Anl. K 22) und ein Schreiben des Zeugen J. an den Geschäftsführer der

Klägerin vom selben Tage (Anl. K 47) ergäben ebenfalls nichts für eine einver-

ständliche Änderung des ursprünglichen Vertrages. Schließlich könne auch ein

Gesprächsprotokoll vom 10. Juli 1997 (Anl. K 34), in dem von den Preisen für

die Erstellung der Druckvorstufe die Rede sei, nur gelten, soweit die Klägerin

entsprechende Leistungen selbst erbringe, was ihr nicht versagt gewesen sei.

Diese Würdigung leidet an einem inneren Widerspruch; außerdem hat

das Berufungsgericht den vorgetragenen Sachverhalt und die Ergebnisse der

erstinstanzlichen Beweisaufnahme nicht ausgeschöpft.

b)

Das Berufungsgericht hat es versäumt, die einzelnen von ihm er-

wogenen Sachverhaltselemente zueinander in Beziehung zu setzen. Wenn den

leitenden Mitarbeitern J. und H. der Beklagten bewußt war, daß die Klä-

gerin die Druckvorstufe nicht selbst ausführte, sondern von der C. GmbH

erstellen ließ, und wenn die Parteien eine Abrechnung nach einer Preisliste der

Klägerin praktizierten, in der die Klägerin eben diese Druckvorstufe (mit pro-

duktbezogenen pauschalierten Gesamtbeträgen) in Ansatz brachte, so konnte

die Beklagte nicht darüber im unklaren sein, daß die Klägerin mit dem für die

Druckvorstufe angesetzten Betrag auch die Leistungen der C. GmbH be-

rechnete. Tatsächlich wird dies auch bestätigt durch das Schreiben des Zeugen

J. an den Geschäftsführer der Klägerin vom 1. Februar 1996. Dort heißt es,

Herr H. habe ihn - J. - auf das Thema Verrechnung von Fremdkosten als

Agenturleistung bei Projekten angesprochen; laut Herrn H. sollte in diesen

Fällen nach Preisliste abgerechnet werden, und so sei auch in der Vergangen-

heit verfahren worden. Dann wird es dem Schreiben nicht gerecht, hierin eine

bloße Absichtserklärung zu sehen, hinsichtlich deren Umsetzung dem Zeugen

H. die endgültige Entscheidung vorbehalten werden sollte. Denn nachdem

der Zeuge J. bereits als Auffassung seines Mitarbeiters H. wiedergibt, es

solle nach Preisliste abgerechnet werden, und selbst äußert, dagegen gebe es

seines Erachtens keinen Einwand, wenn die Leistungen den Rahmenvertrag

sprengten, wird der Geschäftsführer der Klägerin demgemäß abschließend nur

noch gebeten, "das Thema im Detail mit Herrn H. " zu entscheiden.

c)

Bei seiner Einvernahme hat der Zeuge J. , was das Berufungs-

gericht außer Acht läßt, auch eine Erklärung dafür gegeben, warum eine solche

Handhabung dem Interesse der Beklagten entsprochen habe. Unter Bezug-

nahme auf die von ihm vorgelegte schematische Darstellung "Abläufe innerhalb

der Marketingabteilung" hat der Zeuge bekundet, daß mit der Vergabe der

Druckvorstufe an die Klägerin, der zunächst nur die Tätigkeiten bis einschließ-

lich Layoutphase oblagen, der ihm von dem Marketingleiter H. geschilder-

ten "Brisanz" der Schnittstelle zwischen dem in dem Schema dargestellten, bis

zur Layoutphase reichenden "Schritt 2: Kreative Umsetzung" und dem nachfol-

genden "Schritt 3: Vorproduktion" Rechnung getragen werden sollte. Nach der

Aussage des Zeugen sollte vermieden werden, daß Fehler, die bei der kreati-

ven Umsetzung entstünden, infolge unzureichender Koordination in Schritt 3

und alle weiteren Schritte übernommen würden. Durch (von der Klägerin wahr-

zunehmende) externe Koordination habe die interne Koordination und Kontrolle

bei der Beklagten und der dafür erforderliche eigene personelle Aufwand ent-

sprechend verringert werden können. Er habe Herrn H. angewiesen, die

Preisliste im Fall der Änderung der Marktsituation und bei technischem Fort-

schritt den Gegebenheiten anzupassen, damit für die Beklagte möglichst gün-

stige Preise realisiert werden konnten, und gehe davon aus, daß Herr H.

für diese, außerhalb des Rahmenvertrages zu erbringenden Arbeiten auch von

anderen Firmen Preise eingeholt habe.

Wegen dieser, vom Berufungsgericht nicht im einzelnen gewürdigten

Aussage ist es derzeit nicht auszuschließen, daß es der Auffassung der für die

Beklagte verantwortlich Handelnden entsprach, daß die Klägerin mit der Ge-

samtverantwortung für die Druckvorstufe zusätzliche Leistungen erbringen und

bei deren Abrechnung nicht an die Vorgaben des bestehenden Vertrages ge-

bunden sein sollte, sondern diese einschließlich der von der C. GmbH

durchgeführten Arbeiten nach ihrer Preisliste abrechnen sollte.

d)

Danach kommt es nicht mehr darauf an, ob das Berufungsgericht

- was die Revisionserwiderung bezweifelt - gehalten war, sich bei Würdigung

des gesamten Inhalts der Verhandlung auch mit den weiteren von der Revision

angeführten, in den Tatsacheninstanzen von der Klägerin als Anlagen vorge-

legten, jedoch schriftsätzlich nicht näher erläuterten Schriftstücken auseinan-

derzusetzen.

Bei der erneuten Sachprüfung wird das Berufungsgericht jedoch zu be-

rücksichtigen haben, daß die erörterte Intention der Beklagten auch in ihrem

Schreiben vom 24. Juli 1996 (Anl. K 48) hervortreten könnte, in dem u.a. die

Klägerin zu einem "Koordinationsmeeting" eingeladen wird, dessen Zielsetzung

es sei, den "sachlich optimalen und in der Gesamtheit für P. kostengünstig-

sten Ablauf zu definieren", wobei "das Thema der Druckvorlagenherstellung

(Kosten, Effizienz, Zeit) und der Verantwortung für das grafische Endprodukt

von zentraler Bedeutung" sei. Ähnliches gilt für das nachfolgende Schreiben der

Klägerin vom 10. September 1996 (Anl. K 69, Bl. 6), in dem die Klägerin unter

Bezugnahme auf die Schreiben der Beklagten vom 28. und 29. August 1996

(Anl. K 69, Bl. 4 f.) ihre Freude über die von der Beklagten getroffene Entschei-

dung zum Ausdruck brachte, die Druckvorstufe über sie abzuwickeln; es folgen

Erläuterungen und Ergänzungen zur Preisliste der Klägerin vom 23. Juli 1996.

Wenn die Beklagte wußte, daß die Klägerin die Druckvorstufe über C. ab-

wickelte, könnte dies darauf hindeuten, daß die Preisliste im Hinblick auf die bei

der Klägerin liegende "Gesamtverantwortung" (Schreiben der Beklagten vom

29. August 1996, Anl. K 69, Bl. 5) und den damit verbundenen eigenen Auf-

wand gleichwohl maßgeblich sein sollte.

3.

Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin sei zur Berech-

nung der Druckvorstufe nach ihrer Preisliste nicht berechtigt gewesen, erweist

sich auch nicht als aus anderen Gründen zutreffend.

Zwar ist es revisionsrechtlich hinzunehmen, wenn das Berufungsgericht

anders als das Landgericht die Bestimmung des § 13 Abs. 1 des Rahmenver-

trages, nach der Änderungen und Ergänzungen des Vertrages zu ihrer Wirk-

samkeit der Schriftform bedurften, auch auf die Bestimmungen des § 7 zur

Rechnungsstellung bezieht. Das hinderte die Parteien jedoch nicht, gleichwohl

auch ohne Beachtung der Schriftform zu vereinbaren, daß für Leistungen im

Bereich der Druckvorstufe, die von der Klägerin oder unter ihrer Verantwortung

durch Dritte erbracht wurden, nicht nach den in der Anlage zum Vertrag für Lei-

stungen außerhalb der pauschal vergüteten Aktivitäten bis einschließlich Layout

vorgesehenen Stundensätzen, sondern produktbezogen nach Preisliste abge-

rechnet werden sollte. War dies übereinstimmend gewollt, so ist insoweit von

einer stillschweigenden Aufhebung des Schriftformerfordernisses auszugehen

(BGHZ 71, 162, 164; BGH, Urt. v. 22.4.1982 - III ZR 122/80, WM 1982, 902).

II.

1.

Zur Aufrechnungsforderung

Das Berufungsgericht hat angenommen, der - nach Abzug der be-

rechneten Leistungen für die Druckvorstufe - verbleibende Betrag der Klagefor-

derung sei durch Aufrechnung mit Gegenforderungen in Höhe von 61.223,10

DM erloschen. Der Beklagten stehe, soweit sie die von ihr bezeichneten Rech-

nungen der Klägerin bezahlt habe, in Höhe des "darin enthaltenen Agenturzu-

schlags auf Fremdleistungen" ein Rückforderungsanspruch nach § 812 Abs. 1

Satz 1, 1. Alt. BGB zu. Die Berechnung der Aufschläge durch die Beklagte sei

von der Klägerin nicht bestritten worden. Sie mache lediglich geltend, die Lei-

stungen seien nach Preisliste abgerechnet worden, weil zahlreiche Zusatzar-

beiten erforderlich gewesen seien. Daß dies tatsächlich der Fall gewesen sei,

habe die Beweisaufnahme jedoch nicht bestätigt, da der Zeuge H. hierzu

im Detail keine Angaben habe machen können.

2.

Auch dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Die Klägerin

hat vorgetragen, daß die in den in Rede stehenden Rechnungen bezeichneten

Leistungen im Bereich der Druckvorstufe von ihr nach den Preislisten vom

17. Februar 1997 (Anl. K 63), 17. Juli 1997 (Anl. K 61) und 12. August 1997

(Anl. K 52) abgerechnet worden seien. Hierzu hat das Berufungsgericht - von

seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen. Entsprach

die Abrechnung nach Preisliste jedoch den Vereinbarungen der Parteien, was

das Berufungsgericht nicht rechtsfehlerfrei ausgeschlossen hat, kommt es nicht

mehr darauf an, ob und in welchem Umfang im Einzelfall von der Klägerin

selbst (Zusatz-) Arbeiten ausgeführt werden mußten.

Melullis

Scharen

Keukenschrijver

Mühlens

Meier-Beck