BGH Beschluß vom 22.10.2002 – 4 StR 345/02

BUNDESGERICHTSHOF

4 StR 345/02

vom

22. Oktober 2002

in der Strafsache

gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und des Beschwerdeführers am 22. Oktober 2002 gemäß § 349

Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des

Landgerichts Paderborn vom 3. Juni 2002 mit den Fest-

stellungen aufgehoben,

a)

soweit der Angeklagte wegen unerlaubten Handel-

treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge in drei Fällen verurteilt worden ist,

b)

im gesamten Rechtsfolgenausspruch.

2.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-

richts zurückverwiesen.

3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-

bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen und wegen

unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in vier Fällen zu einer Gesamt-

freiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten verurteilt; außerdem hat es

einen Bargeldbetrag von 2.418,51 DM, ein Handy mit SIM-Karte und 19,48 g

Kokain eingezogen.

Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und

materiellen Rechts rügt, hat in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen Um-

fang Erfolg; im übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Soweit der Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäu-

bungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen (Fälle II. 5-7 der Urteils-

gründe) verurteilt worden ist, hat das Rechtsmittel bereits mit der Sachrüge

Erfolg, so daß es eines Eingehens auf die Verfahrensrüge nicht bedarf.

Das Gericht stützt seine Überzeugung von der Täterschaft des Ange-

klagten in diesen Fällen allein auf die Angaben des Zeugen Maikl Y. . Der

Angeklagte hat bestritten, mit Mengen von 50 oder 80 g Heroin gehandelt zu

haben; er hat lediglich eingeräumt, einmal mit Maikl Y. nach Hamm gefahren

zu sein und dort 5 g Heroin erworben zu haben und in derselben Absicht auch

die Fahrt mit Y. , die mit seiner Festnahme endete, angetreten zu haben.

In einem Fall, in dem Aussage gegen Aussage steht und die Entschei-

dung allein davon abhängt, ob dem einzigen Belastungszeugen zu folgen ist,

muß die Aussage dieses Zeugen einer besonderen Glaubwürdigkeitsprüfung

unterzogen werden. Die Urteilsgründe müssen erkennen lassen, daß der Tat-

richter alle Umstände, welche die Entscheidung zugunsten oder zuungunsten

des Angeklagten zu beeinflussen geeignet sind, in seine Überlegungen einbe-

zogen (st. Rspr., vgl. BGHSt 44, 153, 158, 159 m.w.N.; BGHR StPO § 261 Be-

weiswürdigung 1, 13) und auch in einer "Gesamtschau" gewürdigt hat (BGHR

StPO § 261 Beweiswürdigung 14).

Eine solche Glaubwürdigkeitsprüfung läßt das angefochtene Urteil ver-

missen.

a) Zu der Persönlichkeit des Zeugen Y. sind nur unzureichende Fest-

stellungen getroffen. Für eine mögliche Verstrickung des Zeugen in das Dro-

genmilieu spricht die Tatsache, daß er "aufgrund seiner eigenen Erfahrungen

mit Heroin" das Gewicht einer ihm gezeigten Menge richtig einzuschätzen ver-

mag (UA 11). Auch ist dem Urteil zu entnehmen, daß gegen ihn ebenfalls ein

Strafverfahren anhängig war, in dem er sich in Untersuchungshaft befand, aus

der er auch gegen Sicherheitsleistung nicht entlassen wurde (UA 10). Die

Strafkammer teilt aber weder mit, was Gegenstand dieses Verfahrens war,

noch, ob sich der Zeuge durch Aufdeckung weiterer Taten Vorteile im Sinne

des § 31 BtMG verschafft hat oder verschaffen wollte.

b) Vor allem aber fehlt es an einer Wiedergabe der Aussagegenese des

Zeugen. Dies wäre deswegen von Bedeutung, weil er sich nach den Urteils-

feststellungen "widersprüchlich zu den festgestellten Sachverhalten geäußert"

(UA 9) hat. Das Urteil teilt dazu mit, daß er nach seiner Festnahme zu den

Zeugen Nadine M. und Matthias D. gesagt habe, das in seinem Fahrzeug

sichergestellte Kokain gehöre ihm (UA 9), während er im Verfahren gegen den

Angeklagten bekundet hat, es sei Kokain des Angeklagten, das dieser zum

Erwerb von Heroin habe einsetzen wollen (UA 6). Das Argument der Straf-

kammer, Maikl Y. sei gleichwohl glaubwürdig, weil er auch zugunsten des

Angeklagten ausgesagt habe, indem er "den Vorwurf der Anklage, der Ange-

klagte habe ihm in zwanzig Fällen Heroin verkauft" (UA 9), nicht bestätigt habe,

trägt nicht. Das Gericht hätte in diesem Zusammenhang mitteilen müssen, wor-

auf sich dieser Anklagevorwurf stützt und was der Zeuge möglicherweise früher

dazu bekundet hat. Das weitere Argument, die Höhe der dem Angeklagten ent-

standenen Kosten für die Fahrten von Paderborn nach Hamm spreche für die

Richtigkeit der Zeugenbekundung, wonach der Angeklagte jeweils größere

Mengen Heroin erworben hat bzw. erwerben wollte, berücksichtigt nicht, daß

die Höhe der Fahrkosten wiederum auf den Bekundungen des Maikl Y. be-

ruht. Schließlich spricht auch die Tatsache, daß der Angeklagte die Menge des

im Fahrzeug des Y. sichergestellten Kokains richtig zu schätzen vermochte,

nicht ohne weiteres dafür, daß es ihm - wie der Zeuge behauptet - auch ge-

hörte.

2. Die Verurteilung des Angeklagten wegen unerlaubten Erwerbs von

Betäubungsmitteln in vier Fällen (Fälle II. 1-4 der Urteilsgründe) wird von dem

Rechtsfehler nicht betroffen, denn sie beruht auf seinem glaubhaften Geständ-

nis (UA 8). Hingegen können die insoweit verhängten Einzelstrafen keinen Be-

stand haben. Das Urteil enthält, worauf die Revision zu Recht hinweist, keine

Feststellungen zu der Menge und dem Wirkstoffgehalt des erworbenen Ko-

kains. Ohne diese Angaben vermag das Revisionsgericht nicht zu prüfen, in-

wieweit die Einzelstrafen rechtsfehlerfrei bemessen sind, da die Wirkstoffmen-

ge einen wesentlichen Umstand für die Beurteilung der Schwere der Tat und

die Bestimmung des Schuldumfangs darstellt (vgl. BGHR BtMG § 29 Strafzu-

messung 18 m.w.N.).

3. Der neu entscheidende Tatrichter wird auch zu prüfen haben, ob der

Angeklagte gemäß § 64 StGB in einer Entziehungsanstalt unterzubringen ist.

Die Erörterung dieser Frage drängte sich hier deswegen auf, weil der Ange-

klagte seit 1991 Drogen konsumierte, und zwar zunächst Haschisch und dann

Heroin. Er ist mehrfach wegen Betäubungsmitteldelikten verurteilt und auch

inhaftiert worden und hat alsbald nach seiner letzten Strafverbüßung wieder

Kokain erworben, um es gemeinsam mit seiner Freundin zu konsumieren. Daß

nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, würde einer Nachholung der Unter-

bringungsanordnung nicht entgegenstehen (§ 358 Abs. 2 Satz 2 StPO; BGHSt

37, 5).

Er wird ferner zu beachten haben, daß eine Einziehung nach § 74 StGB

nur dann zulässig ist, wenn die Gegenstände zur Begehung oder Vorbereitung

einer Tat gebraucht worden oder bestimmt gewesen sind, die den Gegenstand

der Anklage bildete und vom Tatrichter festgestellt worden ist, oder wenn sie

durch eine solche Tat hervorgebracht worden sind (vgl. BGHR StGB § 74

Abs. 1 Tatmittel 6; BGH, Beschluß vom 4. September 2002 - 3 StR 251/02).

Feststellungen dazu, daß das Mobiltelefon als Tatmittel verwendet worden ist,

sind bisher nicht getroffen.

Tepperwien Kuckein Athing

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