BGH Beschluß vom 06.11.2002 – XII ZR 259/01

BUNDESGERICHTSHOF

XII ZR 259/01

vom

6. November 2002

in der Familiensache

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. November 2002

durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Gerber,

Prof. Dr. Wagenitz, Fuchs und Dr. Vézina

beschlossen:

Der Antrag der Beklagten auf Prozeßkostenhilfe wird abgelehnt,

weil die beabsichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichende Aus-

sicht auf Erfolg bietet.

1. Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Abänderung eines Unterhaltsver-

gleichs in Anspruch. Sie ist die Tochter der Beklagten und deren geschiedenen

und inzwischen verstorbenen Ehemannes. Dieser zahlte bis zu seinem Tod

aufgrund eines 1989 abgeschlossenen Unterhaltsvergleichs einen nacheheli-

chen Unterhalt von monatlich 500 DM an die Beklagte. Er ist von der Klägerin

allein beerbt worden. Die Beklagte nimmt nun die Klägerin gemäß § 1586 b

BGB als Erbin des Unterhaltsverpflichteten aus dem Prozeßvergleich in An-

spruch. Die Klägerin will mit der Abänderungsklage erreichen, daß sie nicht

mehr verpflichtet ist, Unterhalt an die Beklagte zu zahlen, da diese unstreitig

seit vielen Jahren mit einem neuen Partner in einer eheähnlichen Lebensge-

meinschaft zusammenlebt.

Die Abänderungsklage hatte in den Vorinstanzen Erfolg. Das Berufungs-

gericht hat die Revision zugelassen wegen der seiner Ansicht nach grundsätzli-

chen Frage, "ob der Erbe eines zur Zahlung von nachehelichem Unterhalt Ver-

pflichteten erstmals Verwirkung wegen eines verfestigten eheähnlichen Ver-

hältnisses geltend machen kann (§ 1579 Nr. 7 BGB), obwohl der Erblasser

hiervon wußte und sich hierauf nicht berufen hat". Der Fall wirft indessen keine

für die Entscheidung erheblichen, schwierigen und bisher ungeklärten Rechts-

fragen auf, die einer Erörterung in der mündlichen Verhandlung bedürften (vgl.

BGH, Beschluß vom 11. September 2002 - VIII ZR 235/02 - zur Veröffentli-

chung bestimmt).

2. In der Literatur ist unbestritten, daß sich auch der nach § 1586 b BGB

haftende Erbe des Unterhaltsverpflichteten grundsätzlich auf § 1579 Nr. 7 BGB

berufen kann (vgl. Staudinger/Baumann, BGB 12. Aufl. - 1999 - § 1586 b

Rdn. 41; Erman/Dieckmann, BGB 10. Aufl. § 1586 b Rdn. 3; Soergel/Häberle,

BGB 12. Aufl. § 1586 b Rdn. 4; Rolland/Hülsmann Familienrecht/Kommentar,

§ 1586 b BGB Rdn. 2). Die Unterhaltspflicht geht auf den Erben - von dessen

Haftungsbeschränkung abgesehen - unverändert über, und zwar auch mit der

Belastung eines Einwands aus § 1579 Nr. 7 BGB. Eine Ausnahme gilt lediglich

insofern, als die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten nach dessen

Tod nicht mehr geprüft werden kann und muß. Auf die Leistungsfähigkeit seines

Erben kommt es nicht an, weil es sich um eine Nachlaßverbindlichkeit handelt

und die Haftung des Erben deshalb schon nach allgemeinen Regeln auf den

Nachlaß beschränkt ist, nach § 1586 b BGB sogar begrenzt auf den fiktiven

Pflichtteil des Unterhaltsberechtigten (sog. kleiner Pflichtteil bei gesetzlichem

Erbrecht nach § 1931 Abs. 1 und 2 BGB).

Bei der im Rahmen des § 1579 Nr. 7 BGB vorzunehmenden Billigkeits-

abwägung mögen nach dem Tod des Unterhaltsverpflichteten Gesichtspunkte

eine Rolle spielen können, die ausschließlich das Verhältnis zwischen dem

Unterhaltsberechtigten und dem Erben betreffen, nicht das Verhältnis zwischen

dem Unterhaltsberechtigten und dem verstorbenen Unterhaltsverpflichteten.

Anhaltspunkte für solche Gesichtspunkte sind im vorliegenden Fall aber weder

festgestellt noch von den Parteien vorgetragen. Die Klägerin kann sich jeden-

falls dann darauf berufen, daß die Beklagte seit inzwischen mehr als zehn Jah-

ren in einem eheähnlichen Verhältnis mit einem anderen Mann in dessen Haus

zusammenlebt und daß deshalb die Unterhaltsverpflichtung nach § 1579 Nr. 7

BGB entfallen ist, wenn der verstorbene Unterhaltsverpflichtete, würde er noch

leben, sich heute noch darauf berufen könnte.

Die Annahme des Berufungsgerichts, die Voraussetzung des § 1579

Nr. 7 BGB für einen Wegfall der Unterhaltspflicht seien erfüllt, ist revisionsrecht-

lich nicht zu beanstanden. Ebensowenig ist die Auffassung zu beanstanden, der

Unterhaltsverpflichtete - und damit auch seine Erbin - habe das Recht, sich auf

einen Wegfall der Unterhaltspflicht nach § 1579 Nr. 7 BGB zu berufen, nicht

schon zu Lebzeiten deshalb verloren, weil er den Unterhalt über Jahre in

Kenntnis des Umstandes, daß die Beklagte mit einem anderen Mann zusam-

menlebe, weitergezahlt habe.

Allerdings wird in Literatur und Rechtsprechung grundsätzlich vertreten,

daß eine ausdrückliche oder konkludente "Verzeihung" der die Verwirkung be-

gründenden Umstände daraus hergeleitet werden kann, daß der Unterhaltsver-

pflichtete trotz Kenntnis dieser Umstände den Unterhalt weiterbezahlt (so

grundsätzlich OLG Düsseldorf FamRZ 1997, 1159; OLG Hamm FamRZ 1997,

1485, 1486; OLG Hamm FamRZ 1994, 704, 705; MünchKomm./Maurer, BGB

4. Aufl. § 1579 Rdn. 70; Johannsen/Henrich/Büttner, Eherecht 3. Aufl. § 1579

BGB Rdn. 45; Schwab/Borth, Handbuch des Scheidungsrechts 4. Aufl. IV

Rdn. 398; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht 4. Aufl. § 30 VII 9 [S. 432];

Heiß/Heiß, Unterhaltsrecht I 9 Rdnr. 382). Unterschiedliche Auffassungen be-

stehen lediglich im Anwendungsbereich und in den Auswirkungen dieser Ver-

zeihung. So ist streitig, ob sie auch dort eingreift, wo die Verwirkungstatbestän-

de des § 1579 BGB nicht an ein persönliches Fehlverhalten des unterhaltsbe-

rechtigten Ehegatten anknüpfen, sondern an objektive Umstände wie bei

§ 1579 Nr. 1 und Nr. 7 BGB (für generelle Anwendbarkeit wohl Johann-

sen/Henrich/Büttner aaO; einschränkend insoweit MünchKomm./Maurer aaO;

wohl auch Göppinger/Bäumel Unterhaltsrecht 7. Aufl. Rdnr. 1106). Schwierig-

keiten für die Annahme einer Verzeihung können sich auch dort ergeben, wo

etwa der Unterhaltsschuldner nur mit Rücksicht auf die Betreuungsbedürftigkeit

eines gemeinsamen Kindes den Unterhalt ungeschmälert weitergezahlt hat,

ohne von der Möglichkeit Gebrauch zu machen, den Unterhaltsberechtigten auf

den Mindestbedarf herabzusetzen (vgl. dazu Senatsurteil vom 29. Januar 1997

- XII ZR 257/95, FamRZ 1997, 483, 484). Nicht einheitlich beantwortet wird

schließlich auch die Frage, ob die Verzeihung ein selbständiger Gegeneinwand

ist, der bereits den Tatbestand der Unterhaltsverwirkung entfallen läßt (so etwa

Johannsen/Henrich/Büttner aaO m.w.N. oder ob sie lediglich im Rahmen der

Billigkeitsabwägung des § 1579 BGB zu berücksichtigen ist (so wohl die über-

wiegende Meinung vgl. OLG'e Düsseldorf, Hamm jeweils aaO; Münch-

Komm./Maurer aaO; Gernhuber/Coester-Waltjen aaO und Schwab/Borth aaO).

Diese Fragen bedürfen hier indes keiner Klärung, so daß die Prozeßko-

stenhilfe für das Revisionsverfahren nicht bewilligt zu werden braucht (vgl.

BGH, Beschluß vom 11. September 2002 aaO). Denn nach den insoweit maß-

geblichen tatsächlichen Feststellungen des Oberlandesgerichts kann von einer

Verzeihung nicht ausgegangen werden. Der Erblasser zahlte den Unterhalt in

Höhe von 500 DM monatlich an seine geschiedene Ehefrau nämlich deshalb

weiter, weil er dadurch seinerseits in den Genuß der Auswirkungen des § 5

VAHRG und damit des temporären Wegfalls der versorgungsausgleichsbe-

dingten Kürzung seiner Rente kam, die andernfalls insgesamt rund 759 DM

monatlich weniger betragen hätte. Er hätte also, wenn er den Unterhalt an die

geschiedene Ehefrau nicht weitergezahlt hätte, von vornherein weniger für sich

zur Verfügung gehabt als bei Weiterzahlung. Diese Verhaltensweise des Erb-

lassers war wirtschaftlich nachvollziehbar und vernünftig. Aus ihr kann die Un-

terhaltsberechtigte im vorliegenden Fall keinen Vertrauensschutz dafür herlei-

ten, daß der Erblasser auch künftig auf Dauer auf die Geltendmachung seines

Verwirkungseinwands aus § 1579 Nr. 7 BGB verzichten würde. Denn mit dem

Eintritt der Rentenvoraussetzungen beim Unterhaltsberechtigten entfallen die

Wirkungen des § 5 VAHRG und der Unterhaltsverpflichtete unterliegt der vollen

Kürzung seiner Versorgungsbezüge, so daß für ihn kein Grund mehr vorhanden

ist, die Unterhaltszahlungen fortzusetzen.

Über diese Zusammenhänge war die Beklagte von vornherein informiert.

Die BfA hat ihr nämlich mit Schreiben vom 23. Februar 1995 einen Fragebogen

zugesandt, den sie ausgefüllt zurückgeschickt hat. Das Anschreiben der BfA

enthält eine Belehrung zu § 5 VAHRG. Außerdem hat die BfA der Beklagten

nach § 6 VAHRG die Hälfte des angefallenen Nachzahlungsbetrages ausge-

zahlt.

Im vorliegenden Fall konnte - wie das Oberlandesgericht richtig sieht -

die Beklagte nur darauf vertrauen, daß ihr geschiedener Ehemann den Unter-

halt so lange weiterzahlt, wie er deshalb den Vorteil aus § 5 VAHRG hat. Sie

konnte nicht darauf vertrauen, daß er, wenn dieser Vorteil entfallen sollte, sich

monatlich weiter um 500 DM einschränkt, obwohl sie schon langjährig mit ei-

nem anderen Mann zusammenlebt und er deshalb nach § 1579 Nr. 7 BGB kei-

nen Unterhalt mehr zahlen müßte.

Dr. Hahne

Gerber

Wagenitz

Fuchs

Vézina