BGH Urteil vom 12.11.2002 – XI ZR 47/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 47/01

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja _____________________

Verkündet am: 12. November 2002 Weber Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

HWiG § 3 Abs. 1 Satz 1 a.F.

Im Fall des wirksamen Widerrufs eines Realkreditvertrages hat der Darle- hensgeber Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages und dessen marktübliche Verzinsung, auch wenn die Darlehensvaluta dem Darlehensnehmer nicht unmittelbar zugeflossen, sondern weisungsgemäß auf ein Treuhänderkonto überwiesen worden ist.

BGH, Urteil vom 12. November 2002 - XI ZR 47/01 - OLG Karlsruhe LG Konstanz

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 12. November 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nob-

be und die Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Müller und Dr. Joeres

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des Ober-

landesgerichts Karlsruhe - 19. Zivilsenat in Freiburg -

vom 21. Dezember 2000 aufgehoben.

Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil der

5. Zivilkammer des Landgerichts Konstanz vom 23. Juni

1999, soweit über die Widerklage entschieden worden

ist, abgeändert. Die Widerklage wird abgewiesen.

Im übrigen wird die Sache zur anderweiten Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisi-

onsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückver-

wiesen.

Von Rechts wegen

Die Kläger verlangen von der beklagten Bank Rückabwicklung ei-

nes Realkreditvertrages. Sie beanspruchen die Erstattung erbrachter

Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von insgesamt 16.007,88 DM nebst

Zinsen. Widerklagend begehrt die Beklagte die Feststellung, daß der

Kreditvertrag wirksam sei und die Kläger daraus verpflichtet seien.

Im Herbst 1993 bot der Vermittler S. den Klägern die Beteiligung

an einem geschlossenen Immobilienfonds in Form eines Anteils an einer

BGB-Gesellschaft an. Zu einem Hausbesuch erschien S. in Begleitung

des Bankkaufmanns und Finanzierungsberaters K., der sich mit einer

Visitenkarte der Beklagten auswies. Bei diesem Besuch unterzeichneten

die Kläger den Beteiligungsvertrag und, zur Finanzierung der Beteili-

gung, einen Vertrag mit der Beklagten über ein Darlehen von 59.000 DM,

das durch eine Grundschuld in derselben Höhe gesichert wurde. Ferner

unterzeichneten sie eine Zusatzerklärung zum Darlehensvertrag, in der

darauf hingewiesen wurde, daß der Anleger sämtliche wirtschaftlichen

und unternehmerischen Risiken aus der Beteiligung an der Immobilien-

anlage trage und die Beklagte Prospekte und Verkaufsunterlagen nicht

geprüft habe, keinerlei Beratungs-, Betreuungs- und Überwachungsfunk-

tion für den Darlehensnehmer wahrnehme, sich ausschließlich auf ihre

Rolle als Kreditgeberin beschränke und am Projekt nicht beteiligt sei.

Eine Widerrufsbelehrung erteilte die Beklagte nicht.

Die Darlehensvaluta wurde weisungsgemäß von der Beklagten auf

ein Anderkonto des Treuhänders ausgezahlt, der von den Klägern mit

der vertragsgemäßen Verwendung des Betrages zur Finanzierung der

Beteiligung beauftragt war.

Die Kläger haben mit Schreiben vom 21. April 1997 den Darle-

hensvertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten und außerdem

gemäß § 1 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung

(im folgenden: a.F.) widerrufen. Sie machen geltend, sie seien durch den

Emissionsprospekt und den Vermittler S. über den tatsächlichen Wert

des Objekts, die gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen der Grund-

stücksverkäuferin mit dem Initiator und die Handelbarkeit der Anlage

getäuscht worden. K., der für die Beklagte aufgetreten sei, habe den

Vermittler S. unterstützt, die Anlage angepriesen und ausdrücklich emp-

fohlen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage

stattgegeben. Die Berufung der Kläger ist erfolglos geblieben. Mit der

Revision verfolgen die Kläger ihr Begehren weiter.

Der erkennende Senat hat das Revisionsverfahren bis zur Ent-

scheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften über ein

Vorabentscheidungsersuchen in dem Verfahren XI ZR 91/99 (Senatsbe-

schluß vom 29. November 1999, WM 2000, 26) ausgesetzt. Das mittler-

weile ergangene Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemein-

schaften vom 13. Dezember 2001 ist abgedruckt in WM 2001, 2434.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Abweisung der Widerkla-

ge und im übrigen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und

Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat - soweit für die Revision noch von Be-

deutung - im wesentlichen ausgeführt:

Das Haustürwiderrufsgesetz sei in den Fällen des § 3 Abs. 2

VerbrKrG und damit auf den unstreitig vorliegenden Fall der Gewährung

eines Realkredits zu üblichen Bedingungen nicht anwendbar. Die Be-

klagte hafte nicht aus Verschulden bei Vertragsschluß wegen angebli-

cher Anpreisung und ausdrücklicher Empfehlung der Anlage durch den

Finanzierungsberater K., weil die Beklagte sich derartige Äußerungen

nicht gemäß § 278 BGB zurechnen lassen müsse. K. sei zwar als Ver-

treter und Verhandlungsgehilfe der Beklagten aufgetreten. Für die Kläger

sei aber aufgrund des ihnen bekannten Inhalts der Zusatzerklärung zum

Darlehensvertrag ohne weiteres erkennbar gewesen, daß sich K. mit

dem behaupteten Verhalten außerhalb des Pflichtenkreises der Beklag-

ten begeben habe.

II.

Diese Beurteilung hält in einem entscheidenden Punkt der rechtli-

chen Überprüfung nicht stand.

1. Das Berufungsgericht hat allerdings rechtsfehlerfrei einen An-

spruch der Kläger aus Verschulden bei Vertragsschluß verneint. Entge-

gen der Ansicht der Revision muß sich die Beklagte nicht die von den

Klägern behauptete Anpreisung und Empfehlung der Anlage durch den

Finanzierungsberater K. zurechnen lassen.

Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der

im Rahmen von Bauherren-, Bauträger- oder Erwerbermodellen auftre-

tende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Ver-

trieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten

den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (zuletzt Senats-

urteil vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, WM 2000, 1685, 1686 m.w.

Nachw.). Die behaupteten Erklärungen des Finanzierungsberaters über

das Anlageobjekt betreffen nicht das Kreditgeschäft, sondern das zu fi-

nanzierende Geschäft und liegen damit außerhalb des Pflichtenkreises

der Bank.

Überdies hat die Beklagte durch die Zusatzerklärung, die den Klä-

gern nicht nur ausgehändigt, sondern unstreitig vor Unterzeichnung des

Darlehensvertrages von K. vorgelesen worden ist, den Klägern verdeut-

licht, daß K. nur mit der Finanzierungsvermittlung betraut war und daß

die Beklagte für etwaige Erklärungen und Auskünfte über das zu finan-

zierende Objekt nicht einstehen wollte. Der Hinweis der Revision, die

Zusatzerklärung verstoße gegen §§ 3 und 9 AGBG, geht schon deshalb

fehl, weil die Erklärung nur auf die bestehende Rechtslage hinweist.

2. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung aber nicht

stand, soweit das Berufungsgericht ein Widerrufsrecht gemäß § 1 Abs. 1

HWiG a.F. verneint.

a) Dem Berufungsgericht kann nicht darin gefolgt werden, daß ein

Widerrufsrecht gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. wegen der Subsidiaritäts-

klausel in § 5 Abs. 2 HWiG ausscheidet. Diese Beurteilung entspricht

zwar der Auslegung der § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG, § 5 Abs. 2 HWiG, wie

sie der Senat in seinem Vorlagebeschluß vom 29. November 1999 (aaO)

an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften bei ausschließlich

nationaler Betrachtung befürwortet hat. Sie berücksichtigt aber nicht, daß

mit dem Haustürwiderrufsgesetz die Richtlinie 85/577/EWG des Rates

betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Ge-

schäftsräumen geschlossenen Verträgen vom 20. Dezember 1985 (im

folgenden: Haustürgeschäfterichtlinie) in nationales Recht umgesetzt

worden ist und die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes daher

richtlinienkonform auszulegen sind.

Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat mit Urteil

vom 13. Dezember 2001 (aaO) entschieden, daß die Haustürgeschäfte-

richtlinie dahin auszulegen ist, daß sie auf Realkreditverträge Anwen-

dung findet, so daß dem Verbraucher bei solchen Verträgen das Wider-

rufsrecht nach Art. 5 der Richtlinie eingeräumt werden muß und dieses

für den Fall, daß der Verbraucher über das Widerrufsrecht nicht gemäß

Art. 4 der Richtlinie belehrt wurde, nicht auf ein Jahr nach Vertrags-

schluß befristet werden darf.

Die vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vorge-

nommene Auslegung der Haustürgeschäfterichtlinie ist für die nationalen

Gerichte bindend. Sie gebietet es, wie der Senat in seinem Urteil vom

9. April 2002 in der Sache XI ZR 91/99 (WM 2002, 1181, 1183 ff.; zum

Abdruck in BGHZ vorgesehen) entschieden und im einzelnen begründet

hat, § 5 Abs. 2 HWiG richtlinienkonform einschränkend auszulegen. Dies

hat in der Weise zu geschehen, daß Kreditverträge insoweit nicht als

Geschäfte im Sinne des § 5 Abs. 2 HWiG anzusehen sind, die "die Vor-

aussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz" er-

füllen, als das Verbraucherkreditgesetz kein gleich weit reichendes Wi-

derrufsrecht wie das Haustürwiderrufsgesetz einräumt. Durch die Subsi-

diaritätsklausel des § 5 Abs. 2 HWiG werden die Widerrufsvorschriften

des Haustürwiderrufsgesetzes daher nur dann verdrängt, wenn auch das

Verbraucherkreditgesetz dem Verbraucher ein Widerrufsrecht gewährt.

Das ist hinsichtlich des zu beurteilenden Realkreditvertrages gemäß § 3

Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht der Fall.

b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind die Vor-

aussetzungen eines wirksamen Widerrufs nach § 1 Abs. 1 Nr. 1, § 2

Abs. 1 Satz 4 HWiG a.F. gegeben. Die Kläger sind von einem Verhand-

lungsgehilfen der Beklagten zum Abschluß des Darlehensvertrages

durch Verhandlungen im Bereich ihrer Privatwohnung bestimmt worden.

Eine Widerrufsbelehrung ist unterblieben; die beiderseitigen Leistungen

aus dem Vertrag sind noch nicht vollständig erbracht.

III.

Das Urteil des Berufungsgerichts war daher hinsichtlich Klage und

Widerklage aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.).

1. Über den geltend gemachten Anspruch der Kläger aus § 3

HWiG a.F. kann der Senat nicht abschließend entscheiden. Das Beru-

fungsgericht hat - nach seiner Rechtsauffassung konsequent - keine

Feststellungen zur Höhe der streitigen Klageforderung und den Gegen-

forderungen der Beklagten getroffen. Die Parteien werden insoweit auch

Gelegenheit haben, ihren Vortrag noch zu ergänzen. Dabei ist von fol-

gender Rechtslage auszugehen:

Im Falle des wirksamen Widerrufs des Darlehensvertrages sind die

Parteien gemäß § 3 Abs. 1 HWiG a.F. jeweils verpflichtet, dem anderen

Teil die empfangenen Leistungen zurückzugewähren. Für die Überlas-

sung des Gebrauchs oder die Benutzung einer Sache sowie für sonstige

Leistungen bis zu dem Zeitpunkt der Ausübung des Widerrufs ist gemäß

§ 3 Abs. 3 HWiG a.F. deren Wert zu vergüten. Gemäß § 4 HWiG sind die

Verpflichtungen Zug um Zug zu erfüllen.

a) Die Beklagte hat mithin den Klägern die auf das Darlehen er-

brachten - der Höhe nach vom Berufungsgericht noch festzustellenden -

Zins- und Tilgungsleistungen zu erstatten. Daneben haben diese An-

spruch auf eine marktübliche Verzinsung der von ihnen auf das Darlehen

gezahlten, der Beklagten zur Nutzung zur Verfügung stehenden Raten

(§ 3 Abs. 3 HWiG a.F.; vgl. MünchKomm/Ulmer, BGB 3. Aufl. § 7

VerbrKrG Rdn. 70; Erman/Saenger, BGB 10. Aufl. § 3 HWiG Rdn. 32;

Bülow, VerbrKrG 5. Aufl. § 495 BGB Rdn. 24; Graf von Westphalen, in:

Westphalen/Emmerich/von Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 7 Rdn. 115;

Koch WM 2002, 1593, 1595; a.A. Bruchner, in: Bruchner/Ott/Wagner-

Wieduwitt, VerbrKrG 2. Aufl. § 7 Rdn. 72).

b) Die Beklagte hat ihrerseits gegen die Kläger einen fälligen An-

spruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf

dessen Verzinsung.

aa) Diesen Betrag haben die Kläger zweckbestimmt zum Erwerb

der Fondsanteile als Leistung im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 HWiG a.F.

empfangen, auch wenn er ihnen nicht unmittelbar zugeflossen, sondern

von der Beklagten weisungsgemäß auf ein Anderkonto ihres Treuhän-

ders überwiesen worden ist.

Die Frage, wann ein Darlehen im Sinne des § 3 Abs. 1 HWiG

"empfangen" ist, ist zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen in glei-

cher Weise zu beantworten wie der Empfang im Sinne des § 607 Abs. 1

BGB a.F. und des § 7 Abs. 3 VerbrKrG. Soweit die Überweisung der

Darlehensvaluta an einen Dritten einen Darlehensrückzahlungsanspruch

begründet, muß dies auch für die Begründung einer Rückzahlungspflicht

nach Widerruf ausreichen.

Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu § 607 BGB a.F.

setzt der Empfang des Darlehens voraus, daß der Darlehensgegenstand

aus dem Vermögen des Darlehensgebers ausgeschieden und dem Ver-

mögen des Darlehensnehmers in der vereinbarten Form endgültig zuge-

führt wird (BGH, Urteil vom 7. März 1985 - III ZR 211/83, WM 1985, 653).

Wird die Darlehensvaluta auf Weisung des Darlehensnehmers an einen

Dritten ausgezahlt, so hat der Darlehensnehmer regelmäßig den Darle-

hensbetrag im Sinne des § 607 BGB empfangen, wenn der von ihm als

Empfänger namhaft gemachte Dritte das Geld vom Darlehensgeber er-

halten hat, es sei denn, der Dritte ist nicht überwiegend im Interesse des

Darlehensnehmers, sondern sozusagen als "verlängerter Arm" des Dar-

lehensgebers tätig geworden (BGH, Urteil vom 17. Januar 1985 - III ZR

135/83, WM 1985, 221, 223, insoweit in BGHZ 93, 264 nicht abgedruckt;

Urteil vom 7. März 1985 - III ZR 211/83, WM 1985, 653; Urteil vom

25. April 1985 - III ZR 27/84, WM 1985, 993, 994; Beschluß vom

21. September 1989 - III ZR 241/88, WM 1989, 1718; Urteil vom 12. Juni

1997 - IX ZR 110/96, WM 1997, 1658, 1659). Dem entsprechend gilt ein

Darlehen auch dann als empfangen im Sinne des § 7 VerbrKrG, wenn

der Kreditgeber es vereinbarungsgemäß an einen Dritten ausgezahlt hat

(§ 362 Abs. 2, § 185 BGB; Amtl. Begründung zum VerbrKrG,

BT-Drucks. 11/5462 S. 22).

bb) Eine andere Beurteilung wäre nur dann geboten, wenn es sich

bei dem von den Parteien geschlossenen Darlehensvertrag und der fi-

nanzierten Beteiligung an einem Immobilienfonds um ein verbundenes

Geschäft handeln würde mit der Folge, daß der Widerruf des Darlehens-

vertrages zugleich auch der Wirksamkeit des finanzierten Geschäfts ent-

gegenstünde (Senat, BGHZ 133, 254, 259). Ein solches verbundenes

Geschäft liegt aber nicht vor. Auf einen Realkreditvertrag - wie hier - ist

§ 9 VerbrKrG nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2

VerbrKrG nicht anzuwenden (Senatsurteil vom 9. April 2002 - XI ZR

91/99, WM 2002, 1181, 1186; vgl. auch Edelmann BKR 2002, 80, 83;

Felke MDR 2002, 226, 227; Koch WM 2002, 1593, 1597; Schleicher

BKR 2002, 609, 612). Die Kritik, die in diesem Punkt von einigen Autoren

(Derleder ZBB 202, 208 f.; Hoffmann ZIP 2002, 1066 ff.; Fischer

DB 2002, 1266, 1267; Fritz ZflR 2002, 529 ff.; Rörig MDR 2002, 894,

895; Tonner BKR 2002, 856, 859 f.; grundsätzlich zustimmend dagegen

Ulmer ZIP 2002, 1080, 1083; Lange EWiR 2002, 523, 524; Rohe

BKR 2002, 575, 577) an dem Senatsurteil vom 9. April 2002 (aaO) geübt

worden ist, gibt dem Senat, wie er bereits in seinem Urteil vom

10. September 2002 (XI ZR 151/99, Umdruck S. 7 f.) zum Ausdruck ge-

bracht hat, keinen Grund, von der genannten Rechtsprechung abzuwei-

chen. Dazu besteht umso weniger Veranlassung, als der Gesetzgeber

mit dem durch Art. 25 Abs. 1 Nr. 7 des Gesetzes vom 23. Juli 2002

(BGBl. I S. 2850) eingefügten § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB auch für die Zu-

kunft klargestellt hat, daß Darlehensverträge und die durch sie finan-

zierten Grundstückserwerbsgeschäfte nur ausnahmsweise unter ganz

bestimmten engen Voraussetzungen als verbundene Verträge anzuse-

hen sind. Unabhängig davon ist den Klägern durch die ihnen vor Ab-

schluß des Kreditvertrages vorgelesene Zusatzvereinbarung besonders

verdeutlicht worden, daß es sich bei dem Kreditvertrag und dem Beteili-

gungsvertrag nicht um ein einheitliches Geschäft handelt.

Der Widerruf des Realkreditvertrages berührt die Wirksamkeit des

Beteiligungsvertrages deshalb grundsätzlich nicht. Die gebotene richtli-

nienkonforme Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG ändert daran nichts. Sie

hat nicht zur Folge, daß das Verbraucherkreditgesetz für Geschäfte der

vorliegenden Art generell nicht zu beachten wäre. Haustürwiderrufs- und

Verbraucherkreditgesetz stehen insoweit vielmehr ebenso nebeneinan-

der wie Haustürgeschäfte- und Verbraucherkreditrichtlinie (Senatsurteil

vom 9. April 2002 aaO S. 1186 m.w.Nachw.). Die Haustürgeschäftericht-

linie steht dem nicht entgegen (a.M. Fritz aaO S. 530; Rörig aaO; Strube

BKR 2002, 938, 942 ff.), weil ihr Artikel 7 die Regelung der Rechtsfolgen

des Widerrufs von Haustürgeschäften ausdrücklich dem einzelstaatlichen

Recht überläßt.

cc) Die Beklagte hat gegen die Kläger gemäß § 3 HWiG a.F. auch

Anspruch auf eine marktübliche Verzinsung des ausgezahlten Nettokre-

ditbetrages

(vgl. MünchKomm/Ulmer, BGB 3. Aufl. § 7 VerbrKrG

Rdn. 67 ff.; Koch WM 2002, 1593, 1595). Ein Anspruch auf Bearbei-

tungskosten und/oder ein Disagio steht der Beklagten nicht zu (Martis

MDR 1998, 1260, 1265).

c) Der Senat verkennt nicht, daß mit der Pflicht zur sofortigen

Rückzahlung und marktüblichen Verzinsung der Darlehensvaluta ein Wi-

derruf der Darlehensvertragserklärung für viele Darlehensnehmer wirt-

schaftlich wenig oder nicht interessant ist. Daß der in einer Haustürsi-

tuation überrumpelte Darlehensnehmer damit erheblich schlechter ge-

stellt ist, als er vor In-Kraft-Treten des Haustürwiderrufsgesetzes ge-

standen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 1989 - III ZR 9/88,

WM 1989, 1083, 1085), beruht auf einer bewußten Entscheidung des

Gesetzgebers, für die sich anführen läßt, daß kein vernünftiger Grund

ersichtlich ist, den Darlehensnehmer, der in einer Haustürsituation zur

Abgabe seiner Vertragserklärung veranlaßt worden ist, bei einer berei-

cherungsrechtlichen Rückabwicklung besser zu stellen als denjenigen,

der dazu durch arglistige Täuschung bestimmt worden ist.

d) Da die Sache hinsichtlich der Klage nicht zur Endentscheidung

reif ist, war sie insoweit zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungs-

gericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 ZPO a.F.).

2. Über die Widerklage konnte der Senat dagegen selbst entschei-

den. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht der Widerklage stattgegeben.

Der Darlehensvertrag ist - wie ausgeführt - von den Klägern wirksam wi-

derrufen worden und damit als nicht zustande gekommen anzusehen.

Aus ihm stehen der Beklagten gegen die Kläger keine Ansprüche zu. Die

Beklagte hat zwar einen Anspruch aus § 3 HWiG a.F.. Dabei handelt es

sich aber nach der Konzeption des Gesetzes, die das widerrufene Ge-

schäft als nicht zustande gekommen betrachtet, nicht um einen An-

spruch, der - wie etwa das vertragliche Rücktrittsrecht gemäß § 346

BGB - seine Grundlage noch im Vertrag findet. Es handelt sich vielmehr

um einen davon zu unterscheidenden besonders ausgestalteten Berei-

cherungsanspruch (BGHZ 131, 82, 87 f.).

Nobbe Siol Bungeroth

Müller Joeres