BGH Urteil vom 06.12.2002 – V ZR 220/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

V ZR 220/02

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

ja

ja

BGHR: ja

Verkündet am: 6. Dezember 2002 K a n i k , Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB § 305 Abs. 1 Satz 3, § 307 Abs. 1 Satz 1 Bm, Ck; AGBG § 1 Abs. 2, § 9 Abs. 1 Bm, Ck; ZPO § 138

a) Bietet der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen der anderen Vertrags- partei Alternativen an, steht es einem Aushandeln nicht entgegen, daß die Ange- botsalternativen mit einem erhöhten Entgelt verbunden sind.

b) Ob die langfristige Bindung der anderen Vertragspartei in Allgemeinen Ge- schäftsbedingungen diese unangemessen benachteiligt, ist anhand der typischen Erfordernisse des Geschäfts und seiner rechtlichen Grundlagen zu beurteilen; hierbei ist auf die Wirtschaftlichkeit des Geschäfts insgesamt, nicht auf einzelne Daten (hier: Dauer der Abschreibung der Anschaffungs-/Herstellungskosten) ab- zustellen.

c) Beruft sich die andere Vertragspartei im Individualprozeß auf die unangemessene Benachteiligung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen, hat der Verwender die sein Angebot bestimmenden Daten offenzulegen und ihre Marktkonformität dar- zustellen; Sache der anderen Vertragspartei ist es, darzulegen und im Streitfalle zu beweisen, daß das Angebot des Verwenders untypisch ist und ihn (deshalb) unangemessen benachteiligt.

BGH, Urt. v. 6. Dezember 2002 - V ZR 220/02 - Brandenburgisches OLG

LG Frankfurt (Oder)

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 6. Dezember 2002 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes

Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Dr. Lemke, Dr. Gaier und Dr. Schmidt-

Räntsch

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats

des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 7. Mai 2002

aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin, die E. W. e.G.,

schloß mit

der Rechtsvorgängerin

der Beklagten,

der Kabel-

Servicegesellschaft S. AG (S. ), am 13. August 1991 einen Gestat-

tungsvertrag. Darin erlaubte sie der S. , in ihren Mietshäusern auf eigene

Kosten Hausverteilanlagen und Breitbandkabel-Kommunikationsverteilanlagen

zu errichten und zu betreiben sowie vorhandene Anlagen zu einem Preis von

20 DM je Wohneinheit zu übernehmen. Das Inkasso des von den Mietern ge-

schuldeten Nutzungsentgelts übernahm die Klägerin gegen einen von der

S. zu zahlenden "Verwaltungsaufwand" in Höhe von 1,00 DM je Wohnein-

heit und Monat. Die S. hatte die vorhandenen und zu errichtenden Anla-

gen

in

"empfangstechnisch einwandfreiem Zustand und auf wirtschaftlich und tech-

nisch vertretbarem Stand zu halten" (Anpassungsklausel). Die Gestattung hatte

eine Mindestlaufzeit von 25 Jahren und sollte sich, wenn eine Kündigung mit

dreimonatiger Frist ausblieb, jeweils um ein Jahr verlängern. Die S. ver-

sorgte die 7.158 Wohnungen der Klägerin zunächst über die vorhandene Anla-

ge, in den Jahren 1993 bis 1995 stellte sie auf Breitbandkabel mit 450-Mega-

hertz-Technik um.

Am 21. Dezember 1999 stellte sich die Klägerin auf den Standpunkt, die

Vertragslaufzeit sei gesetzwidrig und kündigte das Vertragsverhältnis zum

31. März 2000. Die Beklagte forderte die Mieter am 18. April 2000 auf, das

Nutzungsentgelt mit Lastschrift zu entrichten, bei Nichtteilnahme am Last-

schriftverfahren stelle sie 3 DM monatlich in Rechnung. Die Klägerin forderte

die Mieter auf, dem zu widersprechen und kündigte den Gestattungsvertrag in

der Klagschrift fristlos.

Die Klägerin hat beantragt, festzustellen, daß der Gestattungsvertrag

seit dem 1. April 2000, hilfsweise seit Rechtshängigkeit, beendet ist. In letzter

Linie hat sie die Feststellung begehrt, daß die Mindestlaufzeit des Gestat-

tungsvertrags 12 Jahre beträgt. Das Landgericht hat unter Abweisung des vor-

rangigen Begehrens dem in letzter Linie gestellten Antrag stattgegeben. Das

Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten und die Anschlußberufung

der Klägerin, mit der diese den erstrangigen Feststellungsantrag weiterverfolgt

hat, zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision strebt die Beklagte die

Abweisung der Klage an. Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht stellt fest, die Bestimmung über die Laufzeit des

Gestattungsvertrags sei für eine Vielzahl von Fällen vorformuliert. Der Nach-

weis, daß sie unter den Parteien ausgehandelt worden sei, sei der Beklagten

nicht gelungen. Die Vertragslaufzeit von 25 Jahren benachteilige die Klägerin

entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. Denn sie werde

über den Zeitraum hinaus gebunden, die der Beklagten im Hinblick auf ihre

Investitionen zuzubilligen sei. Wie die Beklagte vortrage, habe sie der Ab-

schreibung ihrer Investitionen 144 Monate zugrunde gelegt, sie sei mithin

selbst nur von der Notwendigkeit einer Bindung der Klägerin über 12 Jahre

ausgegangen. Unerheblich sei, ob die Beklagte nach ihrer Kalkulation erst

später einen Gewinn erziele. Daß sich die Investitionen in 12 Jahren tatsäch-

lich nicht amortisierten, habe die Beklagte lediglich pauschal, mithin nicht in

beachtlicher Weise behauptet. Die beiderseits übernommenen Verpflichtungen

vermöchten das durch die Länge der Vertragszeit geschaffene Ungleichgewicht

nicht zu beseitigen. Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung sei die

Dauer des Vertrags auf 12 Jahre zu reduzieren.

Dies bekämpft die Revision mit Erfolg.

II.

1. Die Revision nimmt die Feststellung des Berufungsgerichts, die Min-

destlaufzeit von 25 Jahren sei für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert ge-

wesen (§ 1 Abs. 1 AGBG), hin. Ihre Rüge, das Berufungsgericht habe die An-

forderungen an das Aushandeln der Vertragsbedingung, das deren Eigen-

schaft als Allgemeine Geschäftsbedingung entfallen läßt (§ 1 Abs. 2 AGBG;

jetzt § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB), überspannt, bleibt, ebenso wie die in diesem

Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen, ohne Erfolg. Allerdings kann ei-

ne vorformulierte Vertragsbedingung, was hier in Frage steht, ausgehandelt

sein, wenn sie der Verwender als eine von mehreren Alternativen anbietet,

zwischen denen der Vertragspartner die Wahl hat. Erforderlich hierfür ist nach

der - vorwiegend zu ergänzungsfähigen Vertragsformularen entwickelten -

Rechtsprechung, daß die Ergänzungen nicht lediglich unselbständiger Art blei-

ben (z.B. Anfügen von Namen und Vertragsobjekt), sondern den Gehalt der

Regelung mit beeinflussen (BGHZ 83, 56, 58; 115, 391, 394) und die Wahlfrei-

heit nicht durch Einflußnahme des Verwenders, sei es durch die Gestaltung

des Formulars, sei es in anderer Weise, überlagert wird (BGH, Urt. v.

7. Februar 1996, IV ZR 16/95, NJW 1996, 1676; v. 13. November 1997,

X ZR 135/95, NJW 1998, 1066). Hätte die Beklagte, die behauptet, sie wäre

bereit gewesen, Laufzeiten zwischen 12 und 25 Jahren einzuräumen, das der

Klägerin zur Kenntnis gebracht, hätte ein Aushandeln im Sinne des § 1 Abs. 2

AGBG in Frage kommen können (BGH, Urt. v. 13. November 1997 aaO; BGHZ

143, 103). Die gelegentlich (z.B. Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 1 AGBG

Rdn. 9; 62. Aufl. § 305 BGB Rdn. 12) anders verstandenen Entscheidungen

des Bundesgerichtshofs vom 7. Februar 1996 (aaO) und vom 18. Dezember

1996 (IV ZR 60/96, NJW-RR 1997, 1000) betrafen Überlagerungsfälle (sug-

gestiv gestaltete Antragsformulare von Versicherungsunternehmen); die Ent-

scheidung vom 3. Dezember 1991 (XI ZR 77/91, NJW 1992, 503) hatte eine

Kreditkondition (Zinsen für getilgte Schuldbeträge) zum Gegenstand, welche

wegen ihrer Nachteile nur unter speziellen Voraussetzungen als Vertragsalter-

native hätte in Frage kommen können (aaO S. 504).

Daß die Beklagte kürzere Laufzeiten mit einem erhöhten Nutzungsent-

gelt der an das Kabel angeschlossenen Mieter verbunden hätte, stand einem

Aushandeln nicht entgegen. Hauptpreisabreden unterliegen nach § 8 AGBG

(vgl. nunmehr § 307 Abs. 3 BGB) nicht der in §§ 9 bis 11 AGBG (vgl. nunmehr

§ 307 Abs. 1 und 2, §§ 308, 309 BGB) vorgesehenen Inhaltskontrolle (Senat

BGHZ 146, 331; Urt. v. 22. Februar 2002, V ZR 251/00, VIZ 2002, 437). Ein

durchschlagender Grund, Vertragsalternativen mit unterschiedlichen Entgelts-

regelungen der Aushandlungsmöglichkeit nach § 1 Abs. 2 AGBG zu entziehen

und sie unterschiedslos als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu behandeln,

besteht nicht (zu Mißbrauchsfällen vgl. Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen,

AGBG, 9. Aufl., § 1 Rdn. 57). Hiervon geht im Ergebnis auch das Berufungsge-

richt aus, das sich lediglich nicht davon überzeugen konnte, daß die Beklagte

die Vertragsalternativen der Klägerin auch zur Kenntnis gebracht hatte. Die

Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe die Vernehmung des Zeugen

P. unterlassen, geht fehl, denn das Beweisthema, auf das sich die Revisi-

on bezieht, bestand lediglich in der Bereitschaft der Beklagten, sich auf Alter-

nativen einzulassen, nicht aber auf deren Offenlegung gegenüber der Klägerin.

Die Rügen zur Beweiswürdigung, hinsichtlich deren Einzelheiten der Senat von

der Möglichkeit des § 564 ZPO Gebrauch macht, gehen fehl. Nachdem der

Verhandlungsführer H. der Beklagten bekundet hatte, er könne nicht sagen,

welche konkreten Laufzeiten erörtert worden seien, konnte das Berufungsge-

richt rechtsfehlerfrei zu der Überzeugung gelangen, der Nachweis des Aus-

handelns im Sinne des § 1 Abs. 2 AGBG sei nicht geführt. Dies schlägt zum

Nachteil der insoweit belasteten Beklagten (BGHZ 83, 56, 58) aus. Daß die

Klägerin wegen des ihr übertragenen Inkassos und/oder, wovon das Beru-

fungsgericht ausgeht, im Hinblick auf das niedrig kalkulierte Nutzungsentgelt

der Mieter (14,95 DM) kein Interesse an einer kürzeren Vertragsdauer hatte, ist

unter dem Gesichtspunkt des Aushandelns nicht ausschlaggebend. Es ist das

Risiko des Verwenders, der die Vertragsalternative nicht offen legt, daß sein

Formular als Allgemeine Geschäftsbedingung behandelt wird.

2. Die Tatsachengrundlage des Berufungsurteils trägt die Feststellung

der Unwirksamkeit der Mindestvertragsdauer nicht. Eine Inhaltskontrolle kommt

ausschließlich anhand der Generalklausel des § 9 AGBG (vgl. nunmehr § 307

Abs. 1 und Abs. 2 BGB) in Frage, wobei die Regelbeispiele der unangemesse-

nen Benachteiligung in § 9 Abs. 2 (§ 307 Abs. 2 BGB) nicht greifen. Der Ge-

stattungsvertrag, der die Duldung der Inanspruchnahme der Grundstücke der

Klägerin durch die Beklagte zum Gegenstand hat, ist zwar kein Mietvertrag

(vgl. Senat, BGHZ 19, 85, 93), aber doch von seiner Natur her auf eine längere

Laufzeit eingerichtet; die vorgesehene Vertragsdauer ist mithin nicht geeignet,

wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags erge-

ben, einzuschränken (§ 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG). Gesetzliche Bestimmungen, die

die Länge des Dauerschuldverhältnisses beschränken, sind nicht vorhanden;

der Vertrag steht mithin nicht im Gegensatz zu wesentlichen Grundgedanken

des Gesetzes (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG). Die Rechtsprechung hat deshalb, wo-

von auch das Berufungsgericht ausgeht, Verträge des Kabelanschluß-

betreibers mit dem Grundstückseigentümer stets unter dem Gesichtspunkt des

§ 9 Abs. 1 AGBG (jetzt § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) geprüft (BGH, Urt. v.

10. Februar 1993, XII ZR 74/91, WM 1993, 791, 793; Senat, Urt. v. 4. Juli

1997, V ZR 405/96, WM 1997, 1994, 1995).

a) Ob der Gestattungsvertrag den Partner des Verwenders entgegen

Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, ist, da gesetzliche Klauselver-

bote (§§ 10, 11 AGBG; vgl. nunmehr §§ 308, 309 BGB) nicht in Frage kommen

und ein Regelbeispiel der unangemessenen Benachteiligung (§ 9 Abs. 2

AGBG) nicht vorliegt, nur anhand einer Gesamtwürdigung von Leistungen,

Rechten und Pflichten möglich. Hierbei ist nicht auf das Verhältnis der Streit-

teile als solches, sondern auf eine Interessenabwägung abzustellen, bei der

die typischen Belange der beteiligten Kreise im Vordergrund stehen (Senat,

Urt. v. 4. Juli 1997, aaO m.w.N.). Zu prüfen ist, ob die Vertragsdauer ange-

sichts dieser Interessenlage im allgemeinen eine billige Regelung darstellt oder

ob sie das Gleichgewicht der Rechte und Pflichten zu Lasten des Vertragsgeg-

ners in treuwidriger Weise verschiebt. Leitlinien sind hierbei das berechtigte

Interesse des Verwenders an der Amortisation seiner Investition und des

Grundstückseigentümers an der Disposition über sein Eigentum (vgl. BGHZ

143, 104, 116 zum Mineralölliefervertrag). Dem sind die Regelungen über die

Laufzeit selbst, über Konkurrenzverbote, über vom Grundstückseigentümer zu

leistende oder nicht zu leistende Entgelte, über die Höhe des von den Mietern

zu entrichtenden Nutzungsentgelts und den Einfluß des Grundstückseigentü-

mers auf dieses, die Festlegungen über das den Mietern vorzuhaltende Pro-

grammangebot, die Verpflichtung des Verwenders zur Gewährleistung be-

stimmter technischer Standards u.a. zugeordnet. Die vorgesehene Mindest-

laufzeit ist nach § 9 Abs. 1 AGBG zu beanstanden, wenn sie unter Berücksich-

tigung all dieser Umstände zu einer treuwidrigen Verschiebung des Vertrags-

gleichgewichts führt.

b) aa) Das Berufungsgericht setzt die Amortisation der Investition der

Beklagten mit der Abschreibung des Herstellungsaufwands gleich. Dies ist,

auch wenn die Angabe der Beklagten, auf die sich das Berufungsurteil stützt,

keine Abschreibung nach Steuertabellen, sondern nach betriebswirtschaftli-

chen Planvorgaben zum Gegenstand hat, verkürzt. Ein Wirtschaftsgut kann

abgeschrieben sein, ohne daß dem Wertverzehr ein gleichwertiger Ertrag oder

überhaupt ein Ertrag gegenüber steht. Bei der gebotenen typisierenden Be-

trachtungsweise ist allerdings nicht auf den Betrieb des Verwenders, sondern

auf die Verhältnisse des Wirtschaftszweiges abzustellen, dem er zugehört. Ei-

ne leistungsabhängige Abschreibung, bei der der Abschreibungsverlauf mit

dem durch den Einsatz des Anlagegegenstandes erzielten Ertrag synchron

geht, stellt allerdings auch bei typisierender Betrachtung den Ausnahmefall

dar. In der Regel erfolgen Abschreibungen, ohne die Grenzen ordnungsgemä-

ßer Buchführung zu verlassen, nach vereinfachten Verfahren (linear, degres-

siv, kombiniert u.a.), die mit dem Ertrag des einzelnen Wirtschaftsgutes, des-

sen Zuordnung vielfach ohnehin nicht möglich ist, nur in losem Zusammenhang

stehen. Die Abschreibung enthält deshalb nicht ohne weiteres eine Aussage

über das Verhältnis von Wertverzehr und Ertrag. Vor allem aber kann der Be-

griff der Amortisation bei der nach § 9 Abs. 1 AGBG vorzunehmenden Abwä-

gung nicht in dem Sinne verstanden werden, daß sich die im Vertragsformular

vorgesehene Laufzeit daran zu orientieren hätte, wann das für ein einzelnes

Wirtschaftsgut aufgewendete Kapital in den Betrieb zurückgeflossen ist. Dies

ließe die Kostenstruktur des Betriebs und den Unternehmergewinn außer An-

satz. Der Senat hat dem in der Entscheidung vom 4. Juli 1997 (aaO S. 1996) in

der Weise Rechnung getragen, daß er darauf abgehoben hat, welche Bin-

dungszeit (generell) erforderlich ist, um die Vermarktung von Telekommunikati-

onsanlagen wirtschaftlich sinnvoll zu betreiben. Die von der Beklagten vorge-

legten und erläuterten Kalkulationsgrundlagen weisen die Abschreibung der

auf insgesamt 5 Milionen DM bezifferten Anschaffungs- und Herstellungskos-

ten als Einzelpositionen innerhalb der Kostenaufstellung aus. Hinzu treten

Wartungskosten, Verwaltungskosten, Kosten der Signallieferung durch die

Deutsche Telekom, Verzinsung aufgenommenen Kapitals u.a.. Die Abschrei-

bung, welche das Berufungsgericht zur alleinigen Grundlage seiner Überle-

gungen gemacht hat, nimmt - am Beispiel des Jahres 2001 - von den zu be-

rücksichtigenden Kosten (ohne den Verlustvortrag) einen Anteil von ca. 11 v.H.

ein, ist mithin (bereits) für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit des Betriebs

der Beklagten nicht aussagekräftig.

bb) Im Individualrechtsstreit trägt der Vertragspartner des Verwenders,

hier also die Klägerin, der sich auf die Unwirksamkeit der Allgemeinen Ge-

schäftsbedingungen nach § 9 Abs. 1 AGBG beruft, die Darlegungs- und Be-

weislast (BGH, Urt. v. 18. Mai 1983, VIII ZR 83/82, WM 1983, 731, 732; v.

29. Mai 1991, IV ZR 187/90, WM 1991, 1642, 1643; v. 21. November 1995,

XI ZR 255/94, WM 1996, 56, 57); eine den gesetzlichen Regelfällen (§ 9 Abs. 2

AGBG) innewirkende Vermutung der unangemessenen Benachteiligung be-

steht hier nicht. Da dem Vertragspartner regelmäßig der Einblick in die Kalku-

lationsgrundlagen des Verwenders fehlt und ihm deshalb der Vergleich mit den

maßgeblichen typischen Verhältnissen am Markt erschwert ist, ist es Angele-

genheit des Verwenders, die sein Angebot bestimmenden Daten offenzulegen

und ihre Marktkonformität darzustellen. Dies folgt aus dem Rechtsgedanken,

der etwa in den Fällen der ungerechtfertigten Bereicherung dazu führt, von

dem Schuldner die Benennung des Rechtsgrundes zu verlangen (vgl. zuletzt

Senat, Urt. v. 27. September 2002, V ZR 98/01, z. Veröff. bestimmt). Der da-

nach gebotenen Offenlegung hat die Beklagte genügt; dem Gesamtzusam-

menhang ihrer Darlegungen ist zu entnehmen, sie werde typischen Anforde-

rungen gerecht. Danach ist eine Amortisation der Investitionen nur über eine

Laufzeit von 25 Jahren möglich. Es ist nunmehr Sache der Klägerin, darzule-

gen und im Streitfalle zu beweisen, daß diese Bindung sie unangemessen be-

nachteiligt, weil sie generell für die Vermarktung der Anlage nicht erforderlich

ist, die betrieblichen Daten der Beklagten untypisch sind und ihre rechtliche

Umsetzung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegen Treu und Glau-

ben verstößt.

c) Mit den weiteren Bedingungen des Gestattungsvertrags, die für das

Maß des Eingriffs in die Dispositionsfreiheit der Klägerin und das hierfür ge-

währte Äquivalent bestimmend sind, hat sich das Berufungsgericht nicht um-

fassend auseinandergesetzt. Es beschränkt sich auf die Anpassungsklausel

und meint, sie überlasse (zunächst) der Beklagten die Bestimmung, was dem

"wirtschaftlich und technisch vertretbaren Stand der Anlage" genüge. Zudem

stelle die "wirtschaftliche Vertretbarkeit" auf die wirtschaftliche Lage der Be-

klagten ab. Sei diese schlecht, stünden der Klägerin aus der Anpassungsklau-

sel keine Ansprüche zu. Dies verstößt gegen die Grundsätze der objektiven

Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die auf das Verständnis

und die Interessen der auf beiden Seiten beteiligten Wirtschaftskreise abstellt

(BGHZ 102, 384, 389 f), und deren Einhaltung durch das Revisionsgericht

(wenn sich der Anwendungsbereich über einen OLG-Bezirk hinaus erstreckt)

voll überprüft werden kann (BGHZ 98, 256, 258). Ein Bestimmungsrecht dar-

über, wie der jeweils einzuhaltende Standard der Anlage beschaffen sein muß

(§ 315 BGB), räumt die Anpassungsklausel der Beklagten nicht ein. Sie um-

reißt lediglich die Maßstäbe, die den jeweiligen Standard ausmachen, ist somit

Mittel zur Bestimmbarkeit der geschuldeten Leistung. Auf ihre Einhaltung hin-

zuwirken steht beiden Seiten gleichermaßen zu. Unzutreffend ist auch die in-

haltliche Deutung des Anpassungsmaßstabes. Die Anlage ist auf einem Stand

zu halten, der bei objektiver Betrachtung wirtschaftlich und technisch vertretbar

ist. Das Risiko, daß die Beklagte wegen eigener wirtschaftlicher Schwierigkei-

ten diesen Standard nicht einhalten kann, ist der Klägerin nicht aufgebürdet.

Tritt dieser Fall ein, kann der Vertrag aus wichtigem Grund gekündigt werden.

Ein gleichwohl verbleibendes Risiko der Klägerin, mit der Ausstattung

der Mietwohnungen hinter dem technisch möglichen Standard zurückzubleiben

(die Klägerin weist auf interaktive Dienste hin; daß die Beklagte zur Zeit 30 TV-

Programme bietet, ist unstreitig), wird das Berufungsgericht mit dem Risiko der

Beklagten, wegen des Leerstehens von Wohnungen (Leerstandsquote in

E. nach Angaben der Klägerin ca. 19 v.H. mit steigender Tendenz)

den Gestattungsvertrag nicht nutzen zu können, abwägen müssen. Zu beach-

ten ist auch die der Klägerin eingeräumte Einflußmöglichkeit auf die Kalkulation

des den Mietern abverlangten Nutzungsentgelts, deren Inkassovorteil, aber

auch der Umstand, daß die Beklagte für die Gestattung als solche kein Entgelt

zu entrichten hat.

3. Den Parteien ist durch Zurückverweisung der Sache Gelegenheit zu

geben, den maßgeblichen Gesichtspunkten Rechnung zu tragen und die erfor-

derlichen Beweise anzutreten. Die bisherige Rechtsprechung nimmt deren Er-

gebnis nicht vorweg, denn in einem Falle (Urt. v. 10. Februar 1993, aaO) war

nur über die Zulässigkeit einer auf 12 Jahre beschränkten Bindung zu ent-

scheiden, im anderen Falle (Senatsurt. v. 4. Juli 1997 aaO) war aus verfah-

rensrechtlichen Gründen über die typischen Erfordernisse der Vermarktung

von Telekommunikationsanlagen nicht zu befinden. Soweit die Beklagte inzwi-

schen

selbst Verträge über 12 Jahre anbietet, ist, wenn sich dieser Umstand für die

gebotene generelle Betrachtung als bedeutsam erweist, die Gesamtheit der

jeweils aufgestellten Bedingungen zu überprüfen.

Wenzel

Tropf

Lemke

Gaier

Schmidt-Räntsch