BGH Urteil vom 22.02.2002 – V ZR 251/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

V ZR 251/00

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 22. Februar 2002 K a n i k , Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR: ja

AGBG § 8

Vereinbarungen in Privatisierungsverträgen der Treuhandanstalt, die wegen des

Fehlens eines funktionsfähigen Grundstücksmarkts im Zeitpunkt des Vertrags-

schlusses eine Erhöhung des zunächst vereinbarten Kaufpreises aufgrund einer

Nachbewertung der verkauften Grundstücke vorsehen, unterliegen als Preis-

hauptabrede nicht der Inhaltskontrolle nach den §§ 9 bis 11 AGBG (Bestätigung von

BGHZ 146, 331).

BGH, Urt. v. 22. Februar 2002 - V ZR 251/00 - OLG Naumburg

LG Stendal

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 5. Oktober 2001 durch die Richter Tropf, Schneider, Prof. Dr. Krüger,

Dr. Klein und Dr. Gaier

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 11. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Naumburg vom 27. Juni 2000 aufgeho-

ben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Mit notariellem Vertrag vom 7. Dezember 1990 kauften die Beklagten

von der A. I.- und L. GmbH K. mehrere bebaute Betriebsgrundstücke mit Zube-

hör zum Preis von insgesamt 871.776 DM. Die Klägerin (damals noch “Treu-

handanstalt”) war alleinige Gesellschafterin des veräußernden Unternehmens.

Bei Vertragsabschluß wurde die Verkäuferin von ihrem Geschäftsführer, dem

Beklagten zu 1, vertreten. Dieser war von der Treuhandanstalt zum Abschluß

des vorbereiteten Kaufvertrags bevollmächtigt und hierbei von den Beschrän-

kungen des § 181 BGB befreit worden. Die Beklagten zu 2 und zu 3 waren bei

Abschluß des Vertrags als leitende Angestellte bei der Verkäuferin tätig.

In § 4 des Kaufvertrages vereinbarten die Vertragsparteien eine "Neu-

bewertung" des geschuldeten Kaufpreises nach bestimmten Regeln. Im einzel-

nen heißt es dazu:

"... Die Parteien sind sich darüber einig, daß wegen des noch nicht funktionsfähigen Grundstücksmarktes eine verläßliche Ermittlung des Verkehrswertes von Grund und Boden zur Zeit nicht möglich ist. Dem Kaufpreis liegt deshalb ein vorläufiger Wertansatz für den Grund und Boden in Höhe von DM 2,50/qm für Gebäude- und Gebäudenebenflächen und DM 0,50/qm für Acker- und Gartenland zugrunde.

sowie Straßenverkehrsflächen

Die Parteien werden zum 01.12.1995 eine Neubewertung durch- führen, die, sollten sich die Parteien darüber nicht innerhalb von zwei Monaten nach diesem Datum anderweitig einigen, für beide Seiten verbindlich von einem öffentlich bestellten und vereidigten, von der Industrie- und Handelskammer zu bestellenden Grund- stückssachverständigen durchzuführen ist.

Bei der Neubewertung bleiben solche etwaigen Werterhöhungen, die auf zwischenzeitliche Maßnahmen, wie insbesondere Bau- oder Erschließungsarbeiten, die die Käufer selbst durchgeführt oder für die sie die Kosten getragen haben, unberücksichtigt. Notwendige Sanierungsarbeiten durch festgestellte Altlasten sind jedoch wertmindernd zu berücksichtigen.

Übersteigt der so ermittelte Verkehrswert den dem Kaufpreis zu- grunde gelegten vorläufigen Wert für den Grund und Boden um mehr als 25% (Freigrenze), so haben die Käufer den Betrag in Höhe der die Freigrenze übersteigenden Wertdifferenz innerhalb von vier Wochen an die Verkäuferin zu bezahlen.

Die Verkäuferin verzichtet jedoch auf ihr Recht der Nachforde- rung, wenn diese aus betriebswirtschaftlicher Sicht durch die Käufer nicht getragen werden kann und/oder dadurch Arbeitsplät- ze gefährdet werden. ..."

Die Klägerin wandte sich nach dem vereinbarten Stichtag an die Be-

klagten und schlug vor, die Neubewertung des Verkehrswerts dem von der In-

dustrie- und Handelskammer M. bestellten und vereidigten Sachverständigen

S. zu übertragen. Da die Beklagten eine Nachbewertung ablehnten, beauf-

tragte die Klägerin den vorgeschlagenen Gutachter. Dieser führte im Juni 1996

eine Ortsbesichtigung durch und erstellte am 13. Juni 1996 bzw. 15. Juni 1996

zwei Wertgutachten (Grundstücke “K.” und “B.”). Die Beklagten wiesen die

Gutachten und die von der Klägerin verlangte Zahlung eines weiteren Kauf-

preises zurück.

Die Klägerin macht nunmehr aus abgetretenem Recht die auf der

Grundlage der eingeholten Gutachten berechnete Wertdifferenz von

92.325,90 DM nebst 1.514,10 DM Gutachterkosten geltend. Die Beklagten be-

anstanden die Gutachten und weisen insbesondere darauf hin, daß der Sach-

verständige bei seiner Bewertung die vorhandenen Altlasten außer acht gelas-

sen habe, die vor allem durch eine jahrzehntelange Nutzung der Kaufgrund-

stücke für Wartungs- und Reparaturarbeiten an landwirtschaftlichen Maschinen

verursacht worden seien. Außerdem haben sie die Anfechtung des Grund-

stückskaufvertrages wegen Irrtums und arglistiger Täuschung erklärt, weil der

Treuhandanstalt die in den Wertgutachten nicht berücksichtigten Altlasten be-

kannt gewesen und den Käufern nicht offenbart worden seien.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Be-

klagten hat das Oberlandesgericht diese Entscheidung abgeändert und die

Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin. Die Be-

klagten beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.

I.

Das Berufungsgericht sieht § 4 des Grundstückskaufvertrages als eine

für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Nachbewertungsklausel an, die

den Beklagten von der Verkäuferin als Verwenderin bei Vertragsabschluß ge-

stellt worden sei. Für das Vorliegen einer Individualvereinbarung habe die Klä-

gerin nichts vorgetragen. Die Nachbewertungsklausel werde von § 8 AGBG

nicht erfaßt und unterliege daher der Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG. Dieser

Kontrolle halte die Klausel nicht stand. Sie sei mit den gesetzlichen Grundge-

danken des Kaufrechts nicht zu vereinbaren, von denen sie einseitig zu Lasten

der Käufer abweiche, ohne daß dieser Form der Vertragsgestaltung billigens-

werte Interessen der Verkäuferin oder der Klägerin zugrunde lägen.

Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

II.

Rechtsfehlerhaft hält das Berufungsgericht die Nachbewertungsklausel

für unwirksam. Dabei kann offenbleiben, ob die Klausel - wie vom Berufungs-

gericht angenommen - als Allgemeine Geschäftsbedingung anzusehen ist.

Denn die Klausel ist auch dann wirksam, wenn es sich bei ihr nicht um eine

Individualvereinbarung, sondern um eine Allgemeine Geschäftsbedingung

nach § 1 AGBG handelt. Der Bundesgerichtshof hat bereits mehrfach ausge-

sprochen, daß formularmäßige Nachbewertungsvereinbarungen in Privatisi e-

rungsverträgen der Treuhandanstalt keine ungewöhnlichen Klauseln nach

§ 3 AGBG darstellen und zudem als Preishauptabreden nicht der Inhaltskon-

trolle gemäß §§ 9 ff AGBG unterliegen (Senat, BGHZ 146, 331; Urt. v. 11. Mai

2001, V ZR 491/99, WM 2001, 1305; BGH, Urt. v. 7. November 2001,

VIII ZR 104/00, unveröffentl.). Die hier verwendete Klausel weicht in den ent-

scheidenden Punkten nicht von den bislang vom Bundesgerichtshof beurteilten

Nachbewertungsklauseln ab. Von ihrer Wirksamkeit ist damit auszugehen. Der

Senat hält trotz der im Schrifttum gegen die Ablehnung einer Inhaltskontrolle

nach §§ 9 ff AGBG geäußerten Bedenken (Lindacher, EWiR 2001, S. 505 f;

Kiethe, VIZ 2001, 345, 346, 353 f; zustimmend dagegen Schreiber, NJ 2001,

428 f; vgl. ferner Wächter, VIZ 1994, 265, 267; Schäfer-Furmans, in: Graf von

Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, "AGB der Treuhandan-

stalt", Rdn. 25, 28 ff) an seiner bisherigen Rechtsprechung fest.

1. Die Nachbewertungsklausel ist nicht so ungewöhnlich, daß sie als

Allgemeine Geschäftsbedingung nicht Vertragsbestandteil geworden wäre

(§ 3 AGBG). Sie trägt ausdrücklich dem Umstand Rechnung, daß es im Zeit-

punkt des Vertragsschlusses im Beitrittsgebiet erkennbar noch keinen funkti-

onsfähigen Grundstücksmarkt und damit keine verläßliche Grundlage für die

Bemessung des Kaufpreises gab (Senat, BGHZ 146, 331, 336 f; Urt. v. 11. Mai

2001, V ZR 491/99, aaO, 1306; ferner OLG Karlsruhe, VIZ 1998, 534, 536

m.w.N.; KG, DB 1998, 1277, 1279; Lindacher, aaO; Schreiber, aaO). Aus die-

sen Gründen sah bereits Anlage IX Nr. 4 des Vertrages über die Schaffung

einer Wirtschafts-, Währungs- und Sozialunion vom 18. Mai 1990 (BGBl II, S.

518, 566) für die Zeit vor dem Beitritt eine Nachbewertung durch Allgemeine

Geschäftsbedingungen vor (vgl. Senat, aaO; OLG Karlsruhe, aaO; KG, aaO).

In dem Zeitraum zwischen dessen Inkrafttreten und dem Vertragsschluß

(7. Dezember 1990) haben sich die tatsächlichen Verhältnisse nicht wesentlich

geändert; denn die Privatisierung der Volkswirtschaft der ehemaligen Deut-

schen Demokratischen Republik hatte erst kurz vor dem Beitritt begonnen und

war noch lange nicht abgeschlossen.

2. Die Nachbewertungsklausel ist nicht gemäß § 9 AGBG unwirksam.

Sollte sie als Allgemeine Geschäftsbedingung einzustufen sein, wäre sie ge-

mäß § 8 AGBG einer Inhaltskontrolle nach §§ 9 ff AGBG entzogen, da sie we-

der von Rechtsvorschriften abweicht noch diese ergänzt. Abreden, die Art und

Umfang der vertraglichen Hauptleistungspflicht und der hierfür geschuldeten

Vergütung unmittelbar bestimmen, unterliegen nicht der Regelung durch

Rechtsvorschriften, sondern sind von der den Parteien eingeräumten Vertrags-

freiheit umfaßt (BGHZ 116, 117, 119; 124, 254, 256; 136, 261, 264; 137, 27,

29; 141, 380, 383; 143, 128, 139). Mit solchen Preisabsprachen ist daher im

nicht preisregulierten Markt keine Änderung oder Ergänzung von Rechtsvor-

schriften verbunden (BGHZ 141, 380, 383). Kontrollfähig sind dagegen vorfor-

mulierte Vereinbarungen, die zwar mittelbare Auswirkungen auf Preis und Lei-

stung haben (Nebenabreden), an deren Stelle aber, wenn eine wirksame ver-

tragliche Regelung fehlt, dispositives Gesetzesrecht treten kann (BGHZ 91,

316, 318; 93, 358, 361; 106, 42, 46; 116, 117, 119 f; 124, 254, 256; 136, 261,

264; 137, 27, 29 f; 141, 380, 383; 143, 128, 139). Hierzu zählen Klauseln, die

entweder eine einseitige Änderung einer festgelegten Leistung bzw. eines fest

vereinbarten Preises vorsehen (BGHZ 82, 21 ff; 89, 206, 211; 90, 69 ff;

93, 252, 255; BGH, Urt. v. 18. Mai 1983, VIII ZR 20/82, NJW 1983, 1603 ff; Urt.

v. 12. Juli 1989, VIII ZR 297/88, NJW 1990, 115) oder einem Dritten ein einsei-

tiges Leistungs- bzw. Preisbestimmungsrecht einräumen (vgl. BGHZ 81, 229,

232, 236; BGH, Urt. v. 18. Mai 1983, VIII ZR 83/82, NJW 1983, 1854, 1855)

oder in einer die Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung berühren-

den Weise die Entstehungsvoraussetzungen für den Vergütungsanspruch re-

geln (BGHZ 93, 358, 364 f). Solche das dispositive Gesetzesrecht und die aus

ihm abgeleiteten Rechtsgrundsätze abändernden oder ergänzenden Regelun-

gen enthält die streitgegenständliche Nachbewertungsklausel nicht.

a) Die Nachbewertungsklausel unterfällt nicht deshalb einer Inhaltskon-

trolle, weil sie den angesetzten Kaufpreis zugunsten der Verkäuferin mit einem

Erhöhungsvorbehalt versieht.

aa) Zwar geht das Kaufrecht in § 433 Abs. 2 BGB vom Grundsatz der

bindenden und festen Preisbestimmung aus (vgl. BGHZ 81, 229, 232; 93, 252,

255; BGH, Urt. v. 12. Juli 1989, VIII ZR 297/88, aaO; Senat, BGHZ 146, 331,

335 f). Vorformulierte Klauseln, die eine einseitige Änderung eines zunächst

fest vereinbarten Preises vorsehen (sog. Preisanpassungs- oder Preisände-

rungsklauseln), sind daher regelmäßig an §§ 9 ff AGBG zu messen (vgl. BGHZ

82, 21 ff; 90, 69 ff; 93, 252, 255; 94, 335, 337 f; BGH, Urt. v. 18. Mai 1983,

VIII ZR 20/82, aaO). Um eine solche Abrede handelt es sich vorliegend aber

nicht. Vielmehr haben die Vertragsparteien den bezifferten Kaufpreis nur als

“vorläufigen Wertansatz” bezeichnet und damit noch keine feste Entgeltab-

sprache getroffen, sondern einen - den Preis teilweise offenlassenden - Preis-

vorbehalt (vgl. BGHZ 94, 338; BGH, Urt. v. 18. Mai 1983, VIII ZR 20/82, aaO,

1603, 1604) vereinbart. Diese Unterscheidung läßt Kiethe (VIZ 2001, 345, 353

ff) außer acht, wenn er Nachbewertungsklauseln der vorliegenden Art den im

Kraftfahrzeughandel verwendeten Tagespreisklauseln (vgl. BGHZ 82, 21 ff; 90,

69 ff; BGH, Urt. v. 18. Mai 1983, VIII ZR 20/82, aaO) gleichstellen will.

bb) Auch der Umstand, daß die Vertragsparteien die geschuldete Ge-

genleistung nicht bereits bei Vertragsschluß endgültig festgelegt haben, führt

zu keiner inhaltlichen Überprüfung nach §§ 9 ff AGBG (offengelassen in BGHZ

94, 338 und in BGH, Urt. v. 18. Mai 1983, VIII ZR 20/82, aaO, 1605). Die ge-

genteilige Ansicht (OLG Naumburg, VIZ 1998, 412, 414; OLG Jena, OLG-NL

1999, 271, 273; OLG Brandenburg, VIZ 2000, 689, 691; Lindacher, aaO, 506;

Kiethe, aaO, 355; Niebling, WM 1992, 845, 851; Wolf, in: Wolf/Lindacher/Horn,

AGBG, 4. Aufl., § 11 Nr. 1 Rdn. 12; wohl auch Brandner, in: Ulmer/Brandner/

Hensen, AGBG, 9. Aufl., § 8 Rdn. 21 i. V. m. FN 70) berücksichtigt nicht hinrei-

chend, daß der in § 433 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommende Grundsatz der

festen Preisbestimmung dann nicht gilt, wenn eine Bezifferung des Entgelts bei

Vertragsschluß von vornherein nicht möglich ist. Dementsprechend hat der

Bundesgerichtshof in solchen Fällen formularmäßige Klauseln, die im Zeitpunkt

des Vertragsabschlusses die Höhe des Entgelts offen ließen und statt dessen

nur die für die spätere Ermittlung der Vergütung maßgeblichen Bemessungs-

faktoren und das hierbei einzuhaltende Verfahren regelten, nicht bereits auf-

grund der unterbliebenen festen Preisbestimmung einer Inhaltskontrolle nach

§§ 9 ff AGBG unterworfen (vgl. BGHZ 93, 358, 362; 143, 128, 139 f), sondern

auch diese Art der Preisgestaltung dem kontrollfreien Kernbereich der Vertrag-

freiheit zugeordnet (vgl. BGHZ 143, 128, 140). So liegen die Dinge auch hier.

Bei der Vereinbarung der streitgegenständlichen Nachbewertungsklausel war

eine endgültige Bezifferung des letztlich geschuldeten Kaufpreises nicht mög-

lich, weil kurz nach dem Übergang von der Volkswirtschaft der ehemaligen

Deutschen Demokratischen Republik zur Marktwirtschaft noch kein funktions-

fähiger Grundstücksmarkt vorhanden war (Senat, BGHZ 146, 331, 336 f; Urt. v.

11. Mai 2001, V ZR 491/99, aaO; ferner OLG Karlsruhe, aaO, 536). Aus diesen

Gründen sah der Vertrag vom 18. Mai 1990 in Anlage IX Nr. 4 (BGBl II, S. 518,

566) vor, daß “im Rahmen der Vertragsfreiheit mit den üblichen Klauseln ver-

einbart werden kann, den zunächst vereinbarten Grundstückspreis nach Ablauf

einer Übergangsfrist einer Überprüfung und nachträglichen Anpassung zu un-

terziehen”.

An den hierfür maßgeblichen Umständen hatte sich bis zum Abschluß

des Kaufvertrages der Beklagten mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin nichts

geändert (vgl. Senat, BGHZ 146, 331, 335). Die sonach für eine Preisanpas-

sung vorausgesetzte Herausbildung verläßlicher Marktpreise nahm erwar-

tungsgemäß mehrere Jahre in Anspruch, da die seit der Öffnung des Grund-

stücksverkehrs getätigten Geschäfte erfaßt und ausgewertet werden mußten,

um zuverlässige Daten für eine Verkehrswertermittlung nach dem Vergleichs-

wertverfahren zu erlangen (vgl. OLG Dresden, OLG-NL 2000, 73, 77). Han-

delte es sich dabei – wie hier - um altlastenverdächtige Betriebsgrundstücke,

so mußten zusätzlich Erkenntnisse über die Marktverhältnisse bei sanierungs-

bedürftigen Grundstücken gewonnen werden. Daher hält sich der vorliegend

vereinbarte Nachbewertungszeitraum noch im Rahmen der zeitlichen Vorga-

ben.

b) Die Nachbewertungsklausel unterliegt auch nicht deswegen einer in-

haltlichen Überprüfung nach §§ 9 ff AGBG, weil die preisbildenden Faktoren

- bei nicht erzielbarem Einvernehmen der Vertragsparteien - durch einen öf-

fentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen ermittelt werden sollen

(a.A. OLG Karlsruhe, aaO, 536; OLG Naumburg, aaO, 415; KG, aaO, 1279).

Zwar hat der Bundesgerichtshof formularmäßige Abreden, die einem Dritten

ein einseitiges Preisbestimmungsrecht einräumen, in den Grenzen der §§ 9 ff

AGBG einer inhaltlichen Überprüfung unterzogen (vgl. BGHZ 81, 229, 232,

236; BGH, Urt. v. 18. Mai 1983, VIII ZR 83/82, aaO, 1855). Auch solche Rege-

lungen ändern bzw. ergänzen nämlich den im dispositiven Recht verankerten

Grundsatz, daß die Gegenleistung von den Parteien im Vertrag bindend fest-

zulegen ist (BGHZ 81, 232, 93, 255; Erman/Hefermehl/Werner, BGB, 10. Aufl.,

§ 8 AGBG Rdn. 12; Wolf, in: Wolf/Lindacher/Horn, aaO, § 8 AGBG Rdn. 20).

Hier liegen die Dinge jedoch anders, weil wegen eines fehlenden funktionsfä-

higen Grundstücksmarkts eine bindende und endgültige Entgeltbestimmung bei

Vertragschluß nicht möglich war. Eine Abrede, die die Bestimmung der preis-

bildenden Faktoren einem Gutachter überträgt, entspricht den Regelungen der

§§ 317 ff BGB und ist im Grundstückverkehr weit verbreitet. Damit stellt die im

Kaufvertrag geregelte nachträgliche Verkehrswertermittlung durch einen

Schiedsgutachter keine Abänderung oder Ergänzung des dispositiven Rechts

dar. Folglich ist die Nachbewertungsklausel auch hinsichtlich des vorgesehe-

nen Bewertungsverfahrens kontrollfrei (so auch BGHZ 143, 128, 140 bei Be-

stimmung des Sachzeitwerts von Stromanlagen durch eine Sachverständigen-

Kommission).

c) Schließlich unterfällt die Nachbewertungsklausel auch nicht wegen

eines Eingriffs in den Grundsatz der Gleichwertigkeit von Leistung und Ge-

genleistung (vgl. BGHZ 93, 358, 364 f; 96, 103, 109; BGH, Urt. v. 12. Juni

2001, XI ZR 274/00, NJW 2001, 2635, 2636) einer Inhaltskontrolle. Denn sie

enthält keine Regelungen, die die von den Parteien vorausgesetzte Äquivalenz

der beiderseitigen Leistungen in Frage stellen könnten. Die gegenteilige An-

sicht, die davon ausgeht, daß das Äquivalenzrisiko hierdurch unzulässigerwei-

se auf den Käufer verlagert wird (vgl. OLG Naumburg, aaO, 414; OLG Bran-

denburg, aaO, 691; Kiethe, aaO, 355), verkennt, daß durch die Nachbewertung

keine Verschiebung einer ursprünglich angenommenen Gleichwertigkeit der

gegenseitigen Leistungen bezweckt wird, sondern diese eine bei Vertragab-

schluß gerade nicht sicher herstellbare Äquivalenz zwischen Grundstückswert

und Kaufpreis gewährleisten soll (vgl. OLG Karlsruhe, aaO, 536 m. w. N.; OLG

Dresden, aaO, 76; Wächter/Kaiser/Krause, WM 1992, 293, 295; Zeuner, ZIP

1993, 1365, 1369; Hormann, VIZ 1996, 71, 72; Schreiber, aaO, 428).

III.

Die Sache ist noch nicht entscheidungsreif und deshalb an das Beru-

fungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).

1. Dieses hat sich, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, nicht mit der

Frage befaßt, ob die von den Beklagten erklärte Anfechtung wegen arglistiger

Täuschung (§ 123 BGB) durchgreift. Das erfordert zunächst Feststellungen

dazu, ob die Beklagten trotz ihrer leitenden Tätigkeit im Betrieb der Verkäuferin

lediglich einen Altlastenverdacht hegten, während ihnen das tatsächliche Vor-

handensein und das Ausmaß bestehender Altlasten unbekannt war (vgl. Senat,

Urt. v. 20. Oktober 2000, V ZR 285/99, NJW 2001, 64 f). Weiter bleibt zu prü-

fen, ob die Treuhandanstalt als Alleingesellschafterin der Verkäuferin - dieser

zurechenbare - Informationen über vorhandene Altlasten erlangt und diese zu-

mindest bedingt vorsätzlich den Beklagten verschwiegen hatte. Eine daneben

von den Beklagten auf § 119 Abs. 2 BGB gestützte Anfechtung ist von vorn-

herein aufgrund des Vorrangs der Sachmängelhaftung (§§ 459 ff BGB) ausge-

schlossen (vgl. BGHZ 78, 216, 218).

2. Gelangt das Berufungsgericht zu der tatrichterlichen Überzeugung,

daß die Käufer über das Bestehen von Altlasten nicht arglistig getäuscht wur-

den, wird es zu prüfen haben, ob der geltend gemachte Zahlungsanspruch

nach den vertraglich vereinbarten Bedingungen besteht. Eine Leistungsbe-

stimmung durch Urteil nach § 319 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BGB käme dabei nur

dann in Betracht, wenn der in der Nachbewertungsklausel vereinbarte, im

Streitfall jedoch nicht eingehaltene Verfahrensweg (Bestellung des Sachver-

ständigen durch die Industrie- und Handelskammer) nicht mehr gangbar sein

sollte (vgl. Senat, BGHZ 146, 331, 340; Urt. v. 11. Mai 2001, V ZR 491/99,

aaO, 1306 f, ferner Senat, Urt. v. 7. April 2000, V ZR 36/99, NJW 2000,

2986 f). Hierfür bestehen bislang keine hinreichenden Anhaltspunkte. Entge-

gen der Ansicht der Revision ist es den Beklagten nach bisherigem Vorbringen

nicht verwehrt, sich auf die Einholung eines dem vorgesehenen Verfahren ent-

sprechenden Schiedsgutachtens zu berufen (§ 242 BGB). Denn sie haben

zwar erstmals im Revisionsverfahren die Nichteinhaltung des vorgesehenen

Auswahlverfahrens gerügt, jedoch bereits in der Klageerwiderung den weiter-

reichenden Einwand erhoben, der von der Klägerin beauftragte Gutachter sei

einseitig in deren Interesse tätig geworden. Damit haben sie letztlich geltend

gemacht, daß das beschrittene Verfahren noch nicht einmal zu einem Schieds-

gutachten geführt habe (vgl. BGH, Urt. v. 6. Juni 1994, II ZR 100/92, NJW-RR

1994, 1314 f). Die Beklagten haben der Klägerin auch keinen Anlaß gegeben,

von dem vereinbarten Verfahren abzuweichen. Somit ist es ihnen nach derzei-

tigem Prozeßstoff nicht gemäß § 242 BGB verwehrt, die Klägerin zunächst auf

die - bislang unterbliebene - Einholung eines Schiedsgutachtens durch einen

hierzu von der zuständigen Industrie- und Handelskammer zu benennenden

Sachverständigen zu verweisen. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, daß ein

solches Gutachten nur dann den vereinbarten Anforderungen genügt und damit

analog § 319 Abs. 1 Satz 1 BGB verbindlich ist, wenn es die im Kaufvertrag

vorgegebenen Bewertungsmaßstäbe zugrunde legt (BGHZ 9, 195, 198; 62,

314, 316; Senat, Urt. v. 3. November 1995, V ZR 182/94, NJW 1996, 452,

453). Dies bedeutet, daß in die – auf den 1. Dezember 1995 bezogene - Ver-

kehrswertermittlung auch der Sanierungsaufwand für zu diesem Zeitpunkt vor-

handene (und nicht in der Besitzzeit der Käufer verursachte) Altlasten einzube-

ziehen ist. Der Revision ist nicht zu folgen, wenn sie die Nachbewertungsklau-

sel anders als das Berufungsgericht so verstehen will, daß nur bis zum Stich-

tag ermittelte Sanierungskosten wegen Altlasten wertmindernd zu berücksichti-

gen seien. Diese Auffassung findet bereits im Wortlaut der vereinbarten Rege-

lung keine Stütze; denn der Begriff “festgestellte Altlasten” ist ersichtlich nicht

auf einen bestimmten Zeitraum bezogen. Auch die beiderseitige Interessenlage

verbietet es, nur solche Altlasten in die Wertermittlung einfließen zu lassen, die

zum Nachbewertungsstichtag auf Veranlassung der Beklagten bereits festge-

stellt worden waren. Der Schiedsgutachter soll den marktgerechten Verkehrs-

wert zum 1. Dezember 1995 für beide Parteien verbindlich bestimmen. Dieser

wird maßgeblich durch die zum Stichtag vorhandenen (also nicht nur vermute-

ten) Altlasten beeinflußt. Die Ermittlung solcher Altlasten und des mit ihnen

verbundenen Sanierungsaufwands kann dabei nicht durch einen von den Be-

klagten zu beauftragenden Privatgutachter erfolgen; denn dessen Feststellun-

gen käme nicht die von den Parteien gewollte Verbindlichkeit zu. Eine ord-

nungsgemäße Wertermittlung setzt demnach voraus, daß der Schiedsgutac h-

ter in eigener Verantwortung feststellt, ob zum Nachbewertungsstichtag tat-

sächlich sanierungsbedürftige Altlasten bestehen.

Tropf

Schneider

Krüger

Klein

Gaier