BGH Urteil vom 09.01.2003 – 4 StR 467/02

BUNDESGERICHTSHOF

4 StR 467/02

BESCHLUSS

vom

9. Januar 2003

in der Strafsache

gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und des Beschwerdeführers am 9. Januar 2003 gemäß § 349

Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des

Landgerichts Dessau vom 12. August 2002 mit den

Feststellungen aufgehoben

a)

soweit der Angeklagte wegen Verkaufs von Heroin

an M. verurteilt worden ist (Fälle 16 bis 26

der Urteilsgründe),

b)

im gesamten Strafausspruch.

2.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-

richts zurückverwiesen.

3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten - unter Freisprechung im übrigen -

wegen "unerlaubten gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

als Person über 21 Jahre durch Verkauf an Personen unter 18 Jahren" in

26 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und fünf Monaten ver-

urteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit

der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel

hat mit der Sachrüge den aus der Beschlußformel ersichtlichen Teilerfolg; im

übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Die Verurteilung in den Fällen des Verkaufs von Heroin an den zu den

Tatzeiten Jugendlichen M. (Fälle 16 bis 26 der Urteilsgründe, UA 4)

beruht auf keiner tragfähigen Grundlage. Das Landgericht stützt sie aus-

schließlich auf die Angaben des Zeugen M. . Dieser vermochte sich in der

Hauptverhandlung aber nicht mehr zweifelsfrei zu erinnern, ob er von dem An-

geklagten Heroin gekauft hat. Er hat ausgesagt, er habe bei "den Schwarzafri-

kanern" in der Nähe des Asylbewerberheims ständig Heroin gekauft. Es könne

sein, daß er den Angeklagten unter dem Namen "E. " kenne, es gebe aber

"10 E. s". Wenn er bei der Polizei angegeben habe, daß er bei "E. " elfmal

Heroin gekauft habe, so könne er das "heute" (d.h. in der Hauptverhandlung)

nicht mehr zuordnen. Die Personen, die er bei der Lichtbildvorlage (durch die

Polizei) herausgesucht habe (u.a. den Angeklagten) seien Drogenverkäufer

gewesen; was er damals gesagt habe, "sei so seine Erinnerung gewesen".

Die Strafkammer geht trotz der "erheblichen Erinnerungslücken", die der

seit Jahren heroinabhängige Zeuge hatte, davon aus, daß seine Aussage "ge-

eignet" sei, den Tatnachweis zu führen. Sie setzt sich aber weder damit aus-

einander, daß die anderen Zeugen den Angeklagten übereinstimmend nicht als

"E. ", sondern als "J. " bezeichnet haben (UA 5, 9), noch damit, daß der Zeu-

ge M. bei der Polizei möglicherweise nur die Vorstellung hatte, (auch) der

Angeklagte habe ihm Heroin verkauft, und daß eine Verwechslung des Ange-

klagten mit einer - ähnlich aussehenden (vgl. UA 9) - Person möglich sein

könnte. Das Landgericht erörtert auch nicht, ob sich der vom Zeugen gegen

andere angebliche Drogenverkäufer gerichtete Tatverdacht bestätigt hat. Eine

derart lückenhafte Beweiswürdigung ist rechtsfehlerhaft (vgl. BGH NStZ 2002,

48; BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung, unzureichende 5, 13).

2. Der Strafausspruch des angefochtenen Urteils muß insgesamt aufge-

hoben werden, weil das Landgericht für alle abgeurteilten Fälle zu Lasten des

Angeklagten gewertet hat, daß sich “durch diese Heroinverkäufe“ - was da-

durch belegt sei, daß die beiden jugendlichen Käufer (H. und M. ) hero-

inabhängig geworden seien - "genau dasjenige mitverwirklicht (habe), was der

Gesetzgeber (habe) verhindern (wollen)". Diese Erwägung - die den Feststel-

lungen insofern widerspricht, als beide Zeugen bereits vor den festgestellten

Verkäufen heroinabhängig waren (UA 3/4, 6) - verstößt gegen § 46 Abs. 3

StGB, weil die besondere Schutzbedürftigkeit von Jugendlichen der Grund für

die in § 29 a Abs. 1 Nr. 1 BtMG geregelte erhöhte Strafbarkeit der Abgabe von

Betäubungsmitteln an Minderjährige ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. November

2001 - 3 StR 352/01).

3. Die Fälle 16 bis 26 der Urteilsgründe und die Strafbemessung bedür-

fen daher erneuter tatrichterlicher Entscheidung. Bei der Strafzumessung wer-

den auch die in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 14. Novem-

ber 2002 angesprochenen – bisher nicht erörterten - Strafzumessungsge-

sichtspunkte zu berücksichtigen sein. Insbesondere wird zu beachten sein, daß

die Gesamtstrafe unter angemessener Erhöhung der Einsatzstrafe zu bilden ist

und diese Erhöhung niedriger ausfallen kann, wenn - wie hier - zwischen den

einzelnen Taten ein enger zeitlicher, sachlicher und situativer Zusammenhang

besteht (vgl. Tröndle/Fischer StGB 51. Aufl. § 54 Rdn. 10 m.w.N.). Es wird

auch

zu prüfen sein, ob im Hinblick auf die gegen den Angeklagten verhängten

rechtskräftigen Geldstrafen (UA 3) eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung

(§ 55 StGB) in Betracht kommt.

Tepperwien Maatz Kuckein

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