BGH Urteil vom 17.01.2003 – V ZR 137/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

V ZR 137/02

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 17. Januar 2003 K a n i k, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR: ja

BGB § 570b a.F. (§ 577 n.F.)

a) Den Vermieter trifft bei Eintritt des Vorkaufsfalls zugunsten des Mieters die miet- vertragliche Nebenpflicht, den Mieter über sein Vorkaufsrecht zu unterrichten und ihm den Inhalt des mit dem Dritten geschlossenen Kaufvertrages mitzuteilen. Die- se Pflicht ist verletzt, wenn dem Mieter der Vertragsinhalt unrichtig oder unvoll- ständig zur Kenntnis gebracht wird.

b) Im Fall einer solchen Pflichtverletzung spricht eine Vermutung für "aufklärungs-

richtiges" Verhalten des Mieters.

BGH, Urt. v. 17. Januar 2003 - V ZR 137/02 - Thüringer OLG

LG Meiningen

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 17. Januar 2003 durch den Vizepräsidenten des Bundes-

gerichtshofes Dr. Wenzel und die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr.

Gaier und Dr. Schmidt-Räntsch

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten und ihres Streithelfers wird

das Urteil des 8. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesge-

richts in Jena vom 9. April 2002 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung,

auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs-

gericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Durch einen von dem Streithelfer der Beklagten am 29. Februar

1996 beurkundeten Vertrag kauften die Kläger von der beklagten Stadt

eine Eigentumswohnung, die sie bereits auf Grund eines Mietvertrages

bewohnten. Zum vereinbarten Kaufpreis findet sich in Anlage 1 der Ur-

kunde unter Nr. 4 folgende Regelung:

"4.1 Der Kaufpreis beträgt

a) für das Wohnungseigentum in Worten ... b) für das Teileigentum (KFZ-Stellplatz) 4.000,00 DM in Worten ... c) für den Baukostenzuschuß Heizhaus 6.404,00 DM

38.857,00 DM

insgesamt somit in Worten ...

49.261,00 DM

Darüber hinaus sind vom Käufer zu übernehmen die Vorfälligkeits- entschädigung, diese betragen bei Ablösung durch den Mieter

DM 575/Qm, insgesamt also 30.688,00 DM.

Der Gesamtkaufpreis beträgt somit 79.949,00 DM ...

4.2 Die Kaufpreiszahlung erfolgt auf das Konto bei der ..."

Der Vertrag wurde "in Ansehung der gesetzlichen Vorkaufsrechte"

der Kläger geschlossen. Grund hierfür war der am 28. November 1995

notariell beurkundete Vertrag, mit dem die Beklagte an den Zeugen

B. 123 Wohnungseigentumseinheiten - darunter auch die später an

die Kläger veräußerte Wohnung - verkauft hatte. Die Regelung des

Kaufpreises für diese Wohnung stimmt in beiden Kaufverträgen nur bis

zur Angabe der Summe von 49.261,00 DM überein. Im Anschluß daran

bestimmt der Kaufvertrag zwischen der Beklagten und B. :

"4.1 ...

Darüber hinaus sind vom Käufer zu übernehmen die Vorfälligkeits- entschädigung, die auch durch Beibringung einer Freistellungserklä- rung für die Zahlung der Vorfälligkeitsentschädigung (...) für die Darlehen bei der DG-HYP erfolgen kann; diese betragen bei Ablö- sung durch den Mieter

DM 575/Qm, insgesamt also 30.688,00 DM

zahlbar auf das unter Ziff. 4.2 benannte Konto der Stadt B. L. ...

Der Käufer hat der Verkäuferin entsprechendes Attestat der Finanzierungsgläubigerin bis zum 15. März 1996 beizubringen. Der Notar belehrt über das Zustimmungserfordernis der Gläu- bigerin. Hat der Käufer durch Zahlung der Ablösung auf das Konto der Stadt B. L. die Ablösung bewirkt, entfällt die Verpflichtung zur Beibringung des entsprechenden Attestat.

4.2 Die Kaufpreiszahlung erfolgt auf das Konto bei der ..."

Die Kläger zahlten den Betrag von 79.949 DM auf das vereinbarte

Konto der Beklagten. In der Folgezeit stellte sich heraus, daß die Gläu-

bigerbank, deren Belastungen die Beklagte aus dem Verkauf der Woh-

nungen vorzeitig ablöste, keine Vorfälligkeitsentschädigung verlangte,

weil ihr eine solche nicht zustand.

Die Kläger verlangen die Rückzahlung der 30.688 DM, die in der

Vertragsurkunde als Anteil der Vorfälligkeitsentschädigung ausgewiesen

sind. Sie sind der Ansicht, dieser Betrag sei nicht als Teil des Kaufprei-

ses zu leisten, sondern nur für den Fall geschuldet, daß die Vorfällig-

keitsentschädigung bei der Beklagten auch tatsächlich anfalle. Nach

Abweisung der Klage durch das Landgericht, hat ihr das Oberlandesge-

richt stattgegeben. Mit der - in dem Berufungsurteil zugelassenen - Re-

vision, deren Zurückweisung die Kläger beantragen, erstreben die Be-

klagte und ihr Streithelfer die Wiederherstellung des landgerichtlichen

Urteils.

I.

Das Berufungsgericht bejaht einen Rückzahlungsanspruch der Kläger

zunächst wegen Verschuldens bei Vertragsschluß. Die Beklagte habe es ver-

säumt, die Kläger über deren Vorkaufsrecht zu belehren. Hierfür sei die Über-

sendung des zwischen ihr und B. geschlossenen Kaufvertrages erforder-

lich gewesen. Aus diesem Vertrag hätten die Kläger die Möglichkeit ersehen

können, durch Einholung einer Freistellungserklärung der Gläubigerbank die

Zahlung der Vorfälligkeitsentschädigung zu vermeiden. Zu einem Rückzah-

lungsanspruch führe auch eine ergänzende Vertragsauslegung; denn die Par-

teien hätten die Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung nicht vereinbart,

wenn ihnen bewußt gewesen wäre, daß eine solche gegenüber der Gläubiger-

bank nicht geschuldet sei. Überdies sei die Klage auch wegen Wegfalls der

Geschäftsgrundlage begründet. Die Parteien hätten gemeinsam über den An-

fall einer Vorfälligkeitsentschädigung geirrt. Nach dem Wegfall dieser Ge-

schäftsgrundlage müsse eine Anpassung dahin erfolgen, daß von den Klägern

nur der tatsächliche Kaufpreis zu zahlen sei und die Zahlung auf die Vorfällig-

keitsentschädigung zurückgefordert werden könne. Wegen der Pflichtverlet-

zung, die in der fehlenden Belehrung über das Vorkaufsrecht liege, sei schließ-

lich auch ein Anspruch aus positiver Forderungsverletzung des Mietvertrages

gegeben.

Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

II.

1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts können die Kläger

den geltend gemachten Rückzahlungsanspruch nicht auf eine ungerechtfertigte

Bereicherung der Beklagten (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB) stützen.

a) An einem Rechtsgrund für die Zahlung des umstrittenen Geldbetrages

fehlt es nicht schon deshalb, weil nach dem wirklichen Willen der Parteien, der

Anteil in Höhe von 30.688 DM nur für den Fall geschuldet sein sollte, daß die

Beklagte tatsächlich mit einer entsprechenden Forderung der Gläubigerbank

belastet wird. Einen solchen vom Inhalt der Vertragsurkunde abweichenden

übereinstimmenden Willen der Parteien, dem Vorrang gegenüber dem Wortlaut

der Urkunde zukommen würde (Senat, Urt. v. 7. Dezember 2001, V ZR 65/01,

NJW 2002, 1038, 1039), hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Dies läßt

Rechtsfehler nicht erkennen.

b) Der zwischen den Parteien geschlossene Kaufvertrag kann auch nicht

mit dem Berufungsgericht - ergänzend - dahin ausgelegt werden, daß die Klä-

ger den auf die Vorfälligkeitsentschädigung entfallenden Zahlungsanteil nur im

Fall einer tatsächlichen Inanspruchnahme der Beklagten durch die Darlehens-

geberin schulden.

aa) Das Berufungsgericht geht ersichtlich davon aus, daß die "einfache"

Auslegung des Inhalts der getroffenen Vereinbarungen zu dem Ergebnis führt,

daß der Beklagten der in der Vertragsurkunde ausgewiesene Gesamtbetrag

von 79.949 DM uneingeschränkt als Kaufpreis zustand. Diese Einschätzung ist

frei von Rechtsfehlern. In der Urkunde ist die Summe, die unter Einschluß des

auf die Vorfälligkeitsentschädigung zu zahlenden Anteils ermittelt wird, aus-

drücklich als "Gesamtkaufpreis" gekennzeichnet. Dieser Betrag war nach Ein-

tritt der Fälligkeitsvoraussetzungen auf das Konto der Beklagten zu zahlen.

Daß ein Zahlungsanteil der Vorfälligkeitsentschädigung zugewiesen ist, bleibt

ohne Bedeutung, weil es sich hierbei nur um eines von mehreren in der Urkun-

de aufgeführten Einzelelementen handelt, aus denen sich neben den Anteilen

für das Wohnungseigentum, für das Teileigentum und für den Baukostenzu-

schuß zum Heizhaus der Kaufpreis zusammensetzt. Hinweise dafür, daß die

Zahlungsverpflichtung der Kläger hinsichtlich des fraglichen Betrages von dem

tatsächlichen Entstehen eines Anspruchs der Gläubigerbank auf Zahlung einer

Vorfälligkeitsentschädigung durch die Beklagte abhängig sein sollte, finden sich

nicht. Das gilt auch bei Beachtung des Grundsatzes einer beiderseits interes-

sengerechten Auslegung (vgl. Senat, Urt. v. 16. April 1999, V ZR 37/98, WM

1999, 1715, 1716). Vielmehr waren die Belange der Kläger als Käufer gewahrt,

weil für sie bereits bei Vertragsschluß kein Zweifel daran bestehen konnte, daß

der als "Gesamtkaufpreis" ausgewiesene Betrag von 79.949 DM von ihnen als

Gegenleistung für den Eigentumserwerb aufzubringen war, während sich das

Interesse der Beklagten auf die Erzielung eines möglichst hohen Kaufpreises

bei uneingeschränkter Verfügungsfreiheit über die vereinnahmten Gelder rich-

tete. Es verbleibt demnach dabei, daß es grundsätzlich dem Verkäufer über-

lassen bleibt, in welcher Weise er mit dem von ihm vereinnahmten Kaufpreis,

der Teil seines Vermögens geworden ist, verfährt; dies gilt selbst dann, wenn

er entsprechende Absichten über die Verwendung der Gelder bei Vertrags-

schluß offenbart.

bb) Dagegen ist dem Berufungsgericht nicht zu folgen, soweit es ein an-

deres Ergebnis im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung herleiten will.

Eine solche kommt nur bei einem Vertrag in Betracht, der wegen einer planwid-

rigen Unvollständigkeit eine Regelungslücke aufweist (st. Rspr., vgl. etwa

BGHZ 127, 138, 142 m.w.N.). Da das Berufungsgericht diese Voraussetzung

nicht beachtet hat, ist der Senat an dessen rechtsfehlerhafte Auslegung nicht

gebunden (st. Rspr., vgl. z.B. BGHZ 124, 39, 44 f; Senat, Urt. v. 14. Dezember

1990, V ZR 223/89, NJW 1991, 1180, 1181). Tatsächlich fehlt es an der für ei-

ne ergänzende Vertragsauslegung notwendigen Regelungslücke. Die Parteien

brauchten nämlich für den Fall einer nicht geschuldeten Vorfälligkeitsentschä-

digung keine Regelung zu treffen, weil der Beklagten nach dem Inhalt des Ver-

trages die gesamte Summe von 79.949 DM uneingeschränkt als Kaufpreis zu-

stand.

c) Ein Bereicherungsanspruch steht den Klägern auch nicht wegen einer

Reduzierung des geschuldeten Kaufpreises nach den Regeln des Wegfalls der

Geschäftsgrundlage zu. Zwar kommt diese Anspruchsgrundlage nach dem hier

weiterhin anwendbaren Recht aus der Zeit vor dem 1. Januar 2002 (Art. 229

§ 5 Satz 1 EGBGB) in Betracht (vgl. BGHZ 109, 139, 144), ihre Voraussetzun-

gen sind im vorliegenden Fall jedoch nicht erfüllt. Die Parteien mögen die ge-

meinsame Erwartung geteilt haben, daß die Beklagte mit einer Vorfälligkeits-

entschädigung belastet werde, auf dieser Vorstellung baut jedoch nicht - wie für

die Annahme einer Geschäftsgrundlage erforderlich (BGHZ 128, 230, 236; 135,

333, 338) - der gemeinschaftliche Geschäftswille der Parteien auf. Die Kläger

haben nichts anderes getan, als die von der Beklagten offengelegte Kalkulati-

on, nach der ein bestimmter Teil des Kaufpreises zur Zahlung einer Vorfällig-

keitsentschädigung benötigt werden soll, zur Kenntnis zu nehmen. Die Motiva-

tion der Beklagten, den Kaufpreis nach bestimmten Aufwendungen aus Anlaß

einer vorzeitigen Darlehensablösung zu bemessen, war für den Geschäftswil-

len der Kläger, die sich auf die Zahlung des geforderten Geldbetrages einlas-

sen wollten, ohne Bedeutung.

2. Das angefochtene Urteil kann auch insoweit keinen Bestand haben,

als es die Klageforderung auf Grund eines Schadensersatzanspruchs zu-

spricht.

a) Allerdings bejaht das Berufungsgericht im Ansatz zu Recht die Mög-

lichkeit eines Schadensersatzanspruchs der Kläger, der auf Rückzahlung der

30.688 DM gerichtet ist. Ihre rechtliche Grundlage findet diese Forderung in

einer positiven Vertragsverletzung des Mietvertrages, der zwischen den Partei-

en vor dem Verkauf des Wohnungseigentums bestand (vgl. Staudin-

ger/Sonnenschein, BGB [1997], § 570b Rdn. 43; Schmidt-Futterer/Blank, Miet-

recht, 7. Aufl., § 570b BGB Rdn. 40; auch RGZ 170, 208, 213).

aa) Die Voraussetzungen eines Mietervorkaufsrechts der Kläger nach

§ 570b BGB a.F. waren unstreitig gegeben. Mithin traf die Beklagte als Ver-

mieterin nach §§ 570b Abs. 2, 510 BGB a.F. bei Eintritt des Vorkaufsfalls die

vertragliche Nebenpflicht, die Kläger über ihr Vorkaufsrecht zu unterrichten und

ihnen den Inhalt des mit dem Zeugen B. geschlossenen Kaufvertrages

mitzuteilen. Zur Erfüllung ihrer Mitteilungspflicht mußte die Beklagte den Klä-

gern den richtigen und vollständigen Inhalt des Vertrages zur Kenntnis bringen

(vgl. Senat, Urt. v. 29. Oktober 1993, V ZR 136/92, NJW 1994, 315; BGH,

Urt. v. 23. Mai 1973, VIII ZR 57/72, NJW 1973, 1365; auch Heintz, Vorkaufs-

recht des Mieters, 1998, Rdn. 393). Erforderlich war insbesondere eine er-

schöpfende Information der Kläger über die mit dem Drittkäufer vereinbarte

Gegenleistung (vgl. Soergel/Huber, BGB, 12. Aufl., § 510 Rdn. 3).

bb) Insoweit ist die Beklagte ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht

nachgekommen. Im Hinblick auf ihr Vorkaufsrecht erhielten die Kläger lediglich

einen Entwurf des später mit ihnen abgeschlossenen Kaufvertrages durch den

Streithelfer zugesandt, der als Notar hierzu ersichtlich von der Beklagten be-

auftragt worden war. Ohne Erfolg rügt die Revision die dahingehenden Fest-

stellungen des Berufungsgerichts als rechtsfehlerhaft. Zwar hat der Streithelfer

zunächst vorgetragen, den Klägern sei der Vertrag vom 28. November 1995

übersandt worden. Er hat dann aber bei seiner nachfolgenden persönlichen

Anhörung vor dem Berufungsgericht erklärt, er habe die Kläger über ihr Vor-

kaufsrecht mit der Übersendung des Entwurfs des später mit ihnen geschlos-

senen Vertrages belehrt. Diese deutliche Äußerung des Streithelfers selbst

durfte das Berufungsgericht - auch ohne weitere Nachfrage - im Sinne einer

Richtigstellung der früheren Behauptung auffassen.

Der den Klägern hiernach zur Kenntnis gebrachte Vertragsentwurf wich

in einem maßgeblichen Punkt von dem Kaufvertrag ab, der zuvor zwischen der

Beklagten und dem Drittkäufer, dem Zeugen B. , zustande gekommen

war. Nach der Regelung des Kaufpreises in diesem Vertrag mußte der Dritt-

käufer zwar auch die Vorfälligkeitsentschädigung "übernehmen". Zur Erfüllung

dieser Verpflichtung war der Drittkäufer jedoch nicht zur Zahlung der später mit

den Klägern vereinbarten 30.688 DM verpflichtet. Dieser Betrag wird ausdrück-

lich für eine "Ablösung durch den Mieter" genannt, sollte also - unter Außer-

achtlassung der Unwirksamkeit von Verträgen zu Lasten Dritter (vgl. BGHZ 61,

359, 361; 78, 369, 375) - nur die Mieter bei Ausübung ihres Vorkaufsrechts

treffen. Die "Übernahme" der Vorfälligkeitsentschädigung konnte den Drittkäu-

fer mithin nur zur Zahlung des Betrages an die Beklagte verpflichteten, den

diese tatsächlich zur Erfüllung einer entsprechenden Forderung der Gläubiger-

bank benötigte. Zudem war dem Drittkäufer die Möglichkeit eingeräumt wor-

den, sich durch "Beibringung einer Freistellungserklärung" einer Zahlungsver-

pflichtung wegen der Vorfälligkeitsentschädigung zu entziehen: Legte der Dritt-

käufer innerhalb vereinbarter Frist ein "Attestat der Finanzierungsgläubigerin"

vor, mit dem diese die Beklagte von Forderungen wegen der vorzeitigen Kre-

ditablösung befreite, so brauchte er über 49.261 DM hinaus keine Kaufpreis-

zahlungen mehr an die Beklagte zu erbringen. Weder diese Alternative noch

eine - gemäß § 508 BGB a.F. anteilige - Zahlungsverpflichtung in Höhe des

tatsächlich für eine Vorfälligkeitsentschädigung benötigten Betrages findet sich

in dem Vertragsentwurf, der den Klägern zu ihrer Information gemäß §§ 570b

Abs. 2, 510 BGB a.F. zugesandt wurde. Damit wurden die Kläger über den In-

halt des mit dem Drittkäufer geschlossenen Kaufvertrages unvollständig unter-

richtet; denn sie konnten die Übersendung des Vertragsentwurfes im Hinblick

auf ihr Vorkaufsrecht nur dahin verstehen, daß beide Verträge inhaltlich über-

einstimmen sollten. Nachdem die Beklagte auf diese Weise ihre Mitteilungs-

pflicht aus § 510 Abs. 1 BGB a.F. verletzte, bedarf es keiner Entscheidung dar-

über, ob sie daneben auch noch ihre mietvertragliche Pflicht zur Unterrichtung

über das Vorkaufsrecht (§ 570b Abs. 2 BGB a.F.) mißachtete, als sie den Klä-

gern mit der Zusendung des Entwurfs den Abschluß eines eigenen Kaufvertra-

ges nahelegte, während nach § 505 Abs. 1 BGB a.F. zur Ausübung des Vor-

kaufsrechts eine - formlose (BGHZ 144, 357, 360) - Erklärung gegenüber der

Beklagten genügt hätte.

cc) Das Verschulden ihres Streithelfers, der nicht auf eine vollständige

Information der Vorkaufsberechtigten achtete, muß sich die Beklagte nach

§ 278 BGB zurechnen lassen. Er war mit der Erfüllung der Verpflichtungen der

Beklagten aus §§ 570b Abs. 2, 510 BGB a.F. betraut und wurde deshalb als ihr

Erfüllungsgehilfe tätig (vgl. Senat, BGHZ 62, 119, 121).

b) Die geschilderte Pflichtverletzung kann zu einem Schaden der Kläger

in Gestalt des um 30.688 DM erhöhten Kaufpreises geführt haben.

aa) Wegen der ungenügenden Unterrichtung durch die Beklagte haben

sich die Kläger auf einen gesonderten Vertragsschluß zu eigenen Konditionen

eingelassen. Sie wurden mithin gehindert, von dem ihnen als Vorkaufsberech-

tigten zustehenden Gestaltungsrecht (vgl. Senat, BGHZ 67, 395, 398) Ge-

brauch zu machen und durch eine Erklärung nach § 505 BGB a.F. einen Kauf-

vertrag mit der Beklagten mit dem Inhalt des Vertrages mit dem Drittkäufer zu-

stande zu bringen. Wäre ein Kaufvertrag zwischen den Parteien zu den Bedin-

gungen des Vertrages mit dem Drittkäufer B. begründet worden, so wä-

re die Verpflichtung der Kläger zur anteiligen Übernahme der Vorfälligkeitsent-

schädigung ins Leere gegangen und hätte für sie keinen weiteren finanziellen

Aufwand zur Folge gehabt. Über die 49.261 DM hinaus hätten sie nämlich nur

dann Zahlungen an die Beklagte geschuldet, wenn diese gegenüber ihrer Dar-

lehensgeberin tatsächlich zur Leistung einer Vorfälligkeitsentschädigung ver-

pflichtet gewesen wäre. An einer solchen Verpflichtung der Beklagten fehlte es

aber unstreitig. Zudem hätte für die Kläger bei den Konditionen des Vertrages

mit dem Drittkäufer die Möglichkeit bestanden, durch Vorlage einer Freistel-

lungserklärung der Gläubigerbank die Kaufpreiszahlung auf 49.261 DM zu be-

grenzen. Da es der Beklagten bei Abschluß des Vertrages mit dem Drittkäufer

allein darum ging, vor einer Inanspruchnahme wegen der vorzeitigen Kreditab-

lösung gesichert zu sein, reichte hierfür die vorliegende Erklärung der Gläubi-

gerbank aus, daß für die Rückzahlung des betreffenden Darlehens ein Vorfäl-

ligkeitsentgelt nicht berechnet werde.

bb) Nach dem bisherigen Vorbringen der Parteien ist die Pflichtverlet-

zung der Beklagten für einen Schaden der Kläger in Höhe der streitgegen-

ständlichen 30.688 DM ursächlich geworden. Es ist davon auszugehen, daß

die Kläger bei Mitteilung des vollständigen Vertragsinhalts von ihrem Vorkaufs-

recht Gebrauch gemacht hätten. Die Mitteilungspflicht des Vorkaufsverpflich-

teten aus § 510 BGB a.F. stellt eine vertragliche Aufklärungspflicht dar, die da-

zu bestimmt ist, den Berechtigten eine sachgerechte Entscheidung über be-

stimmte Geschäfte - nämlich über die Ausübung des Vorkaufsrechts - zu er-

möglichen. Bei Verletzung solcher Pflichten spricht eine Vermutung für "aufklä-

rungsrichtiges" Verhalten (BGHZ 111, 75, 81; 124, 151, 160; Senat, Urt. v.

26. September 1997, V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 303). Demnach ist es Sa-

che der Beklagten darzulegen und zu beweisen, daß der Kaufvertrag zwischen

ihr und den Klägern mit dem vorliegenden (nachteiligen) Inhalt auch bei Mittei-

lung des vollständigen (vorteilhaften) Inhalts des Vertrages mit dem Drittkäufer

zustande gekommen wäre. Allein aus den Umständen ergibt sich ein solcher

Entschluß der Kläger noch nicht. Selbst wenn die Kläger annehmen mußten,

die Gläubigerbank werde eine Vorfälligkeitsentschädigung verlangen können,

stellte sich für sie ein Vertragsschluß zu den Konditionen des Drittkaufes als

günstiger dar. Insbesondere brauchten sie nicht zu befürchten, von der Be-

klagten auf Zahlung des vollen Betrages einer Vorfälligkeitsentschädigung in

Anspruch genommen zu werden. Da der Vertrag zwischen der Beklagten und

dem Drittkäufer den Verkauf von 123 Eigentumseinheiten zum Gegenstand

hatte, konnte die Kläger bei Erwerb nur einer dieser Wohnungen nach § 508

BGB a.F. auch nur eine - nach dem Verhältnis der Kaufpreise ermittelte (vgl.

MünchKomm-BGB/Westermann, 3. Aufl., § 508 Rdn. 3) - anteilige Verpflich-

tung zur Zahlung auf die Vorfälligkeitsentschädigung treffen.

c) Das Berufungsgericht hat jedoch aus dem Blick verloren, daß ein

Schadensersatzanspruch der Kläger nur dann besteht, wenn der zwischen der

Beklagten und dem Drittkäufer B. am 28. November 1995 geschlossene

Kaufvertrag wirksam zustande gekommen ist. Da auch bei § 570b BGB a.F.

der Vorkaufsfall erst bei Wirksamkeit des Vertrages mit dem Dritten gegeben

ist (Heintz, aaO, Rdn. 308), hätte für die Beklagte im Fall der Unwirksamkeit

des Kaufvertrages mit B. schon keine Mitteilungspflicht nach §§ 570b

Abs. 2, 510 BGB a.F. bestanden. Hierbei kommt im gegebenen Fall namentlich

der Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) als Unwirksamkeits-

grund in Betracht.

aa) Auch eine Vorschrift des Landesrechts kann ein Verbotsgesetz im

Sinne von § 134 BGB darstellen (vgl. Soergel/Hefermehl, BGB, 13. Aufl., § 134

Rdn. 5). Die Beklagte könnte mit dem Verkauf der Wohnung an B. zu ei-

nem - wie sie selbst behauptet - Preis deutlich unter dem Verkehrswert gegen

ihre Verpflichtung aus § 67 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 5 der Thüringer Gemeinde-

und Landkreisordnung (Thüringer Kommunalordnung - ThürKO -) in der hier

maßgebenden Fassung vom 16. August 1993 (GVBl. 1993, 501) verstoßen

haben, Vermögensgegenstände der Gemeinde in der Regel nur zum vollen

Wert zu veräußern und Gemeindevermögen nicht zu verschenken. Ob diese

Regelungen ein Verbotsgesetz enthalten, beantwortet sich - weil die Thüringer

Kommunalordnung nur im Bezirk des Thüringer Oberlandesgerichts gilt - ge-

mäß § 545 Abs. 1 ZPO nicht nach revisiblem Recht, (vgl. BGH, Urt. v. 4. April

1966, VIII ZR 102/64, LM § 354 HGB Nr. 5 zu § 71 Abs. 2 Satz 2 der Hessi-

schen Gemeindeordnung vom 25. Februar 1952; Urt. v. 15. April 1998, VIII ZR

129/97, NJW 1998, 3058, 3059 zu § 56 Abs. 2 der Brandenburgischen Land-

kreisordnung). Auch der Umstand, daß Gesetze anderer Bundesländer ver-

gleichbare Vorschriften enthalten (vgl. z. B. § 109 Abs. 1 Satz 2 der Hessi-

schen Gemeindeordnung in der ab 1. April 1993 geltenden Fassung, GVBl.

1992 I, 534; § 90 Abs. 1 Satz 2 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-

Westfalen in der Fassung vom 14. Juli 1994, GV NRW 1994, 666; Art. 75

Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 der Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern in der

Fassung vom 22. August 1998, GVBl. 1998, 796) macht § 67 Abs. 1 Satz 2 und

Abs. 5 ThürKO 1993 nicht revisibel. Hierfür müßte die Übereinstimmung be-

wußt und gewollt zum Zwecke der Vereinheitlichung herbeigeführt worden sein

(BGHZ 118, 295, 298; BGH, Urt. v. 15. April 1998, aaO). Hingegen genügt die

vorliegende nur tatsächliche Übereinstimmung selbst dann nicht, wenn aus der

Gesetzgebung eines anderen Landes Rechtssätze oder Rechtsgedanken

übernommen wurden, wie dies in den neuen Bundesländern häufig geschehen

ist (BGH, Urt. v. 15. April 1998, aaO). Da es den Umständen nach zumindest

nicht unwahrscheinlich ist, daß ohnehin weitere tatsächliche Feststellungen des

Berufungsgerichts erforderlich sein werden, bleibt diesem aus Gründen der

Prozeßökonomie (vgl. Senat, BGHZ 36, 348, 356) die Auslegung von § 67

Abs. 1 Satz 2 und Abs. 5 ThürKO 1993 gemäß § 563 Abs. 4 ZPO überlassen.

bb) Das Berufungsgericht wird demnach zunächst prüfen müssen, ob

§ 67 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 5 ThürKO 1993 ein Verbotsgesetz im Sinne des

§ 134 BGB entnommen werden kann. Von der Rechtsprechung wurde dies be-

reits für vergleichbare Regelungen in Art. 75 der Gemeindeordnung für den

Freistaat Bayern grundsätzlich bejaht (BayObLGZ 1983, 85, 91; 1995, 225,

226; 2001, 54, 56 f). Zudem hat es der Bundesgerichtshof für unentgeltliche

Zuwendungen aus staatlichem (nicht kommunalem) Vermögen als naheliegend

erachtet, daß der allgemeine Grundsatz, wonach der Staat nichts "verschen-

ken" dürfe, als Verbotsgesetz anzusehen sei (BGHZ 47, 30, 39 f).

(1) Fehlt - wie hier - eine ausdrückliche Regelung, so ist die Frage, ob

der in einem Rechtsgeschäft liegende Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot

nach § 134 BGB zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts führt, nach Sinn und

Zweck der jeweiligen Verbotsvorschrift zu beantworten. Entscheidend ist, ob

das Gesetz sich nicht nur gegen den Abschluß des Rechtsgeschäfts wendet,

sondern auch gegen seine privatrechtliche Wirksamkeit und damit gegen sei-

nen wirtschaftlichen Erfolg (BGHZ 118, 142, 144). Letzteres und damit das

Vorliegen eines Verbotsgesetzes wird von der Rechtsprechung regelmäßig

bejaht, wenn beide Vertragsparteien mit dem Vertragsschluß ein gesetzliches

Verbot verletzen (BGHZ 78, 269, 271; 115, 123, 125; 143, 283, 287). Die Prü-

fung des Berufungsgerichts hat sich daher auf die Frage zu erstrecken, ob hier

ein Verbot mißachtet ist, das sich nicht nur an die Gemeinde, sondern an beide

Vertragsteile richtet. Sollte das Verbot nur die Gemeinde treffen, so führt ein

Verstoß nur dann zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts nach § 134 BGB, wenn

dem Verbot ein Zweck zugrunde liegt, der gleichwohl die Nichtigkeit des gan-

zen Rechtsgeschäfts erfordert (BGHZ 78, 269, 271; 89, 369, 373; 143, 283,

287).

(2) Falls das Berufungsgericht vor diesem Hintergrund ein Verbotsge-

setz bejaht, so sind dessen Voraussetzungen im einzelnen zu ermitteln. Bleibt

der Kaufpreis nur geringfügig hinter dem Verkehrswert zurück, wird auch unter

Berücksichtigung öffentlicher Interessen die Rechtsfolge einer Nichtigkeit

schwerlich zu rechtfertigen sein. So hat auch der Bundesgerichtshof seine Er-

wägungen zum Vorliegen eines Verbotsgesetzes bei unentgeltlichen Zuwen-

dungen aus staatlichem Vermögen auf der Grundlage einer Veräußerung zu

einem "erheblich unter dem Verkehrswert liegenden Preis" angestellt (BGHZ

47, 30, 39). Auf der anderen Seite kann jedenfalls eine Veräußerung unterhalb

des "vollen Wertes" (vgl. § 67 Abs. 1 Satz 2 ThürKO 1993) nicht voraussetzen,

daß ein besonders grobes Mißverhältnis - mithin ein Verkehrswert, der knapp

doppelt so hoch ist wie der Kaufpreis - vorliegt. Diesen Maßstab zieht die

Rechtsprechung heran, um bei Prüfung eines wucherähnlichen, nach § 138

Abs. 1 BGB nichtigen Rechtsgeschäfts auf das subjektive Merkmal einer ver-

werflichen Gesinnung zu schließen (vgl. Senat, BGHZ 148, 298, 302 m.w.N.).

Er taugt nicht, wenn es gilt, das Verschleudern von Vermögen der öffentlichen

Hand zu verhindern, weil hier ein persönlich vorwerfbares Verhalten des Be-

günstigten keine Bedeutung erlangt.

(3) Gelangt das Berufungsgericht zu der Annahme eines inhaltlich näher

bestimmten Verbotsgesetzes, so wird es dessen Verletzung im konkreten Fall

zu prüfen haben. Hierbei wird es sich mit den Auswirkungen der aufsichtsbe-

hördlichen Genehmigung (§ 67 Abs. 3 ThürKO 1993) vom 7. Dezember 1995

auseinandersetzen und ggf. - unter Beachtung des Beweisangebotes der Be-

klagten auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zu dem von ihr be-

haupteten Verkehrswert in Höhe von 1.500 DM/m² - Feststellungen zum Ver-

kehrswert des Wohnungseigentums zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit

B. treffen müssen.

cc) Keine Bedeutung für die Entscheidung des vorliegenden Rechts-

streits kann dagegen ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Beklagten ge-

gen den Drittkäufer B. erlangen. Selbst wenn ein solcher Anspruch auf

Rückgängigmachung des Kaufvertrages zwischen ihr und B. gerichtet

werden könnte (vgl. BGH, Urt. v. 31. Januar 1962, VIII ZR 120/60, NJW 1962,

1196, 1198), beseitigt allein sein Bestehen den Vorkaufsfall noch nicht. So be-

gründet etwa ein anfechtbarer, aber noch nicht angefochtener Kaufvertrag ein

Vorkaufsrecht (RG, SeuffArch 78, Nr. 14; MünchKomm-BGB/Westermann,

aaO, § 504 Rdn. 15; Heintz, aaO, Rdn. 323). Mithin kann auch hier erst die

Aufhebung des Kaufvertrages, auf die die Beklagte im Falle einer Schadenser-

satzforderung einen Anspruch hätte (vgl. BGH, Urt. v. 31. Januar 1962, aaO),

entscheidend sein. Nach dem - hier erfolgten - Eintritt des Vorkaufsfalls kann

aber eine Aufhebung des Drittkaufvertrages die Position des Vorkaufsberech-

tigten nicht mehr beeinträchtigen (RGZ 106, 320, 323 f.; 118, 5, 8).

dd) Welche Auswirkungen der Wegfall der Geschäftsgrundlage des Ver-

trages mit dem Drittkäufer für das Vorkaufsrecht hat (vgl. dazu BGH, Urt. v.

25. September 1986, II ZR 272/85, NJW 1987, 890, 893), bedarf für den vorlie-

genden Fall keiner Entscheidung. Die Geschäftsgrundlage des Kaufvertrages

mit B. ist nämlich durch das Fehlen der Verpflichtung der Beklagten zur

Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung nicht entfallen. Die Revision verweist

nicht auf tatsächliches Vorbringen, wonach dem Geschäftswillen der Parteien

des Drittkaufes die Erwartung zugrunde lag, B. werde auf eine Vorfällig-

keitsentschädigung auch tatsächlich Zahlungen erbringen müssen. Der Um-

stand, daß B. sich zur Übernahme der entsprechenden Belastungen ver-

pflichtete, legt im Gegenteil nahe, daß es der Beklagten erkennbar nur darum

ging, nicht Forderungen wegen der vorzeitigen Darlehensrückführung ausge-

setzt zu sein, während für sie nicht von Bedeutung war, welche Leistungen des

Drittkäufers hierfür notwendig werden sollten.

3. Das Berufungsurteil ist hiernach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und

die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen

(§ 563 Abs. 1 ZPO). Da vorliegend der Streithelfer ebenfalls Revision eingelegt

hat, zählen auch seine Kosten zu den Kosten des Revisionsverfahrens, hin-

sichtlich derer dem Berufungsgericht die Entscheidung überlassen ist. Das Be-

rufungsgericht erhält durch die Zurückverweisung Gelegenheit, die Auslegung

des Landesrechts im Hinblick auf § 134 BGB nachzuholen und die ggf. erfor-

derlichen Feststellungen zu treffen.

Wenzel Krüger Klein

Gaier Schmidt-Räntsch