BGH Urteil vom 21.01.2003 – X ZR 261/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

X ZR 261/01

Verkündet am: 21. Januar 2003 Potsch Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 21. Januar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis,

den Richter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Meier-

Beck und Asendorf

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das am 7. Dezember 2000

verkündete Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts

Düsseldorf aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zu anderweiter Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Beklagte beauftragte die Klägerin, eine Gesellschaft polnischen

Rechts, unter dem 27. September 1996 in einer als Werkvertrag bezeichneten

Vereinbarung mit der Fertigung von Stahlbaukonstruktionen, die die Klägerin in

der Zeit vom 1. Oktober 1997 bis zum 30. September 1999 als Subunterneh-

merin der Beklagten vornehmen sollte. Der Vereinbarung angeschlossen war

eine als Leistungsverzeichnis bezeichnete Zusammenstellung der Einzelpreise

für Materialzuschnitt, Zusammenbau, Schweißen, Vormontage und Anstrich für

"ca. 1.300 t Stahlkonstruktionen wie Stützen, Riegel, Bühnen, Luft- und Abgas-

kanäle". Später unterzeichneten die Parteien ein weiteres Leistungsverzeichnis

für den Zeitraum vom 1. Juni 1998 bis zum 30. Mai 2000, das jeweils Einzel-

preise für die "Komplettfertigung inkl. Anstrich" und die Montage sowie Mengen

für bestimmte Stahlbauarbeiten enthielt. Zwischen Juni und August 1998 er-

teilte die Beklagte der Klägerin sieben Einzelaufträge, für die die Klägerin mit

Rechnungen vom 9. Juli 1998, 10. August 1998 und 3. September 1998 unter

Bezugnahme auf die Leistungsverzeichnisse insgesamt 146.914 DM geltend

machte. Hierauf zahlte die Beklagte 24.635,79 DM. Nachdem es zwischen den

Parteien zu Unstimmigkeiten gekommen war, erklärte die Beklagte die fristlose

Kündigung des Werkvertrags.

Die Klägerin verlangt unter Bezugnahme auf eine Schlußrechnung vom

12. Oktober 1998 restlichen Werklohn in Höhe von 122.278,21 DM. Die Be-

klagte hält die Vereinbarung der Parteien für einen unwirksamen Vertrag zur

Arbeitnehmerüberlassung und verweigert weitere Zahlungen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat

das Ersturteil abgeändert und der Klage in Höhe von 78.722,61 DM stattgege-

ben.

Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie den Kla-

geabweisungsantrag weiterverfolgt.

Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils

und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht, dem

auch die Entscheidung über die Kosten der Revision zu übertragen ist.

I.1. Das Berufungsgericht hat der Klägerin einen Werklohnanspruch zu-

gesprochen. Es meint, entgegen der Auffassung des Landgerichts liege kein

Fall von – nicht genehmigter – Arbeitnehmerüberlassung, sondern ein Rah-

menwerkvertrag mit Abruf von Einzelaufträgen vor. Ein wesentliches Indiz sei

insoweit die Vertragsgestaltung, die ihrem Wortlaut nach eindeutig auf einen

Werkvertrag zugeschnitten sei (Geltung der VOB/B, Einheitspreise als Fest-

preise, daneben Wartezeiten im Stundenlohn, Regelungen zur Abnahme, zur

Gewährleistung und zum Sicherheitseinbehalt). Da es sich um einen Rahmen-

vertrag handele, erstaune die wenig präzise Beschreibung der Einzelleistungen

nicht. Demgegenüber sei der Arbeitsablauf im Werk der Beklagten von gerin-

gem Indizwert, weil Subunternehmer in der Regel wenig Spielraum bei der Ge-

staltung der Auftragsdurchführung hätten, erst recht, wenn sie – wie im Streit-

fall – Teilleistungen für einen Gesamtauftrag erbrächten, der von ihrem Auf-

traggeber federführend erledigt werde. Insoweit könne es bis zu Einzelanwei-

sungen kommen, ohne daß daraus auf eine Arbeitnehmerüberlassung zu

schließen sei. Auch eine enge zeitliche und räumliche Einbindung in die Ab-

läufe beim Hauptauftraggeber liege in der Natur der Sache und diene mithin

gegenüber dem Wortlaut der Einzelaufträge und der -abrechnung ohne deutli-

chen Bezug auf Zeitaufwand kaum als Abgrenzungsmerkmal.

2. Diese Würdigung der getroffenen Vereinbarungen hält den Angriffen

der Revision nicht stand.

a) Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von dem Rechtsverhältnis ei-

nes selbständigen Werkunternehmers insbesondere durch den Grad der per-

sönlichen Abhängigkeit. Danach ist Arbeitnehmer, wer seine vertraglich ge-

schuldete Leistung im Rahmen einer von einem Dritten bestimmten Arbeitsor-

ganisation zu erbringen hat und in diese eingegliedert ist, weil er hinsichtlich

Ort, Zeit und Ausführung seiner Tätigkeit einem umfassenden Weisungsrecht

seines Vertragspartners (Arbeitgebers) unterliegt. Hingegen ist nicht Arbeit-

nehmer, sondern selbständig, wer im wesentlichen seine Tätigkeit frei gestal-

ten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (BAGE 78, 252, 256 f.; BGHZ 75,

299, 301; Sen.Urt. v. 25.6.2002 – X ZR 83/00, NJW 2002, 3317 f.).

Für die rechtliche Einordnung eines konkreten Vertrages ist weder die

von den Parteien gewünschte Rechtsfolge noch die von ihnen gewählte Be-

zeichnung maßgeblich, sondern der tatsächliche Geschäftsinhalt (BGHZ 75,

299, 301 f.). Die Vertragschließenden können die zwingenden Schutzvor-

schriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht dadurch umgehen, daß

sie einen vom tatsächlichen Geschäftsinhalt abweichenden Vertragstyp wäh-

len. Der Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus dem Wortlaut des Vertrages als

auch aus dessen praktischer Durchführung ergeben. Widersprechen beide

einander, so ist die tatsächliche Handhabung maßgebend, weil sich aus ihr am

ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflich-

ten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt ha-

ben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragspartner bestimmt den Ge-

schäftsinhalt und damit den Vertragstyp (BAG, DB 1993, 2337; Sen.Urt. v.

25.6.2002 aaO, NJW 2002, 3317, 3318).

b) Die Revision rügt mit Recht, daß das Berufungsgericht diese Grund-

sätze nicht hinreichend beachtet hat. Es hat sich am Vertragswortlaut orientiert

und dabei dem Erfahrungssatz nicht Rechnung getragen, daß dieser gerade in

Fällen unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung vielfach den wirklichen Willen der

Vertragsparteien nur unvollkommen wiedergibt.

c) Im Streitfall kommt hinzu, daß bereits der Vertragswortlaut keines-

wegs eindeutig auf ein Werkvertragsverhältnis hinweist. Insbesondere hat das

Berufungsgericht der von ihm selbst als "wenig präzise" bezeichneten Be-

schreibung der geschuldeten Gesamt- und Einzelleistungen bei einem ur-

sprünglichen Auftragsvolumen von über 1,6 Millionen DM und einer vorgese-

henen Vertragslaufzeit von zwei Jahren nicht die gebotene Beachtung ge-

schenkt. Vor allem im ersten Leistungsverzeichnis wird im Ergebnis lediglich

ein Preis pro Tonne für Stahlbauarbeiten, nämlich für Zuschnitt, Zusammen-

bau, Schweißen, Vormontage und Anstrich nicht näher bezeichneter Stahlkon-

struktionen wie Stützen, Riegel, Bühnen, Luft- und Abgaskanäle festgelegt.

Das zweite Leistungsverzeichnis enthält im wesentlichen eine Differenzierung

des Einheitspreises nach Luft- und Rauchgaskanälen, Trennkammern, Koh-

lenstaubleitungen, -brennern, Kesselaufhängungen und dergleichen. Auch die

Einzelaufträge, auf die das Berufungsgericht sich bezogen hat, nehmen hierauf

Bezug (z.B. "diverse Brennerumbauten gem. vorl. Zeichnungen ... gem. Pos. 5

LV vom 1.6.98"; "Dampfabscheider (Zyklonen) zum Gesamtpreis von DM

54.000,00, 300 Stück ... gem. Pos. 7 LV vom 1.6.98"). Das ist zwar mit einem

Werkvertrag nicht unvereinbar, paßt aber, was das Berufungsgericht nicht be-

achtet, jedenfalls ebensogut zu einer mengenbezogenen Vergütung für die Ar-

beitsleistung überlassener Arbeitnehmer.

d) Bei einer solchen Sachlage kommt es entscheidend auf die tatsächli-

che Vertragsdurchführung an, von der das Berufungsgericht zu Unrecht meint,

sie sei nur von geringem Indizwert.

Hierzu haben die Parteien übereinstimmend dargelegt, die polnischen

Arbeitskräfte der Klägerin seien von der Beklagten ausgesucht und auf Verlan-

gen der Beklagten von der Klägerin eingestellt worden, um im Rahmen des

Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien eingesetzt zu werden. Schon das

ist ein Indiz dafür, daß es der Beklagten nicht auf ein von der Klägerin herzu-

stellendes Werk, sondern auf die Arbeitsleistung der ihr von der Klägerin zur

Verfügung zu stellenden Arbeitskräfte ankam.

Die Beklagte hat ferner unter Beweisantritt vorgetragen, die Arbeitneh-

mer der Klägerin hätten Arbeiten durchgeführt, die zuvor von ihren eigenen

Arbeitnehmern durchgeführt worden seien. Sie seien von ihrem Betriebsleiter

J. eingearbeitet und täglich vor Aufnahme der Arbeiten eingewiesen und

mit Material und Werkzeug versorgt worden; sie hätten ferner die von ihr

– der Beklagten – gestellte Arbeitskleidung getragen. Der Betriebsleiter J.

habe zu Beginn eines Arbeitstages die Arbeit eingeteilt und den einzelnen Mit-

arbeitern der Klägerin zugeordnet; er sei ferner als Aufsichtsperson im laufen-

den Arbeitsprozeß aufgetreten und habe Einzelweisungen erteilt. Sie, die Be-

klagte, habe die Arbeitszeiten festgelegt und auch Überstunden angeordnet;

ferner sei es ihr möglich gewesen, einzelne Arbeitskräfte der Klägerin von

Projekten abzuziehen und kurzfristig an anderer Stelle im Betrieb einzusetzen.

3. Unter Berücksichtigung dieses für das Revisionsverfahren zu unter-

stellenden Sachverhalts ergibt sich jedoch, daß die Arbeitnehmer der Klägerin

in den Organisations- und Produktionsablauf der Beklagten an den Einsatzor-

ten eingegliedert und deren arbeitsrechtlichen Weisungen unterworfen waren.

Das Vertragsverhältnis der Parteien ist dann mit dem Landgericht nicht als

Werkvertrag, sondern als Arbeitnehmerüberlassung zu qualifizieren.

II. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben, damit das Berufungsgericht

die fehlenden Feststellungen zur tatsächlichen Vertragspraxis und dem sich

daraus ergebenden wirklichen Vertragswillen der Parteien nachholen kann.

Sollte das Berufungsgericht hiernach zu dem Ergebnis gelangen, daß

die Vereinbarung der Parteien eine gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung

zum Gegenstand hat und damit wegen Fehlens der nach Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG

erforderlichen Erlaubnis nach Art. 1 § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist, wird ein An-

spruch der Klägerin aus ungerechtfertigter Bereicherung zu prüfen sein. Dabei

wird das Berufungsgericht, sofern es feststellt, daß die Klägerin der Beklagten

überlassene Arbeitnehmer entlohnt hat, die Höhe des Anspruchs gegebenen-

falls nach § 287 ZPO zu schätzen haben (Sen.Urt. v. 25.6.2002 aaO, NJW

2002, 3317, 3320). Zu Recht macht die Revisionserwiderung in diesem Zu-

sammenhang geltend, daß die Klägerin hierzu dadurch vorgetragen hat, daß

sie Anzahl der Arbeitnehmer, Stundenlöhne und die zeitliche Dauer der Arbei-

ten, für die sie Werklohn verlangt, dargetan und zugleich behauptet hat, die

hierbei tätigen Arbeitnehmer entsprechend den angegebenen Stundenlöhnen

bezahlt zu haben.

Melullis

Keukenschrijver

Mühlens

Meier-Beck

Asendorf