BGH Urteil vom 14.05.2009 – I ZR 179/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 179/07

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:

ja nein ja

GewO § 34 Abs. 4; UWG § 4 Nr. 11

Verkündet am: 14. Mai 2009 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Die clevere Alternative

Das Verbot des Rückkaufhandels in § 34 Abs. 4 GewO ist i.S. des § 4 Nr. 11 UWG dazu be- stimmt, das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer zu regeln. Es richtet sich nicht nur an Pfandleiher, sondern an jedermann.

GewO § 34 Abs. 4

Für die Beurteilung der Frage, ob ein Geschäftsmodell vom Verbot des § 34 Abs. 4 GewO er- fasst wird, ist die wirtschaftliche Bedeutung des Geschäfts maßgeblich und daher zu prüfen, ob der Sache nach gewerbsmäßig durch Pfandrechte an beweglichen Sachen gesicherte Darlehen gegeben werden. Das Verbot des § 34 Abs. 4 GewO erfasst alle vertraglichen Gestaltungen, bei denen der Verkäufer dem gewerblich handelnden Käufer das Eigentum an einer bewegli- chen Sache überträgt und sich dieses durch Rückzahlung des Kaufpreises und Erbringung einer weiteren vertraglich vereinbarten Leistung als Entgelt für die Überlassung des Kapitals und/oder den Verwaltungsaufwand des Käufers wieder verschaffen kann, die über einen Nut- zungsersatz (vgl. § 346 Abs. 1, § 347 Abs. 1 Satz 1 BGB) hinausgeht.

GewO § 34 Abs. 4; GG Art. 12

Das Verbot des § 34 Abs. 4 GewO stellt im Blick auf Art. 12 GG eine nicht unverhältnismäßige Regelung der Berufsausübung dar.

BGH, Urteil vom 14. Mai 2009 - I ZR 179/07 - OLG München

LG München I

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 19. Februar 2009 durch die Richter Dr. Bergmann, Prof. Dr. Büscher,

Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 29. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts München vom 11. Oktober 2007 aufgeho-

ben.

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts

München I, 4. Kammer für Handelssachen, vom 22. März 2007 ab-

geändert:

Die Beklagte wird unter Androhung eines Ordnungsgelds bis

100.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten,

oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten - die Ordnungshaft zu

vollziehen an den Mitgliedern des Vorstands - verurteilt, es zu

unterlassen,

1. im geschäftlichen Verkehr den gewerbsmäßigen Ankauf von Kraftfahrzeugen mit Gewährung eines Rücktrittsrechts unter Berechnung einer Aufwandsentschädigung pro vier Wochen Rücktrittsrecht bis zu 9% zuzüglich Mehrwertsteuer vom ver- einbarten Kaufpreis sowie unter lediglich hälftiger Auskeh- rung des bei einem Weiterverkauf erzielten Mehrerlöses an- zubieten;

2. in Bezug auf diese Ankäufe mit der Werbeangabe "Die cleve-

re Alternative zur KFZ-Pfandleihe" zu werben.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.

Von Rechts wegen

Der Kläger ist der bundesweit tätige Zentralverband des Deutschen

Pfandkreditgewerbes. Er hat die satzungsmäßige Aufgabe, die gemeinsamen

Interessen des gesamten Pfandkreditgewerbes zu fördern und zu schützen.

Gegenstand des Unternehmens der Beklagten ist der An- und Verkauf

von Kraftfahrzeugen.

Die Beklagte wirbt in Rundschreiben und in ihrem Internetauftritt mit ei-

nem von ihr als "clevere Alternative zur KFZ-Pfandleihe" bezeichneten Finan-

zierungsmodell für den Ankauf von Kraftfahrzeugen. Das Geschäftsmodell der

Beklagten besteht darin, dass sie Kraftfahrzeuge unter Einräumung eines acht-

wöchigen Rücktrittsrechts ankauft, wobei sie beim Weiterverkauf den erzielten

Mehrerlös lediglich zur Hälfte an den Verkäufer auskehrt und im Fall des Rück-

tritts des Verkäufers diesem eine Aufwandsentschädigung bis zu 9% netto vom

vereinbarten Kaufpreis für je vier Wochen berechnet.

Nach Ansicht des Klägers bezweckt die Beklagte mit diesem Geschäfts-

modell die Umgehung der gesetzlichen Beschränkungen des Pfandleihgewer-

bes und des in § 34 Abs. 4 GewO enthaltenen Verbots des gewerblichen An-

kaufs beweglicher Sachen mit Gewährung des Rückkaufsrechts. Die Angabe

"Die clevere Alternative zur KFZ-Pfandleihe" sei irreführend, weil die von der

Beklagten eingeräumten Konditionen denen der Pfandleihe keineswegs überle-

gen seien.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu ver- urteilen, es zu unterlassen,

1.

im geschäftlichen Verkehr den gewerbsmäßigen Ankauf von Kraft- fahrzeugen mit Gewährung eines Rücktrittsrechts unter Berechnung einer Aufwandsentschädigung pro vier Wochen Rücktrittsrecht bis zu 9% zuzüglich Mehrwertsteuer vom vereinbarten Kaufpreis sowie un- ter lediglich hälftiger Auskehrung des bei einem Weiterverkauf erziel- ten Mehrerlöses anzubieten;

2.

in Bezug auf diese Ankäufe mit der Werbeangabe "Die clevere Alter- native zur KFZ-Pfandleihe" zu werben.

Die Beklagte hält ihr Geschäftsmodell demgegenüber für zulässig. Ein

Verstoß gegen § 34 Abs. 4 GewO liege schon dem Wortlaut nach nicht vor, weil

kein Rückkaufsrecht, sondern ein eng an dem gesetzlichen Modell der verbrau-

cherschützenden Widerrufs- und Rücktrittsrechte orientiertes Rücktrittsrecht

vereinbart werde, bei dem der Verkaufspreis unverändert bleibe und der Ver-

käufer bei einem Weiterverkauf an einem Mehrerlös beteiligt werde. Die Anga-

be "clevere Alternative" habe nicht die Bedeutung "bessere Alternative", son-

dern bezeichne das Modell der Beklagten als "geschickte Alternative".

Der Kläger verfolgt mit seiner vom Senat zugelassenen Revision seine in

den Vorinstanzen erfolglosen Klageanträge weiter. Die Beklagte beantragt, die

Revision zurückzuweisen.

I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts verstößt das Finanzierungs-

modell der Beklagten nicht gegen § 34 Abs. 4 GewO.

Es sei bereits zweifelhaft, ob diese Bestimmung überhaupt auf Personen

anwendbar sei, die keine Pfandleiher seien. Da die Beklagte dem Verkäufer

kein Rückkaufsrecht, sondern ein Rücktrittsrecht gewähre, komme zudem nur

eine entsprechende Anwendung des § 34 Abs. 4 GewO in Betracht; deren Zu-

lässigkeit aber sei im Hinblick auf die Bußgeldbewehrung des Verbots zumin-

dest zweifelhaft. Unabhängig davon scheide eine solche Analogie im Streitfall

jedenfalls deshalb aus, weil das in der Gewerbeordnung geregelte Rückkaufs-

recht mit dem dort nicht geregelten Rücktrittsrecht nicht vergleichbar sei und

das von der Beklagten gewährte Rücktrittsrecht auch nicht gegen den Schutz-

zweck des § 34 Abs. 4 GewO verstoße. Der Verkäufer sei bei Vereinbarung

eines Rücktrittsrechts vor überhöhten Rückkaufpreisforderungen geschützt. Die

Frist für die Ausübung des Rücktrittsrechts betrage im Geschäftsmodell der Be-

klagten normalerweise acht Wochen und sei, da sie verlängert werden könne,

den Fristen bei der Pfandleihe angenähert. Der Zweck des Verbots des Rück-

kaufhandels, das verhindern solle, dass der Käufer bei Nichtausübung des

Rückkaufs durch den Verkäufer frei über die Sache verfügen und sich damit

den beschränkten Verwertungsmöglichkeiten des Pfandleihgeschäfts entziehen

könne, sei auch beim Rücktrittsmodell der Beklagten weitgehend verwirklicht,

weil der Verkäufer dort im Verwertungsfall am über den ursprünglichen Kauf-

preis hinausgehenden Erlös zur Hälfte, am Mindererlös dagegen nicht beteiligt

sei. Die Aufwandsentschädigungen der Beklagten seien von dieser offen aus-

gewiesen, leicht zu berechnen und auch nicht so hoch, dass sie das Ge-

schäftsmodell der Beklagten rechtswidrig machten. Außerdem lade die werbe-

mäßige Herausstellung einer Alternative zum Pfandleihgeschäft die Kunden

gerade dazu ein, die Konditionen beider Geschäftsmodelle zu vergleichen.

Die Werbung der Beklagten sei nicht irreführend, weil durch die Formu-

lierung "Die clevere Alternative zur KFZ-Pfandleihe" nicht der Anspruch erho-

ben werde, dass das Modell der Beklagten besser sei als eine Kreditaufnahme

im Wege der Pfandleihe. Die Bezeichnung des Modells der Beklagten als "cle-

ver", also "geschickt", sei eine übliche Werbebehauptung und jedenfalls nicht

irreführend.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des Klägers ist be-

gründet und führt zur Verurteilung der Beklagten nach den Klageanträgen. Der

Kläger kann von der Beklagten verlangen, dass diese das Anbieten eines Ge-

schäftsmodells unterlässt, bei dem sie Kraftfahrzeuge unter Gewährung eines

Rücktrittsrechts ankauft, als Aufwandsentschädigung hierfür bis zu 9% netto

vom vereinbarten Kaufpreis für je vier Wochen berechnet und den bei einem

Weiterverkauf erzielten Mehrerlös lediglich zur Hälfte an den Verkäufer aus-

kehrt (unten unter II 1). Ebenfalls unzulässig ist die von der Beklagten vorge-

nommene Bewerbung dieses Geschäftsmodells mit der Angabe "Die clevere

Alternative zur KFZ-Pfandleihe" (unten unter II 2).

1. Der auf das Unterlassen des Angebots des Geschäftsmodells der Be-

klagten gerichtete Anspruch des Klägers folgt aus § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3

Nr. 2 i.V. mit §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 34 Abs. 4 GewO.

a) Der Kläger hat sein Unterlassungsbegehren auf Wiederholungsgefahr

nach § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG gestützt und dazu eine von der Beklagten im Au-

gust 2006, also nach dem Inkrafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren

Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 2949; im Folgenden: UWG 2004) am

8. Juli 2004 begangene Zuwiderhandlung vorgetragen. Das UWG 2004 ist nach

der Verkündung des Berufungsurteils durch das Erste Gesetz zur Änderung des

Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I

S. 2949), in Kraft getreten am 30. Dezember 2008 (im Folgenden: UWG 2008),

geändert worden ist. Auf das in die Zukunft gerichtete Unterlassungsbegehren

des Klägers sind die Bestimmungen des UWG 2008 anzuwenden. Der Unter-

lassungsanspruch besteht aber nur, wenn das beanstandete Verhalten auch

zur Zeit der Begehung im August 2006, also nach der Beurteilung auf der

Grundlage des UWG 2004 wettbewerbswidrig war.

b) Der Kläger, dem die Betriebe des Pfandkreditgewerbes angehören,

die in der Bundesrepublik Deutschland ihre Niederlassung haben und Mitglieder

des für sie zuständigen Landesverbands sind, ist nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG

klagebefugt.

c) Das Anbieten des Ankaufs von Kraftfahrzeugen nach dem beanstan-

deten Geschäftsmodell der Beklagten erfüllt sowohl die Voraussetzungen einer

Wettbewerbshandlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 als auch diejenigen

einer geschäftlichen Handlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008.

d) Die Vorschrift des § 34 Abs. 4 GewO stellt eine Norm dar, die i.S. von

§ 4 Nr. 11 UWG dazu bestimmt ist, das Marktverhalten im Interesse der Markt-

teilnehmer zu regeln.

aa) Die Bestimmung des § 34 Abs. 4 GewO verbietet eine spezielle Form

des Pfandleihgewerbes, die für das Publikum potentiell besonders nachteilig ist.

Mit dem Verbot der Gewährung eines Rückkaufsrechts soll verhindert werden,

dass Rückkaufsgeschäfte abgeschlossen werden, die es dem Käufer (Darle-

hensgeber) ermöglichen, nach Ablauf der Rückkaufsfrist frei, also ohne Bindung

an die für Pfandleiher geltenden Verwertungsbedingungen, über die gekaufte

Sache zu verfügen. Der Käufer (Rückkaufshändler) soll nicht infolge der seinem

freien Ermessen überlassenen Verwertung des Rückkaufsgegenstands zu er-

heblichen Gewinnen auf Kosten des Verkäufers (Darlehensnehmers) gelangen

können, was die Vorschriften über das Pfandleihgewerbe gerade verhindern

wollen (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf des Vierten Gesetzes zur Än-

derung der Gewerbeordnung, BT-Drucks. III/318, S. 17). Weil mit dieser Rege-

lung der Wettbewerb auf dem Gebiet des Pfandkreditgewerbes in geordnete

Bahnen gelenkt werden soll, handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung

i.S. von § 4 Nr. 11 UWG (vgl. BGHZ 150, 343, 348 - Elektroarbeiten; Köhler in

Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 4 Rdn. 11.49 m.w.N.), die den

Schutz der auf der Marktgegenseite stehenden Kreditnehmer (Verkäufer) be-

zweckt (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rdn. 11.82;

MünchKomm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rdn. 135; Elskamp, Gesetzesverstoß

und Wettbewerbsrecht, 2008, S. 161 f., jeweils m.w.N.).

bb) Der Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG steht hier auch nicht entgegen,

dass die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, die gemäß

ihrem Art. 4 die vollständige Harmonisierung der Vorschriften der Mitgliedstaa-

ten über unlautere Geschäftspraktiken bezweckt, welche die wirtschaftlichen

Interessen der Verbraucher beeinträchtigen (vgl. EuGH, Urt. v. 23.4.2009

- C 271/07 und C 299/07 Tz. 52 - VTB-VAB /Total Belgium ua), und die mit dem

Ersten Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb

vom 22. Dezember 2008 in das deutsche Recht umgesetzt worden ist, keinen

dieser nationalen Vorschrift vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt. Denn

Art. 3 Abs. 8 der Richtlinie 2005/29/EG lässt alle spezifische Regeln für regle-

mentierte Berufe unberührt, damit die strengen Integritätsstandards gewährleis-

tet bleiben, die die Mitgliedstaaten den in dem Beruf tätigen Personen nach

Maßgabe des Gemeinschaftsrechts auferlegen können. Dementsprechend ist

die Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG auf berufsrechtliche Bestimmungen, die

das Marktverhalten in gemeinschaftsrechtskonformer Weise regeln, auch nach

dem UWG 2008 zulässig (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 4

Rdn. 11.6a). Eine solche Bestimmung ist die Vorschrift des § 34 Abs. 4 GewO,

die eine Umgehung der die Tätigkeit der gewerblichen Pfandleiher regelnden

§ 34 Abs. 1 und 2 GewO, §§ 1 ff. der Verordnung über den Geschäftsbetrieb

der gewerblichen Pfandleiher - Pfandleiherverordnung - vom 1.2.1961 (BGBl. I,

S. 58) in der Fassung der Bekanntmachung vom 1.6.1976 (BGBl. I, S. 1334),

zuletzt geändert durch Art. 10 des Dritten Mittelstandsentlastungsgesetzes vom

17.3.2009 (BGBl. I, S. 550) verhindern soll.

e) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Beklagte mit

dem Angebot ihres Geschäftsmodells der Vorschrift des § 34 Abs. 4 GewO zu-

widergehandelt.

aa) Die Beklagte ist, auch wenn sie nicht aufgrund einer Erlaubnis nach

§ 34 Abs. 1 GewO das Geschäft eines Pfandleihers oder Pfandvermittlers be-

treibt, dem Verbot des § 34 Abs. 4 GewO unterworfen. Das Berufungsgericht

hat es zu Unrecht als möglich angesehen, dass sich das Verbot des Rückkauf-

handels allein an Pfandleiher richtet.

Zwar könnten dafür die Überschrift des § 34 GewO ("Pfandleihgewerbe")

und die systematische Stellung des § 34 Abs. 4 GewO im ansonsten aus-

schließlich die Pfandleihe regelnden § 34 GewO sprechen. Gegen eine solche

einschränkende Auslegung spricht indes neben dem Wortlaut des § 34 Abs. 4

GewO insbesondere der Schutzzweck der Vorschrift. Der mit dem Verbot der

Gewährung des Rückkaufsrechts bezweckte Schutz des Publikums (vgl. BT-

Drucks. III/318, S. 17; ferner Höfling in Friauf, GewO, Stand Februar 2006, § 34

Rdn. 46) schließt es aus, die Bestimmung des § 34 Abs. 4 GewO nur im Ver-

hältnis zwischen immerhin der staatlichen Aufsicht unterliegenden Pfandleihern

und potentiellen Verkäufern anzuwenden, nicht dagegen im Verhältnis zwi-

schen diesen und - grundsätzlich keiner solchen Aufsicht unterliegenden - sons-

tigen Gewerbetreibenden. Außerdem wäre die Vorschrift des § 34 Abs. 4

GewO, wenn man sie allein auf Pfandleiher anwendete, ohne weiteres dadurch

zu umgehen, dass der Pfandleiher neben seinem behördlich konzessionierten

Gewerbe, wenn nicht selbst, so doch gegebenenfalls durch einen Strohmann

auch noch einen Rückkaufhandel betreiben könnte.

Die Entstehungsgeschichte des § 34 Abs. 4 GewO spricht ebenfalls ge-

gen die Annahme, die Bestimmung gelte allein für Pfandleiher. In § 34 Abs. 2

GewO a.F. war noch bestimmt gewesen, dass auch der gewerbsmäßige Ankauf

beweglicher Sachen mit Gewährung des Rückkaufsrechts als Pfandleihgewer-

be gelte (vgl. Höfling in Friauf aaO § 34 Rdn. 47). In der Begründung zum Re-

gierungsentwurf des Vierten Bundesgesetzes zur Änderung der Gewerbeord-

nung vom 5. Februar 1960 (BGBl. I S. 61; ber. S. 92) hieß es dazu (BT-

Drucks. III/318, S. 17; abgedruckt bei Marcks in Landmann/Rohmer, GewO,

Stand Januar 2002, § 34 Rdn. 1 und bei Höfling in Friauf aaO § 34 Rdn. 47):

Der neue Absatz 3 [im Gesetz dann Abs. 4] bringt das Verbot des ge- werbsmäßigen Ankaufes beweglicher Sachen mit Gewährung des Rück- kaufsrechts. Auf diese wirtschaftlich dem Pfandleihgewerbe gleichzuset- zende Tätigkeit sind schon nach bisherigem Recht die bundes- und lan- desrechtlichen, das Pfandleihgewerbe betreffenden Vorschriften ent- sprechend anwendbar (vgl. § 34 Abs. 2 und § 38 Abs. 2). Hieraus hat das Reichsgericht (Entscheidungen in Zivilsachen Bd. 79 S. 361) den zu- treffenden Schluß gezogen, daß ein gewerbsmäßig abgeschlossenes Rückkaufsgeschäft in vollem Umfang, also auch in zivilrechtlicher Hin- sicht, als Pfandleihgeschäft zu behandeln ist. Einzelne Oberverwal- tungsgerichte (so das Urteil des Sächs. OVG vom 16. September 1913 - Gew. Arch. 13/589 und des Bayer. VGH vom 26. Oktober 1917 - Gew. Arch. 17/470) wollen die Wirkung der Vorschriften der Gewerbe- ordnung jedoch auf die dem öffentlichen Recht zugehörenden Verpflich- tungen des Pfandleihers gegenüber der Polizeibehörde beschränken. Folgt man dieser Auffassung, so könnten die für Pfandleiher geltenden Vorschriften z.B. hinsichtlich der Verwertung des Pfandes umgangen werden. Um diese Möglichkeit auszuschließen, erscheint es zweckmä- ßig, den Abschluß von Rückkaufsgeschäften zu verbieten. Der neue Ab- satz 3 dient also der Klarstellung und bringt keine neue Beschränkung der gewerblichen Tätigkeit. …

Aus diesen Ausführungen ergibt sich eindeutig, dass der nach § 34

Abs. 2 GewO a.F. immerhin noch im Rahmen eines Pfandleihgewerbes zuläs-

sige Rückkaufhandel (als besondere Form des Pfandleihgewerbes) durch § 34

Abs. 4 GewO generell und damit für jedermann verboten werden sollte.

bb) Die Bestimmung des § 34 Abs. 4 GewO verbietet nach ihrem Wort-

laut zwar lediglich die Gewährung des Rückkaufsrechts, während die Vertrags-

parteien des Geschäftsmodells der Beklagten nach dem Wortlaut der dabei ge-

troffenen vertraglichen Abrede ein Rücktrittsrecht vereinbart haben. Entgegen

der Auffassung des Berufungsgerichts ist aber nicht bereits deshalb eine unmit-

telbare Anwendung des § 34 Abs. 4 GewO ausgeschlossen und nur eine ana-

loge Anwendung dieser Vorschrift möglich. Für die Beurteilung, ob das Ge-

schäftsmodell der Beklagten vom Verbot des § 34 Abs. 4 GewO erfasst wird, ist

es nicht maßgeblich, mit welchem Begriff die Vertragsparteien das dem Verkäu-

fer (Darlehensnehmer) eingeräumte Recht bezeichnen. Maßgeblich ist viel-

mehr, ob dieses Recht nach seiner konkreten vertraglichen Ausgestaltung unter

den durch Auslegung zu ermittelnden Begriff des Rückkaufsrechts gemäß § 34

Abs. 4 GewO fällt. Denn für die rechtliche Einordnung eines Vertrags ist weder

die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge noch die von diesen gewählte

Bezeichnung maßgeblich, sondern der tatsächliche Geschäftsinhalt der Verein-

barung (vgl. BGHZ 75, 299, 301 f.; BGH, Urt. v. 25.6.2002 - X ZR 83/00, NJW

2002, 3317, 3318; Urt. v. 21.1.2003 - X ZR 261/01, NJW-RR 2003, 773).

cc) Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass der in § 34

Abs. 4 GewO gebrauchte Begriff des Rückkaufs mit dem in den §§ 456 bis 462

BGB verwendeten Begriff des Wiederverkaufs gleichzusetzen ist. Es hat in die-

sem Zusammenhang nicht berücksichtigt, dass es sich bei der Bestimmung des

§ 34 Abs. 4 GewO um eine Vorschrift des öffentlichen Rechts handelt. Dement-

sprechend ist bei ihr allein die wirtschaftliche Bedeutung des Geschäfts maß-

geblich und daher zu prüfen, ob der Sache nach gewerbsmäßig durch Pfand-

rechte an beweglichen Sachen gesicherte Darlehen gegeben werden (so be-

reits - zu § 34 Abs. 2 GewO a.F. - Schenkel, Deutsche Gewerbeordnung nebst

Vollzugsvorschriften, 1884, § 34 Bem. 1). In Übereinstimmung damit hat das

Reichsgericht ausgesprochen, dass unter Rückkaufgeschäften verschleierte

Pfandleihgeschäfte zu verstehen seien (RGZ 79, 361, 364; vgl. weiter Rohmer

in Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, 8. Aufl., 1928, § 34 Anm. 8 m.w.N.).

Für diese Auffassung spricht auch die Fassung des § 38 Abs. 2 Satz 2 GewO,

in der diese Vorschrift seit der Novelle vom 23. Juli 1879 (RGBl. S. 267) bis zu

ihrer Aufhebung durch Art. I Nr. 20 des Vierten Gesetzes zur Änderung der

Gewerbeordnung vom 5. Februar 1960 (BGBl. I S. 61, ber. S. 92) gegolten hat.

Danach waren bei einem Rückkaufhandelsgeschäft die Zahlung des Kaufprei-

ses als Hingabe des Darlehens, der Unterschied zwischen dem Kaufpreis und

dem verabredeten Rückkaufpreis als bedungene Vergütung für das Darlehen

und die Übergabe der Sache als deren Verpfändung anzusehen. Hieraus ist zu

schließen, dass für ein Rückkaufhandelsgeschäft allein diese Merkmale kenn-

zeichnend waren. Mit dem Vierten Gesetz zur Änderung der Gewerbeordnung

wurde die in § 34 Abs. 2 GewO a.F. bestimmte Gleichstellung des Rückkauf-

handels mit der Pfandleihe aufgegeben und stattdessen im neuen § 34 Abs. 4

GewO der gewerbsmäßige Ankauf beweglicher Sachen mit Gewährung des

Rückkaufsrechts überhaupt verboten. Eine Änderung des Begriffs des Rück-

kaufhandels war damit aber ersichtlich nicht bezweckt.

dd) Das Verbot des § 34 Abs. 4 GewO erfasst damit alle vertraglichen

Gestaltungen, bei denen der Verkäufer dem gewerblich handelnden Käufer das

Eigentum an einer beweglichen Sache überträgt und sich dieses durch Rück-

zahlung des Kaufpreises und Erbringung einer weiteren vertraglich vereinbarten

Leistung als Entgelt für die Überlassung des Kapitals und/oder den Verwal-

tungsaufwand des Käufers wieder verschaffen kann, die über einen Nutzungs-

ersatz (vgl. § 346 Abs. 1, § 347 Abs. 1 Satz 1 BGB) hinausgeht. Diese Voraus-

setzungen erfüllt das Geschäftsmodell der Beklagten in der mit dem Unterlas-

sungsantrag beanstandeten Ausgestaltung. Es spielt dabei keine Rolle, ob das

dem Verkäufer in diesem Zusammenhang eingeräumte Gestaltungsrecht als

Rückkaufsrecht oder - wie im Streitfall - als Rücktrittsrecht oder sonstwie be-

zeichnet ist.

f) Da § 34 Abs. 4 GewO lediglich eine bestimmte, für die Verkäufer (Dar-

lehensnehmer) möglicherweise besonders nachteilige Form des Pfandleihge-

werbes verbietet, ist es den Pfandkreditgebern unbenommen, ihr Gewerbe auf

der Grundlage einer ihnen gemäß § 34 Abs. 1 GewO erteilten Erlaubnis sowie

unter Beachtung der Bestimmungen der gemäß der Ermächtigung in § 34

Abs. 2 GewO ergangenen Pfandleiherverordnung in der Fassung der Bekannt-

machung vom 1.6.1976 (BGBl. I, S. 1334) auszuüben. Das Verbot des § 34

Abs. 4 GewO stellt daher im Blick auf Art. 12 GG eine nicht unverhältnismäßige

Regelung der Berufsausübung dar (vgl. Höfling in Friauf aaO § 34 Rdn. 48;

Marks in Landmann/Rohmer, GewO, Stand Januar 2002, § 34 Rdn. 25, jeweils

m.w.N.).

g) Unter Berücksichtigung der vom Rückkaufhandel - wie dargelegt -

ausgehenden besonderen Risiken stellt das Anbieten eines mit dem Verbot des

§ 34 Abs. 4 GewO unvereinbaren Geschäftsmodells auch keinen Bagatellver-

stoß i.S. des § 3 UWG 2004 sowie des § 3 Abs. 1 und 2 UWG 2008 dar.

2. Im Hinblick auf die Ausführungen zu vorstehend II 1 erweist sich der

Klageantrag zu 2 gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2 i.V. mit §§ 3, 5 UWG

2004 und 2008 ebenfalls als begründet. Das in der beanstandeten Werbung der

Beklagten als clevere, d.h. geschickte Alternative zur KFZ-Pfandleihe bezeich-

nete Finanzierungsmodell stellt tatsächlich eine für das angesprochene Publi-

kum besonders nachteilige und zu seinem Schutz aus diesem Grund vom Ge-

setz sogar ausdrücklich als unzulässig erklärte Geschäftspraxis dar. Die damit

gegebene Irreführung ist wettbewerbsrechtlich relevant (§ 5 UWG 2004; § 5

Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1 und 2 UWG 2008), weil sie sich auf einen Gesichts-

punkt bezieht, der für die Marktentscheidung der Werbeadressaten von zentra-

ler Bedeutung und daher geeignet ist, sie zu einer Marktentscheidung zu veran-

lassen, die sie ansonsten nicht getroffen hätten (vgl. Bornkamm in Hefermehl/

Köhler/Bornkamm aaO § 5 Rdn. 2.179).

III. Nach allem ist der Klage unter Aufhebung des Berufungsurteils und

Abänderung des landgerichtlichen Urteils stattzugeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Bergmann

Büscher

Schaffert

Kirchhoff

Koch

Vorinstanzen:

LG München I, Entscheidung vom 22.03.2007 - 4 HKO 17419/06 -

OLG München, Entscheidung vom 11.10.2007 - 29 U 2862/07 -