BGH Urteil vom 27.02.2003 – VII ZR 338/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 338/01

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

Verkündet am: 27. Februar 2003 Heinzelmann, Justizangestelle als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

VOB/B § 13 Nr. 5 Abs. 2 C;

BGB a.F. § 633 Abs. 3;

BGB n.F. § 636 i.V.m. § 323 Abs. 1; § 637

Nach dem fruchtlosen Ablauf der dem Auftragnehmer zur Nachbesserung oder

Nacherfüllung gesetzten Frist ist der Auftraggeber nicht verpflichtet, das Angebot des

Auftragnehmers zur Mängelbeseitigung anzunehmen.

BGH, Urteil vom 27. Februar 2003 - VII ZR 338/01 - OLG Celle

LG Hannover

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 27. Februar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die

Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 13. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Celle vom 23. August 2001 insoweit aufgeho-

ben, als die Klage hinsichtlich der Forderung eines Kostenvor-

schusses in Höhe von 400.000 DM und der Forderung auf Erstat-

tung der Vergütung des Sachverständigen

in Höhe von

9.944,10 DM abgewiesen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsver-

fahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

I.

Die Kläger, der Bauträger und die Erwerber, verlangen aus eigenem und

abgetretenem Recht von dem Generalübernehmer, der die Wohnanlage für den

Bauträger errichtet hat, Vorschuß, Minderung und Schadensersatz.

II.

1. Die Beklagte errichtete aufgrund eines Generalübernehmervertrages

mit der Projektgesellschaft A. mbH, der Klägerin zu 1 a, eine Wohnungseigen-

tumsanlage mit elf Eigentumswohnungen. Nach dem Vertrag war die Beklagte

zur schlüsselfertigen Errichtung der Anlage verpflichtet. Die VOB/B war verein-

bart. Die für die Bauausführung erforderliche Genehmigungs- und Ausfüh-

rungsplanung, die ein Planungsbüro im Auftrag der Klägerin zu 1 a erstellte,

waren Gegenstand des Vertrages. Die Klägerin zu 1 a trat in den Erwerberver-

trägen ihre Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagte an die Erwerber ab.

2. Im Jahre 1997 leiteten die Kläger zu 2 und 8 und 1 e ein selbständiges

Beweisverfahren gegen die Klägerin zu 1 a als Veräußerer der Eigentumswoh-

nungen ein und erklärten der Beklagten den Streit. Anschließend übermittelte

Rechtsanwalt F. als Vertreter der Kläger der Beklagten am 11. September 1998

das im Beweisverfahren erstellte Gutachten und forderte die Beklagte unter

Fristsetzung bis zum 15. November 1998 auf, die in diesem Gutachten festge-

stellten und die Beklagte betreffenden Mängel zu beseitigen.

Die Beklagte beanstandete die Mängelrüge als zu pauschal und erbat ei-

ne angemessene Prüfungsfrist. Rechtsanwalt F. verlängerte daraufhin im Na-

men der Kläger die Frist zur Nachbesserung bis zum 30. November 1998. Die

Frist ließ die Beklagte verstreichen, ohne Mängelnachbesserungsarbeiten

durchzuführen.

Am 13. November 1998 faßten die Wohnungseigentumsgemeinschaft,

Kläger zu 1 a bis d, und die übrigen Erwerber, die noch nicht als Eigentümer

eingetragen waren, auf der Grundlage des Sachverständigengutachtens fol-

genden Beschluß:

"Die Eigentümerversammlung bevollmächtigt die Verwalterin, einen

Rechtsstreit gegen die Projektgesellschaft A. und die Firma F. + v.d. L.

zur Durchsetzung der Mängelbeseitigung/zur Erlangung der Aufwendun-

gen für die Mängelbeseitigung (Kostenvorschuss) zu führen. Einge-

schlossen sind - soweit vorhanden - weitergehende Schadensersatzan-

sprüche. Die Verwalterin wird weiterhin ermächtigt, Rechtsanwalt F. mit

der Führung des Rechtsstreites zu beauftragen."

Als die Beklagte Anfang 1999 damit begann, die Balkonbeläge nachzu-

bessern, verwies Rechtsanwalt F. die Beklagte von der Baustelle und verbot ihr

jede weitere Nachbesserung.

Mit ihrer Klage verlangen die Kläger Kostenvorschuß in Höhe von

400.000 DM, Minderung wegen der mangelhaften Trittschalldämmung in Höhe

von insgesamt 90.000 DM sowie Ersatz der Kosten für zwei Sachverständigen-

gutachten.

III.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, die Berufung der Kläger

hatte keinen Erfolg. Mit ihrer Revision erstreben die Kläger die Verurteilung der

Beklagten. Der Senat hat die Revision insoweit angenommen, als die Klage

hinsichtlich des Kostenvorschusses in Höhe von 400.000 DM und der an den

Sachverständigen S. gezahlten Vergütung in Höhe von 9.944,10 DM keinen

Erfolg hatte.

I.

1. Die Revision hat im Umfang der Annahme Erfolg. Sie führt insoweit

zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an

das Berufungsgericht.

2. Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den

bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

II.

1. Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Kläger auf Kostenvor-

schuß mit folgenden Erwägungen verneint:

Der Anspruch sei nicht begründet, weil die Kläger die Beklagte nicht ge-

mäß § 13 Nr. 5 VOB/B unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert

hätten. Die Mängelbeseitigungsaufforderung der Kläger enthalte keine hinrei-

chende Bezeichnung der Mängelerscheinungen und der Mängel, deren Beseiti-

gung von der Beklagten verlangt werde.

Das Gutachten des Sachverständigen U., auf das sich die Kläger bezo-

gen hätten, enthalte Mängel, die auf der Bauausführung beruhen würden, ande-

re Mängel, die auf Planungsmängel zurückzuführen seien, und eine Kategorie

von Mängeln, die der Sachverständige nicht habe zuordnen können. Folglich

hätten die Kläger gegenüber der Beklagten nicht ausreichend klargestellt, wel-

che Mängel die Beklagte habe beseitigen sollen. Die Beklagte habe mehrfach

darauf hingewiesen, daß sie nicht erkennen könne, welche Mängel sie beseiti-

gen solle.

Es sei der Beklagten nicht zumutbar, daß sie die Auswahl treffe. Sie sei

nicht verpflichtet, eine derartige Entscheidung zu ihren Lasten zu treffen, die

von den Klägern sicherer hätte getroffen werden können und müssen.

2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht

stand.

a) Die Bezeichnung der Mängel in dem Aufforderungsschreiben zur

Mängelbeseitigung war ausreichend.

(1) Der Auftraggeber genügt den Anforderungen an die Bezeichnung des

Mangels, wenn er die Mangelerscheinungen rügt. Er ist nicht verpflichtet, die

Mangelursachen und die Verantwortlichkeit der am Bau beteiligten Unterneh-

mer für die Mängel vorprozessual zu klären (st. Rspr.: vgl. BGH, Urteil vom

21. März 2002 - VII ZR 493/00, BGHZ 150, 226 = ZfBR 2002, 661 = BauR

2002, 1385 = NZBau 2002, 495).

(2) Diesen Anforderungen genügt die Bezeichnung der Mängel in dem

Aufforderungsschreiben vom 11. September 1998. Aus dem Schreiben und

dem als Anlage übersandten Gutachten war für die Beklagte erkennbar, daß die

Kläger die Beklagte für alle im Gutachten genannten Mängel verantwortlich

hielten und daß die Aufforderung zur Mängelbeseitigung alle Mängel umfaßte.

b) Der Umstand, daß die Kläger der Beklagten nach Ablauf der ihr zur

Nachbesserung gesetzten Frist die Nachbesserung untersagt haben, berührt

die den Klägern nach Ablauf der Frist zustehenden Gewährleistungsansprüche

nicht.

Nach Ablauf der dem Auftragnehmer gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B

gesetzten Frist ist der Auftragnehmer gehindert, ohne Zustimmung des Auftrag-

gebers nachzubessern. Nach Ablauf der Frist ist der Auftraggeber nicht ver-

pflichtet, die vom Auftragnehmer angebotene Nachbesserung anzunehmen.

Die dem Auftraggeber nach dem fruchtlosen Ablauf der Nachbesse-

rungsfrist zustehenden unterschiedlichen Gewährleistungsansprüche berechti-

gen ihn zu entscheiden, welche Ansprüche er gegen den Auftragnehmer gel-

tend machen will. Mit dem berechtigten Interesse des Auftraggebers, diese Ent-

scheidung über die Art der Vertragsabwicklung zu treffen, ist es unvereinbar,

daß der Auftragnehmer gegen dessen Willen die Mängel nachbessert. Der Auf-

tragnehmer wird dadurch nicht unangemessen benachteiligt. Die Situation nach

dem fruchtlosen Ablauf der Frist beruht darauf, daß der Auftragnehmer zwei-

fach gegen seine Vertragspflichten verstoßen hat. Er hat die geschuldete Lei-

stung vertragswidrig ausgeführt und auf die Aufforderung zur Mängelbeseiti-

gung die geschuldete Mängelbeseitigung nicht durchgeführt.

Dieser Grundsatz gilt auch für den BGB-Vertrag nach dem fruchtlosen

Ablauf einer für die Nachbesserung ohne Ablehnungsandrohung gesetzten Frist

(§ 633 Abs. 3 BGB a.F.) und für den BGB-Vertrag nach fruchtlosem Ablauf ei-

ner dem Auftragnehmer zur Nacherfüllung gesetzten Frist (§ 636 i.V.m. § 323

Abs. 1 BGB; 637 BGB n.F.).

Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 16. Septem-

ber 1999 – VII ZR 456/98, BauR 2000, 98) kann nichts anderes entnommen

werden. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, daß das Abwicklungsverhält-

nis aus § 634 BGB a.F. nicht automatisch, sondern erst mit der Wahl des Be-

stellers eintritt, wenn der Unternehmer die Mängelbeseitigung endgültig verwei-

gert. In diesem Zusammenhang hat er zwar erwähnt, daß das Nachbesse-

rungsrecht des Unternehmers bis zu dieser Wahl nicht erlischt (a.a.O., S. 100).

Damit hat er aber nicht zum Ausdruck gebracht, daß der Auftraggeber im Ver-

zug des Auftragnehmers gemäß § 633 Abs. 1 BGB a.F. verpflichtet ist, dessen

Angebot zur Mängelbeseitigung anzunehmen.

IV.

1. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Kläger auf Erstattung

der an den Sachverständigen S. gezahlten Vergütung in Höhe von 9.044,10 DM

mit folgenden Erwägungen verneint:

Die Kosten in Höhe von 9.044,10 DM seien nicht durch eine mangelhafte

Leistung der Beklagten verursacht, weil die Kläger den Sachverständigen S.

beauftragt hätten, bevor die Beklagte in Verzug mit der Nachbesserung geraten

sei. Es habe an einer ausreichenden Aufforderung zur Mängelbeseitigung ge-

fehlt.

stand:

2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht

Der Verzug des Auftragnehmers mit der Nachbesserung ist nicht Vor-

aussetzung des Anspruchs auf Erstattung der an den Sachverständigen ge-

zahlten Vergütung. Die Kosten für ein Privatgutachten über Ursache und Aus-

maß der eingetretenen und vielleicht noch zu erwartenden Mängel sind Man-

gelfolgeschäden. Dieser Schadensersatzanspruch entsteht neben dem Nach-

besserungsanspruch, so daß eine Fristsetzung gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B

keine Anspruchsvoraussetzung ist (BGH, Urteil vom 13. September 2001

- VII ZR 392/00, BauR 2002, 86 = ZfBR 2002, 57 = NZBau 2002, 31).

Dressler Thode Haß

Kuffer Kniffka