BGH Urteil vom 30.10.2007 – X ZR 101/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

X ZR 101/06

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja BGHZ: BGHR:

nein ja

Verkündet am: 30. Oktober 2007 Potsch Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB §§ 203, 639 Abs. 2 a.F; ZPO §§ 529 Abs. 1 Nr. 1, 563 Abs. 3

a) Bei einem Werkmangel genügt für die Geltendmachung der Rechte des Bestellers und für die Hemmung der Verjährung der Hinweis auf die bloßen Mangelerscheinungen. Die Mangelursachen braucht er überhaupt nicht mitzuteilen und darf sie auch irrtümlich falsch ange- ben. Dies gilt auch dann, wenn der Besteller irrtümlich annimmt, dass einer objektiven Funktionsstörung gar kein Mangel, sondern lediglich ein Bedienungsfehler zugrunde liegt.

b) Das Revisionsgericht kann nicht in der Sache selbst entscheiden, wenn das Sachverhältnis bisher nur vom erstinstanzlichen Gericht festgestellt worden ist und das Berufungsgericht noch nicht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO geprüft hat, ob konkrete Anhaltspunkte Zwei- fel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Feststellung begründen.

BGH, Urt. v. 30. Oktober 2007- X ZR 101/06 - OLG Düsseldorf

LG Duisburg

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche

Verhandlung vom 30. Oktober 2007 durch den Vorsitzenden Richter

Dr. Melullis, den Richter Scharen, die Richterinnen Ambrosius und

Mühlens und den Richter Prof. Dr. Meier-Beck

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 21. Zivilse-

nats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 15. August 2006

aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin begehrt im Wege des Schadensersatzes die Rück-

zahlung von Werklohn, weil nach ihrem Vortrag das von der Beklagten

gelieferte Werk funktionsuntauglich ist. Der Streit dreht sich im Revisi-

onsverfahren in erster Linie um die Verjährung dieser Forderung und hier

um die Frage, ob die Verjährung gemäß § 639 Abs. 2 a.F. BGB durch

Prüfung des Mangels seitens des Unternehmers und/oder gemäß § 203

n.F. BGB durch Verhandlungen über den Anspruch gehemmt worden ist.

Die Klägerin bestellte bei der Beklagten eine Abwasserbehand-

lungsanlage, hinsichtlich deren Funktionsweise vertraglich vereinbart

wurde, dass sich bei der Behandlung der Abwässer ein kristalliner Brei

bilden solle, der durch eine automatische Austragseinrichtung und Abfül-

lung in Säcke entfernt werden könne. Als Gewährleistungsfrist waren

sechs Monate ab Abnahme auf bewegliche und zwölf Monate auf die

übrigen Anlageteile vereinbart. Die Klägerin nahm die Anlage am

3. August 2001 ab. Am 10. Dezember 2001 teilte der zuständige Mitar-

beiter der Klägerin, der Zeuge V. , telefonisch einem Geschäftsführer

der Beklagten erstmals mit, dass sich im Eindampfbehälter eine feste

Masse bilde, die man mit dem Spaten lösen müsse. Diese Mitteilung

wiederholte der Zeuge in der Folgezeit jedes Mal, wenn er den Behälter

erneut in der beschriebenen Weise leeren musste. Bei dem ersten Tele-

fongespräch gab der Geschäftsführer der Beklagten ihm den Rat, nur

Zink-Nickel-Abwässer einzuspeisen. In späteren Gesprächen erteilte die

Beklagte unterschiedliche andere Empfehlungen, welche die Klägerin

jeweils befolgte. So wurde unter anderem die Zudosierung verändert und

wurden Änderungen am Gasbrenner vorgenommen. Danach kam es zu

einer Vielzahl von weiteren Telefongesprächen und wechselseitigen

Schreiben sowie zu Besuchen der Beklagten bei der Klägerin. Diese

Kontakte zogen sich bis in das Jahr 2004 hin. Am 13. Juli 2004 reichte

die Klägerin die vorliegende Klage bei Gericht ein.

Das Landgericht hat das Verhalten der Parteien dahin rechtlich

gewürdigt, dass Mängelbehebungsversuche der Beklagten stattgefunden

hätten, deretwegen die Verjährung der Gewährleistungsansprüche der

Klägerin gemäß § 639 a.F. BGB bis zur Klageerhebung gehemmt gewe-

sen sei; es hat deshalb der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Auf die

Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht eine Hemmung der

Verjährung verneint und die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich

die vom Bundesgerichtshof zugelassene Revision der Klägerin.

Die Revision hat Erfolg. Eine etwaige Schadensersatzforderung

der Klägerin ist nicht verjährt.

I. Das Berufungsgericht hat sein anderslautendes Urteil wie folgt

begründet: Die telefonischen Reaktionen der Beklagten seien weder

Mangelprüfungen noch Mangelbeseitigungsversuche i.S. des § 639

Abs. 2 a.F. BGB gewesen, weil beide Parteien damals noch davon aus-

gegangen seien, dass der Infrarotverdampfer als solcher nicht fehlerhaft

sei, sondern nur Bedienungsfehler und die Einstellung des Verdampfers

korrigiert werden müssten. Die Telefonate hätten auch keine Verhand-

lungen i.S. des § 203 BGB dargestellt, da es nicht um die Geltendma-

chung von Ansprüchen gegangen sei. Dies habe sich erst mit dem

Schreiben der Klägerin vom 3. September 2002 geändert, in dem sie der

Beklagten mitgeteilt habe, die Funktionsweise des Verdampfers sei abso-

lut unbefriedigend, und um ein Gespräch gebeten habe. In der zustim-

menden Antwort der Beklagten mit Telefax vom 17. September 2002 ha-

be der Beginn von Verhandlungen gelegen. Zu diesem Zeitpunkt seien

aber bereits 13 Monate und 14 Tage ab Abnahme verstrichen und damit

die Verjährung bereits eingetreten gewesen. An diesem Ergebnis ändere

sich auch nichts, wenn man der zum Teil vertretenen Auffassung folge,

dass für Verhandlungen i.S. des § 203 BGB eine Prüfung des Mangels

oder ein Mangelbeseitigungsversuch genüge. Denn ein solches Verhal-

ten habe die Beklagte erstmals noch später, nämlich bei dem Besuch

ihres Geschäftsführers F. und des Konstrukteurs des Verdampfers,

S. , bei der Klägerin am 10. Oktober 2002 gezeigt.

II. Diese Erwägungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung

nicht stand. Die Verjährung ist sowohl nach § 639 Abs. 2 a.F. BGB durch

Mangelprüfung und Mangelbeseitigungsversuche als auch nach § 203

BGB durch Verhandlungen gehemmt worden. Das Berufungsgericht hat

verkannt, dass zwischen Mangelursache einerseits und Mangelerschei-

nung bzw. -symptom andererseits zu unterscheiden ist und dass zur

Hemmung der Verjährung die Befassung des Werkunternehmers mit der

Mangelerscheinung ausreicht.

1. Das die Verjährung von Gewährleistungsansprüchen betreffen-

de Recht ist mit Wirkung ab 1. Januar 2002 geändert worden. § 639 Abs.

2 a.F. BGB ist weggefallen; stattdessen wird nach § 203 BGB die Verjäh-

rung durch schwebende Verhandlungen über den Anspruch und die den

Anspruch begründenden Umstände gehemmt. Nach der Übergangsvor-

schrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB findet grundsätzlich auch auf Alt-

ansprüche das neue Verjährungsrecht Anwendung, bestimmt sich aber

die Hemmung für den Zeitraum vor dem 1. Januar 2002 nach altem

Recht.

Die verjährungshemmende Wirkung des ersten die Fehlfunktion

der Anlage betreffenden Telefongesprächs zwischen der Klägerin und

der Beklagten, das von dem Zeugen V. am 10. Dezember 2001 ge-

führt wurde, ist daher nach § 639 Abs. 2 a.F. BGB zu beurteilen. An die-

sem Tage war die Verjährungsfrist, die mit der Abnahme der Anlage am

3. August 2001 zu laufen begonnen hatte, noch nicht abgelaufen, unab-

hängig davon, ob sie, wie vertraglich vereinbart, sechs oder zwölf Monate

betrug oder ob, wie die Klägerin geltend macht, wegen Unwirksamkeit

der vertraglichen Verjährungsvereinbarung die gesetzliche Frist von fünf

Jahren des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB galt. Ob auch die weiteren Kontakte

der Parteien in der Zeit ab 1. Januar 2002 die Verjährung hemmten, rich-

tet sich hingegen nach § 203 BGB.

2. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die telefonischen Reaktio-

nen der Beklagten am 10. Dezember 2001 und in der Zeit bis zu ihrem

Telefax vom 17. September 2002 hätten weder eine Mangelprüfung oder

einen Mangelbeseitigungsversuch i.S. des § 639 Abs. 2 a.F. BGB noch

Verhandlungen i.S. des § 203 BGB dargestellt, steht nicht mit der Recht-

sprechung des Bundesgerichtshofs in Einklang.

a) Danach ist der Besteller nicht verpflichtet, die Mangelursachen

und die Verantwortlichkeit der am Bau beteiligten Unternehmer für die

Mängel vorprozessual durch ein Sachverständigengutachten klären zu

lassen (BGH, Urt. v. 27.02.2003 - VII ZR 338/01, BGHZ 154, 119, 122,

und ständig). Vielmehr kann der Besteller mit hinreichend genauer Be-

schreibung von zutage getretenen Erscheinungen einen Fehler, der der

Werkleistung anhaftet und der die aufgetretenen Mangelerscheinungen

verursacht hat, zum Gegenstand des betreffenden vertraglichen oder

prozessualen Verfahrens (Mängelbeseitigungsverlangen, Beweissiche-

rungsverfahren, Vorschussklage usw.) machen. Er kann sich darauf be-

schränken, die Symptome eines Mangels zu rügen und vorzutragen. Eine

Beschränkung auf die vom Besteller angegebenen Stellen oder die von

ihm bezeichneten oder vermuteten Ursachen ist damit nicht verbunden.

Die Ursachen der bezeichneten Erscheinungen sind vielmehr in vollem

Umfang erfasst (vgl. nur BGH, Urt. v. 21.01.2002 - VII ZR 493/00, BGHZ

150, 226, 233; v. 20.04.1989 - VII ZR 334/87, NJW-RR 1989, 979).

b) Diese Grundsätze zum notwendigen und hinreichenden Sach-

vortrag des Bestellers, die ihm die Durchsetzung seiner Gewährleis-

tungsansprüche außergerichtlich und im Prozess erleichtern sollen, gel-

ten auch für die Hemmung der Verjährung, und zwar sowohl für § 639

Abs. 2 a.F. BGB als auch für § 203 BGB.

aa) Für die Mangelprüfung gemäß § 639 Abs. 2 a.F. BGB ist dies

seit langem geklärt. Unterzieht sich der Unternehmer nach Maßgabe die-

ser Bestimmung der einverständlichen Prüfung und Beseitigung eines

Mangels, so betrifft auch dies nicht bloß die Mangelerscheinung, die die

Beteiligten unter Umständen allein im Auge haben, sondern vielmehr den

Mangel selbst, d.h. den Fehler des Werks insgesamt, der in den betref-

fenden Erscheinungen zutage tritt. Das folgt schon daraus, dass Prüfung

und Beseitigung als vertragliche Verpflichtungen sich nicht auf die gerade

bekannten Erscheinungen beschränken, vielmehr auf den Fehler selbst

zu beziehen sind (BGH, Urt. v. 20.04.1989, aaO; v. 07.07.2005

- VII ZR 59/04, NJW-RR 2005, 1474).

bb) Dies gilt auch für die neue Verjährungshemmung durch Ver-

handlungen nach § 203 BGB. Der Begriff "Verhandlungen" ist weit aus-

zulegen. Er umfasst regelmäßig auch die bisher in § 639 Abs. 2 a.F. BGB

geregelten Sachverhalte. Die zu dieser Vorschrift ergangene Rechtspre-

chung kann zur Ausfüllung des Begriffs herangezogen werden. Nach

§ 639 Abs. 2 a.F. BGB ist die Verjährung gehemmt, wenn sich der Unter-

nehmer im Einverständnis mit dem Besteller der Prüfung des Vorhan-

denseins eines Mangels oder seiner Beseitigung unterzieht. Die Hem-

mung setzt voraus, dass der Unternehmer bei dem Besteller den Ein-

druck erweckt, er werde den Mangel prüfen bzw. sich um ihn kümmern,

und der Besteller hiermit einverstanden ist. Abgesehen von dem Fall,

dass der Unternehmer von vornherein jede Verantwortung für den Man-

gel ablehnt, treffen die Vertragsparteien durch ihren Meinungsaustausch

regelmäßig eine "Überprüfungsvereinbarung". Sie verhandeln i.S. von

§ 203 Abs. 1 BGB (BGH, Urt. v. 26.10.2006 - VII ZR 194/05, NJW 2007,

587).

c) Der oben dargelegte Grundsatz, dass Hemmung der Verjährung

schon durch Prüfung der Mangelerscheinungen bzw. durch Verhandlun-

gen über die Symptome eintritt, greift im vorliegenden Fall ein. Entgegen

der Ansicht des Berufungsgerichts steht dem nicht entgegen, dass die

Parteien nach Feststellung des Berufungsgerichts bei dem Telefonat am

10. Dezember 2001 und auch in der Folgezeit bis zum 17. September

2002 noch davon ausgingen, dass der Infrarotverdampfer als solcher

nicht fehlerhaft sei, so dass eine Geltendmachung, Prüfung oder Beseiti-

gung von Mängeln zu diesem Zeitpunkt noch nicht Gesprächsgegens-

tand war, sondern nur eine Korrektur von Bedienungsfehlern und einer

vermeintlich unrichtigen Einstellung des Verdampfers.

Es kann offen bleiben, ob diese Tatsachenfeststellung des Beru-

fungsgerichts überhaupt auf einer tragfähigen Grundlage beruht und da-

mit den Senat bindet. Denn auch wenn man mit dem Berufungsgericht

von einer übereinstimmenden Annahme der Parteien ausgeht, der Infra-

rotverdampfer sei grundsätzlich funktionstauglich, ist die Verjährung

gleichwohl gehemmt worden.

Aus dem Grundsatz, dass der Besteller mangels Fachwissens nur

die Mangelsymptome zu rügen und die Mangelursache nicht zu erfor-

schen braucht, folgt die Unschädlichkeit eines Irrtums über die Ursachen

der Mangelerscheinungen.

Dies hat der Bundesgerichtshof schon für den Fall ausgesprochen,

dass der Besteller aufgrund der Mangelerscheinungen zwar einen

Werkmangel annimmt, dessen Ursache aber an der falschen Stelle an-

siedelt. So lag es beispielsweise in einem Fall, in dem der Besteller Risse

im Außenputz gerügt hatte, die, wie sich später herausstellte, auf Män-

geln an Steinen und Mörtel beruhten (Urt. v. 15.06.1967 - VII ZR 46/66,

BGHZ 48, 108, 110 f.), und in einem anderen Fall, in dem der Besteller

nur Risse im Hallenboden gerügt hatte, die Mängelursache aber darin

lag, dass der Gussasphalt nicht die erforderliche Schichtstärke hatte (Urt.

v. 07.07.2005 - VII ZR 59/04, BauR 2005, 1626). Eine Beschränkung auf

die vom Besteller bezeichneten oder vermuteten Ursachen tritt hierdurch

nicht ein. Ob der Werkunternehmer den Irrtum des Bestellers teilt, ist un-

erheblich, weil er, wenn der Besteller ihn von einer Funktionsstörung des

Werkes benachrichtigt, sich nicht mit dessen Ursachenvermutung zufrie-

den geben darf, sondern eigenverantwortlich die wahre Ursache ermitteln

muss (vgl. BGH, Urt. v. 20.04.1989, aaO).

Für den Irrtum, dass die Mangelerscheinungen nicht auf einem

Mangel, sondern nur auf Bedienungsfehlern beruhen, kann nichts ande-

res gelten. Denn auch ein solcher Irrtum geht auf die mangelnde Fach-

kenntnis des Bestellers zurück, die ihm nach der Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs gerade nicht schaden soll, und auch bei einem sol-

chen Irrtum kommt der von dieser Rechtsprechung entwickelte Anspruch

an den Werkunternehmer zum Tragen, dass seine vertragliche Prüfungs-

und Beseitigungspflicht sich nicht auf die bekannten Erscheinungen be-

schränkt, sondern auf den Fehler selbst zu beziehen ist. Ob und gegebe-

nenfalls welcher Fehler vorliegt, muss der Werkunternehmer, nicht der

Besteller, ermitteln. Der Besteller braucht ihm nur die Symptome, die ob-

jektiv eine Fehlfunktion des Werks darstellen, zu berichten und die Er-

wartung auszudrücken, dass der Werkunternehmer sich damit befassen

wird. Deshalb genügt im Falle eines Werkmangels für die Geltendma-

chung der Rechte des Bestellers und für die Hemmung der Verjährung

der bloße Hinweis auf die Mangelerscheinungen - im Unterschied zu den

Mangelursachen - auch dann, wenn der Besteller irrtümlich annimmt,

dass es sich gar nicht um einen Mangel, sondern lediglich um einen Be-

dienungsfehler handele. Es reicht aus, dass er auf eine objektive Funkti-

onsstörung hinweist.

Dies ergibt sich auch aus Sinn und Zweck der §§ 639 Abs. 2 a.F.

BGB, 203 BGB: Es geht darum, das zwischen den Parteien bestehende

gute Verhältnis möglichst ungetrübt zu halten und den Auftraggeber nicht

zu zwingen, durch Klageerhebung oder in ähnlicher Weise die Verjäh-

rung zu unterbrechen (BGH, Urt. v. 21.04.1977 - VII ZR 135/76, BauR

1977, 348; v. 15.04.2004 - VII ZR 129/02, BauR 2004, 1142; beide zu

§ 639 Abs. 2 BGB a.F.). Auch der Gesetzgeber des § 203 BGB ging da-

von aus, dass Verhandlungen über einen streitigen oder einen zweifel-

haften Anspruch dem rechtspolitisch wünschenswerten Zweck dienen,

Rechtsstreitigkeiten zu vermeiden. Er wollte sie daher von dem zeitlichen

Druck einer ablaufenden Verjährung befreien (MünchKomm./Grothe,

BGB, 5. Aufl., § 203 Rdn. 3). Mit diesem Gesetzeszweck wäre es nicht

zu vereinbaren, wenn der Besteller, obwohl er mangels Fachwissens die

Ursache der Mangelerscheinungen noch nicht kennt, also auch noch

nicht weiß, ob es sich um einen Werkmangel oder einen bloßen Bedie-

nungsfehler handelt, gleichwohl schon vorsichtshalber Gewährleistungs-

ansprüche gegen den Werkunternehmer erheben müsste, um die Verjäh-

rung zu hemmen.

III. Da nach alledem die Verjährung rechtzeitig gehemmt worden

ist, kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Denn die Hemmung

hat dazu geführt, dass etwaige Gewährleistungsansprüche der Klägerin

bei Klageerhebung noch nicht verjährt waren.

1. Die durch das erste Telefongespräch am 10. Dezember 2001

nach § 639 Abs. 2 a.F. BGB eingetretene Hemmung dauerte fort, bis sie

durch die hemmende Wirkung der weiteren Gespräche im Jahre 2002,

die Verhandlungen i.S. des § 203 BGB darstellten, abgelöst wurde. Die

Darlegungs- und Beweislast für das Ende der Hemmung liegt bei der Be-

klagten. Die Verjährung wird so lange gehemmt, bis der Unternehmer

das Ergebnis der Prüfung dem Besteller mitteilt oder ihm gegenüber die

Mängel für beseitigt erklärt oder die Fortsetzung der Beseitigung verwei-

gert. Diese Voraussetzungen hat der Unternehmer nachzuweisen (BGH,

Urt. v. 30.09.1993 - VII ZR 47/92, WM 1994, 306).

In der am

10. Dezember 2001 gegebenen Bedienungsempfehlung lag nicht etwa

die Mitteilung eines Ergebnisses der Prüfung oder eine Erklärung, der

Mangel sei beseitigt, oder eine Verweigerung der Fortsetzung der Besei-

tigung i.S. des § 639 Abs. 2 a.F. BGB, ebenso wenig, wie in den späte-

ren Ratschlägen die Verweigerung der Fortsetzungen der Verhandlungen

i.S. des § 203 BGB lag. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts-

hofs ist nicht einmal der tatsächlichen Beendigung von Mangelbeseiti-

gungsarbeiten ohne Weiteres die Erklärung zu entnehmen, der Mangel

sei beseitigt oder die Fortsetzung der Mängelbeseitigung werde verwei-

gert. Denn beispielsweise bei Feuchtigkeitsmängeln muss typischerweise

damit gerechnet werden, dass sich Nachbesserungsversuche im Ergeb-

nis als erfolglos erweisen (BGH, Urt. v. 20.04.1989, aaO). Das gilt in

noch stärkerem Maße für bloße Bedienungsempfehlungen, die häufig

von beiden Parteien als Versuch betrachtet werden, die Mangelerschei-

nungen zu beseitigen, wobei das Ergebnis abgewartet werden muss.

Deshalb ging hier die Hemmung nach § 639 Abs. 2 a.F. BGB lückenlos in

die Hemmung nach § 203 BGB über.

2. Die Hemmungswirkung der Verhandlungen des Jahres 2003

dauerte bis zur Klageerhebung an.

a) Das Schreiben des Rechtsanwalts der Beklagten vom 24. April

2003, in dem er die Verjährungseinrede erhob und nur aus Kulanz die

Bereitschaft zur Klärung der Mangelrüge erklärte, stellte keinen Abbruch

der Verhandlungen dar. Es ist ohne Bedeutung, wenn der Werkunter-

nehmer bei seinen Nachbesserungsversuchen ausdrücklich erklärt, eine

Rechtspflicht dazu nicht anzuerkennen und nur aus Gefälligkeit zu han-

deln. Nach Sinn und Zweck des § 639 Abs. 2 a.F. BGB kommt es nur auf

das tatsächliche Bemühen um Mängelbeseitigung, nicht dagegen auf die

diesem Bemühen zugrunde liegenden Beweggründe des Auftragneh-

mers an (BGH, Urt. v. 21.04.1977, aaO). Ebenso wenig brach die Kläge-

rin mit ihrem Schreiben vom 6. April 2004, in dem sie die Beklagte auf-

forderte, die funktionsuntaugliche Infrarotverdampferanlage unverzüglich

zu entfernen und den Werklohn zurückzuerstatten, die Verhandlungen

ab. Es ging in diesem Schreiben zwar nicht mehr um die Mängelbeseiti-

gung, wohl aber noch um Schadensersatz gemäß § 635 Abs. 2 a.F.

BGB. Als Antwort baten die Rechtsanwälte der Beklagten denn auch un-

ter dem 13. April 2004 um Fristverlängerung bis 23. April 2004.

b) In der Folgezeit ließ die Beklagte die Verhandlungen allerdings

einschlafen, was einem Abbruch der Verhandlungen gleichzustellen ist

(BGH, Urt. v. 07.01.1986 - VI ZR 203/84, NJW 1986, 1337). Bei einer

Hemmung der Verjährung durch Verhandlungen tritt die Verjährung je-

doch frühestens drei Monate nach dem Ende der Hemmung ein (§ 203

Satz 2 BGB). Da dieses Ende jedenfalls nach Ablauf der von der Beklag-

ten zuletzt erbetenen Fristverlängerung lag, also nach dem 23. April

2004, hätte frühestens am 24. Juli 2004 Verjährung eintreten können

(§ 188 Abs. 2 BGB). Sie wurde jedoch schon am 13. Juli 2004 durch Ein-

reichung der Klage erneut gehemmt. Dass diese erst am 5. August 2004

zugestellt wurde, ist unerheblich, weil die Verzögerung nicht von der Klä-

gerin verursacht wurde (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, § 167 ZPO).

3. Das auf Verjährung gestützte Berufungsurteil war daher aufzu-

heben, ohne dass über die streitigen Fragen entschieden zu werden

brauchte, ob die vertraglich vereinbarte Verjährungsfrist sechs oder zwölf

Monate betrug und ob es sich bei der vertraglichen Verjährungsklausel

um eine nach § 9 AGBG unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingung

handelt.

IV. Die Sache war an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Der Senat konnte nicht in der Sache selbst entscheiden, weil das Beru-

fungsgericht, von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig, sich nicht

mit den Berufungsangriffen der Beklagten dagegen befasst hat, dass das

Landgericht den Mangel auf der Grundlage des von der Klägerin vorge-

legten Privatgutachtens festgestellt hat.

§ 563 Abs. 3 ZPO, wonach das Revisionsgericht in der Sache

selbst zu entscheiden hat, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen

Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte

Sachverhältnis erfolgt und nach Letzterem die Sache zur Endentschei-

dung reif ist, greift nicht ein, wenn das Sachverhältnis bisher nur vom

erstinstanzlichen Gericht festgestellt worden ist und das Berufungsgericht

noch nicht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO geprüft hat, ob konkrete An-

haltspunkte Zweifel an der Richtigkeit der Feststellung des erstinstanzli-

chen Gerichts begründen. Diese Prüfung kann nicht vom Revisionsge-

richt vorgenommen werden, weil die Ermittlung oder Verneinung konkre-

ter Anhaltspunkte für eine Unrichtigkeit der erstinstanzlichen Tatsachen-

feststellungen ihrerseits eine neue Tatsachenfeststellung darstellen kann

und damit in die Zuständigkeit des Tatrichters fällt.

Melullis

Scharen

Ambrosius

Mühlens

Meier-Beck

Vorinstanzen:

LG Duisburg, Entscheidung vom 27.10.2005 - 21 O 162/04 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 15.08.2006 - I-21 U 143/05 -