BGH Urteil vom 12.03.2003 – XII ZR 18/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VERSÄUMNISURTEIL

XII ZR 18/00

Verkündet am: 12. März 2003 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

ZPO a.F. §§ 561 Abs. 1 Satz 1, 543 Abs. 2, 313 Abs. 2 Satz 2

Die revisionsgerichtliche Prüfung der Wahrung der Schriftform einer bei den Akten befindlichen Urkunde beschränkt sich auf die getroffenen Feststellungen zu deren Beschaffenheit, wenn das Berufungsurteil nur auf den Tatbestand des erstinstanzli- chen Urteils verweist und dieser keine Bezugnahme auf die Urkunde enthält.

BGB §§ 566 a.F., 182 Abs. 2

Zur Formfreiheit der Zustimmung des Mieters zu einem Vermieterwechsel, den der alte und der neue Vermieter in einem der Schriftform des § 566 BGB a.F. genügenden Nachtrag zu einem langfristigen Mietvertrag vereinbart haben.

BGB a.F. §§ 535 Abs. 1, 306, 275 Abs. 2

Zum Fortbestand der Besitzeinräumungspflicht des Vermieters, der sich zur Herstel- lung des Mietobjekts verpflichtet hat, das Grundstück aber nachträglich an einen Dritten verkauft, der es bebaut und anderweitig vermietet.

AGBG § 9 Abs. 1 Bb, Ch

Zur Angemessenheit einer in einem Gewerbemietvertrag über ein noch zu errichten- des Gebäude ohne zeitliche Begrenzung vereinbarten Vertragsstrafe für jeden Tag der Überschreitung des vereinbarten Mietbeginns.

BGH, Urteil vom 12. März 2003 - XII ZR 18/00 - KG Berlin

LG Berlin

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 12. März 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne

und die Richter Gerber, Sprick, Prof. Dr. Wagenitz und Fuchs

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 20. Zivilsenats

des Kammergerichts in Berlin vom 6. Dezember 1999 aufgeho-

ben.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Kammer für

Handelssachen 94 des Landgerichts Berlin vom 23. Mai 1997 wird

zurückgewiesen.

Die Beklagten tragen die weiteren Kosten des Rechtsstreits.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt als Mieterin die Beklagten auf Feststellung des Fort-

bestehens eines Gewerbemietvertrages, Einräumung des Mietbesitzes und

Zahlung einer Vertragsstrafe in Anspruch.

Die Klägerin schloß am 9. Februar / 2. März 1994 mit der H.

GmbH (H. GmbH) einen Mietvertrag über noch zu er-

stellende Räumlichkeiten und PKW-Parkflächen

in Berlin, M.

121, um dort einen Lebensmittelsupermarkt zu betreiben. Als spätester Mietbe-

ginn war der 1. Juni 1995 vereinbart. Für den Fall, daß das Mietobjekt der

Mieterin nicht spätestens an diesem Tage zur Verfügung stand, war der Ver-

mieter gemäß § 2 Abs. 5 des Mietvertrages verpflichtet, für jeden Tag des Ver-

zuges eine Vertragsstrafe von 500 DM zu zahlen. Das Mietverhältnis war auf

unbestimmte Zeit abgeschlossen und sollte von der Vermieterin frühestens

zum 31. Mai 2015, von der Mieterin frühestens zum 31. Mai 2007 gekündigt

werden können. Als Mietzins waren monatlich 21.600 DM netto vereinbart.

Die H. GmbH verpflichtete sich in § 1 Abs. 3 dieses Vertrages, die

Räumlichkeiten und Flächen auf der Basis der vereinbarten Pläne und der

Baubeschreibung zeitnah zu erstellen und die Baugenehmigung einzuholen.

Für den Fall, daß das beabsichtigte Bauvorhaben nicht genehmigt werden

würde, sollte zunächst versucht werden, eine Baugenehmigung auch in verän-

derter Form zu erreichen. Mit Rechtskraft eines negativen Baubescheides

- nach vom Vermieter erfolglos durchgeführtem Widerspruchsverfahren - sollte

der Vermieter berechtigt sein, vom Vertrag zurückzutreten.

Der von den Vertretern beider Vertragsparteien unterzeichnete Mietver-

trag ist nicht zusammengeheftet. Die numerierten Seiten enthalten jeweils die

Paraphen zeichnungsberechtigter Vertreter beider Vertragsparteien. Gleiches

gilt für die Baubeschreibung. Sämtliche in § 14 Abs. 3 des Mietvertrages ge-

nannten Anlagen zum Mietvertrag sind ebenfalls von den Vertretern der Ver-

tragsparteien unterschrieben. Lediglich je eine Anlage zu Seite 4 und 20 sowie

zwei Anlagen zu Seite 9 der Baubeschreibung sind nicht mit Seitenzahlen ver-

sehen, aber paraphiert.

Die H. GmbH veräußerte die Grundstücksfläche, auf der das Miet-

objekt errichtet werden sollte und als deren Eigentümerin sie zu keinem Zeit-

punkt im Grundbuch eingetragen war, mit notariellem Vertrag vom 3. Mai 1994

an die Beklagten, die ebenfalls zu keinem Zeitpunkt als Eigentümer im Grund-

buch eingetragen wurden. In diesem Vertrag heißt es, daß der zwischen der

Klägerin und der H. GmbH geschlossene Mietvertrag den Käufern vollin-

haltlich bekannt sei und von ihnen übernommen werde. Im Juli 1994 veräu-

ßerten die Beklagten das Objekt an die Ma. Baubetreuungsgesellschaft

mbH weiter, die ohne Voreintragung der Zwischenerwerber als neue Eigentü-

merin im Grundbuch eingetragen wurde und das im Bau befindliche Objekt im

Februar 1996 an eine Konkurrentin der Klägerin vermietete.

Nach Juli 1994 verhandelten die Parteien über eine Modifizierung der

Planungen, ohne daß eine Einigung erzielt wurde. Ein förmliches Baugenehmi-

gungsverfahren auf der Grundlage der ursprünglichen Pläne wurde nicht ein-

geleitet.

Am 28. Juni 1995 erklärten die Beklagten gegenüber der Klägerin den

Rücktritt vom Vertrag. Die Klägerin, die dem widersprach, mahnte am 19. Fe-

bruar 1996 die Vertragseinhaltung an und forderte die Beklagten auf, ihr ent-

sprechend dem Mietvertrag den Besitz einzuräumen. In Erwiderung auf die

Klageschrift erklärten die Beklagten am 17. Juli 1996 vorsorglich sowohl die

ordentliche als auch die fristlose Kündigung des Mietvertrages.

Das Landgericht hat antragsgemäß festgestellt, daß der Mietvertrag der

Parteien durch die Rücktrittserklärung der Beklagten vom 28. Juni 1995 nicht

beendet wurde, sondern fortbesteht, und die Beklagten als Gesamtschuldner

zur Einräumung des Besitzes an den im Mietvertrag genannten Räumlichkeiten

und Flächen sowie zur Zahlung einer Vertragsstrafe von 239.000 DM nebst

gestaffelten Zinsen verurteilt.

Auf die Berufung der Beklagten hat das Kammergericht die erstinstanzli-

che Entscheidung abgeändert und die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich

die Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtli-

chen Urteils begehrt.

Entscheidungsgründe:

I.

Aufgrund der Säumnis der Beklagten ist durch Versäumnisurteil zu er-

kennen, obwohl die Entscheidung inhaltlich nicht auf einer Säumnisfolge be-

ruht (vgl. BGHZ 37, 79, 82).

Die Revision hat Erfolg.

II.

Das Berufungsgericht hat den Antrag auf Feststellung, daß der Gewer-

bemietvertrag der Parteien durch den von den Beklagten am 28. Juni 1995 er-

klärten Rücktritt nicht beendet wurde, sondern fortbesteht, mit der Begründung

abgewiesen, der Vertrag sei jedenfalls durch eine weitere Kündigung der Be-

klagten vom 17. Juli 1996 wirksam zum 31. März 1997 beendet worden, da die

Schriftform des Vertrages nach der nicht formwahrenden Vereinbarung eines

Vermieterwechsels nicht mehr gewahrt gewesen sei und die Beklagten ihn

deshalb nach § 566 Abs. 2 BGB a.F. habe kündigen können. Für die Feststel-

lung, daß das Mietverhältnis nicht bereits durch die Rücktrittserklärung vom

28. Juni 1995 beendet worden sei, fehle ein Rechtsschutzinteresse der Kläge-

rin.

Dem kann nicht gefolgt werden. Der Feststellungsantrag ist begründet.

1. Die begehrte Feststellung setzt zunächst voraus, daß die Beklagten

(in Gesellschaft bürgerlichen Rechts) überhaupt an die Stelle der H. GmbH

als der ursprünglichen Vermieterin getreten sind. Das ist der Fall.

a) Zutreffend verneint das Berufungsgericht einen gesetzlichen Eintritt

der Beklagten in das Mietverhältnis gemäß §§ 578, 571 Abs. 1 BGB a.F., da es

an der erforderlichen Identität zwischen der Vermieterin (H. GmbH) und

dem Grundstückseigentümer fehlt, denn die H. GmbH war nie als Eigentü-

merin des Grundstücks im Grundbuch eingetragen. Auch im Rahmen des hier

(vor Überlassung des vermieteten Grundstücks an die Mieterin) anzuwenden-

den § 578 BGB a.F. setzt der Eintritt des Erwerbers in den Mietvertrag nämlich

voraus, daß der veräußernde Eigentümer zugleich der Vermieter ist (vgl. Em-

merich in Emmerich/Sonnenschein, Miete 7. Aufl. § 578 Rdn. 2). Eine bloße

Auflassungsvormerkung zugunsten des Vermieters, die hier möglicherweise

vorgelegen haben könnte, reicht jedenfalls nicht aus (vgl. Emmerich aaO § 571

aaO Rdn. 9).

b) Zumindest im Ergebnis zutreffend (und von der Revision als ihr gün-

stig nicht angegriffen) geht das Berufungsgericht aber davon aus, daß die Be-

klagten kraft rechtsgeschäftlicher Vereinbarung mit der bisherigen Vermieterin

H. GmbH an deren Stelle in den Mietvertrag eingetreten sind, und zwar

wirksam, weil die Klägerin als Mieterin dem - zumindest konkludent im Nachhi-

nein - zugestimmt hat.

In § 6 Abs. 5 des notariellen Kaufvertrages vom 3. Mai 1994 zwischen

der H. GmbH und den Beklagten ist deren Eintritt in den Mietvertrag aus-

drücklich vereinbart.

Es bedarf auch keiner Entscheidung, ob der Auffassung des Berufungs-

gerichts zu folgen ist, daß sich die für den Vertragsübergang erforderliche Zu-

stimmung der Klägerin bereits aus § 12 des Mietvertrages ergebe, demzufolge

"dieser Vertrag auch für und gegen etwaige Rechtsnachfolger gelten" solle.

Jedenfalls hat die Klägerin dem Vermieterwechsel spätestens dadurch konklu-

dent zugestimmt, daß sie von den Beklagten als neuen Vermietern Erfüllung

des Vertrages verlangte.

2. Weitere Voraussetzung für die begehrte Feststellung ist, daß das

Mietverhältnis im Zeitpunkt der letzten Tatsachenverhandlung noch bestand.

Das ist der Fall.

a) Die Rücktrittserklärung der Beklagten vom 28. Juni 1995 hat das

Mietverhältnis nicht beendet.

Das Berufungsgericht hat dies letztlich offen gelassen mit der Begrün-

dung, das Mietverhältnis sei jedenfalls durch Kündigung zum 31. März 1997

beendet worden. Das ist rechtsfehlerhaft, da diese Begründung nicht die voll-

ständige Abweisung des Begehrens der Klägerin trägt, in dem als minus das

Feststellungsbegehren enthalten ist, daß das Mietverhältnis jedenfalls bis zu

diesem Zeitpunkt fortbestanden hat. Auch für diese eingeschränkte Feststel-

lung ist ein Feststellungsinteresse der Klägerin - entgegen der Auffassung des

Berufungsgerichts - gegeben, zumal das Berufungsgericht selbst davon aus-

geht, daß der Klägerin dem Grunde nach Schadensersatzansprüche für diese

Zeit zustehen können. Vor allem aber hätte das Berufungsgericht die Feststel-

lungsklage nicht zunächst als insgesamt zulässig behandeln und sodann die

Frage ihrer Begründetheit hinsichtlich eines Teilzeitraumes mit einer Begrün-

dung dahinstehen lassen dürfen, die nichts anderes besagt, als daß die Klage

hinsichtlich dieses Teilzeitraumes jedenfalls mangels Feststellungsinteresses

doch unzulässig sei.

Eine Rücktrittserklärung der Beklagten konnte das Mietverhältnis aber

nicht beenden, da nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Ver-

mieterin ein Rücktrittsrecht nur für den Fall eines rechtskräftigen ablehnenden

Baubescheids eingeräumt war und ein solcher nicht ergangen ist.

b) Durch einen Wegfall der Geschäftsgrundlage wegen angeblicher bau-

rechtlicher Hindernisse bei der Verwirklichung des Bauvorhabens ist das Miet-

verhältnis ebenfalls nicht beendet worden, zumal der Wegfall der Geschäfts-

grundlage regelmäßig nur eine Vertragsanpassung rechtfertigt. Denn ein pro-

blemloses Baugenehmigungsverfahren kann schon deshalb nicht Geschäfts-

grundlage des Mietvertrages gewesen sein, weil die Parteien den Fall verzö-

gerter, mit Auflagen versehener oder gar verweigerter Genehmigungen be-

dacht und hierfür in § 1 Abs. 3 MV detaillierte Regelungen vereinbart haben.

c) Auch die fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten

vom 17. Juli 1996 hat das Mietverhältnis nicht beendet, und zwar - entgegen

der Auffassung des Berufungsgerichts - auch nicht als ordentliche Kündigung

zum 31. März 1997.

Soweit die Beklagten ihre fristlose Kündigung darauf stützen, die Kläge-

rin hätte seit dem vereinbarten Mietbeginn keinen Mietzins gezahlt, rechtfertigt

dies die Kündigung nicht, weil die Beklagten ihr den Mietbesitz nicht einge-

räumt hatten und die Klägerin die Mietzinszahlung daher verweigern durfte.

Auch eine ordentliche Kündigung scheitert an der fest vereinbarten Min-

destlaufzeit, die sich aus dem befristeten Kündigungsausschluß ergibt. Der

Vertrag ist auch nicht nach § 566 BGB a.F. vorzeitig kündbar, da die Schrift-

form - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - gewahrt ist.

Das Berufungsgericht hat hinsichtlich des Parteivorbringens und der

Anträge erster Instanz auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils ver-

wiesen und wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens in der Berufungsin-

stanz ergänzend auf die dort gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug

genommen. Der Tatbestand des landgerichtlichen Urteils enthält keine Bezug-

nahme auf die erstinstanzlich gewechselten Schriftsätze, denen allein der hier

zu beurteilende Mietvertrag und die vorher und nachher geschlossenen Grund-

stückskaufverträge beigefügt waren. Der Senat kann die zu den Akten ge-

reichten Verträge seiner Beurteilung daher nur in dem Umfang zugrunde legen,

in dem die Vorinstanzen Feststellungen zu ihrem Inhalt und - hinsichtlich der

Schriftform des Mietvertrages - zu dessen Beschaffenheit getroffen haben.

aa) Der Ursprungsvertrag entspricht den Anforderungen an die Schrift-

form, die der Senat in seiner Entscheidung BGHZ 136, 357 ff. dargelegt hat.

Das ergibt sich aus den Feststellungen zur Beschaffenheit der Urkunde, die

zwar teilweise nicht im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils, sondern in

dessen Entscheidungsgründen enthalten sind; die im Berufungsurteil enthalte-

ne Bezugnahme auf den "Tatbestand" des erstinstanzlichen Urteils umfaßt je-

doch auch die tatsächlichen Feststellungen in dessen Entscheidungsgründen

(vgl. BGH, Urteile vom 7. Dezember 1993 - VI ZR 74/93 - BGHR ZPO § 314

Unrichtigkeit 5 und vom 19. Juni 1990 - XI ZR 280/89 - BGHR ZPO § 314 Fest-

stellungen 1).

Danach bedurfte es keiner körperlichen Verbindung der einzelnen Sei-

ten des Mietvertrages und der zugehörigen Anlagen, weil sich deren Einheit

aus fortlaufender Paginierung, fortlaufender Numerierung der einzelnen Be-

stimmungen und Paraphierung aller Seiten der Anlagen (vgl. Senatsurteil vom

29. September 1999 - XII ZR 313/98 - NJW 2000, 354, 357) ergibt. Soweit ein-

zelne Anlagen nicht foliiert sind, steht dies der Wahrung der Schriftform schon

deshalb nicht entgegen, weil diese Anlagen nach den getroffenen Feststellun-

gen nur weitere Einzelheiten und Erläuterungen zu einzelnen Positionen der

Baubeschreibung enthalten, die in der Baubeschreibung selbst aufgeführt und

näher bezeichnet sind.

bb) Soweit das Berufungsgericht die Auffassung vertritt, die Schriftform

sei spätestens mit der Vereinbarung des Vermieterwechsels nicht mehr ge-

wahrt, weil der diese Vereinbarung enthaltende notarielle Kaufvertrag vom

3. Mai 1994 mit dem ursprünglichen Mietvertrag nicht körperlich verbunden

worden sei, vermag der Senat auch dem nicht zu folgen. Diese Vereinbarung

wahrt die Schriftform, weil der neue Vermieter seine Vermieterstellung durch

eine (notarielle) Urkunde nachweisen kann, die nach den getroffenen Fest-

stellungen ausdrücklich auf den Ursprungsmietvertrag Bezug nimmt, indem sie

die ursprünglichen Mietvertragsparteien aufführt und durch die Bezeichnung

des veräußerten Grundstücks zugleich die Lage des Mietobjekts kennzeichnet

(vgl. zum Mieterwechsel Senatsbeschluß vom 17. September 1997 - XII ZR

296/95 - NJW 1998, 62).

cc) Allerdings ist der Vermieterwechsel hier nicht durch dreiseitigen

Vertrag, sondern durch zweiseitigen Vertrag zwischen altem und neuem Ver-

mieter mit (notwendiger) Zustimmung der Mieterin zustande gekommen (zu

diesen beiden Möglichkeiten vgl. BGHZ 95, 88, 95). Folgt man der Ansicht des

Berufungsgerichts, daß die Zustimmung der Mieterin bereits in § 12 des Miet-

vertrages vorweggenommen war, ergeben sich für die Schriftform keine Pro-

bleme, da sich die Zustimmung der Mieterin dann aus dem Mietvertrag ergibt,

der in der notariellen Vereinbarung zwischen altem und neuem Vermieter hin-

reichend in Bezug genommen worden ist.

Aber auch dann, wenn nur eine nachträgliche, konkludente Zustimmung

des Mieters die Wirksamkeit des Vermieterwechsels herbeigeführt hat, was aus

den beiden Urkunden selbst nicht zu ersehen ist, ist die Schriftform gewahrt.

Ob die spätere Zustimmung eines Vertragspartners zu einem Parteiwechsel auf

der Gegenseite schon nach dem Grundgedanken des § 182 Abs. 2 BGB kei-

nem Formzwang unterliegt (ausdrücklich offen gelassen in BGHZ 72, 394,

398), bedarf auch hier keiner Entscheidung. Soweit Heile (in Bub/Treier, Hand-

buch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. Kap. II Rdn. 771) im Rahmen

des § 566 BGB a.F. eine solche Zustimmung für formbedürftig hält, weil diese

Vorschrift Interessen (u.a. eines späteren Grundstückserwerbers) schütze, die

nicht der Disposition der beteiligten Vertragsparteien unterlägen, hält der Senat

dies nicht für zwingend.

Es wäre nämlich wenig plausibel, wenn eine Zustimmung (hier: im Inter-

esse eines möglichen künftigen Grundstückserwerbers) einer besonderen

Form bedürfte, obwohl es gemäß § 182 Abs. 1 BGB zu ihrer Wirksamkeit ge-

nügt, wenn sie nur einer der beiden Parteien des Übernahmevertrages gegen-

über erklärt wird, das Gesetz es also bewußt hinnimmt, daß die andere Ver-

tragspartei zunächst gar nicht erfährt, ob der von ihr vereinbarte Vertragseintritt

noch schwebend unwirksam oder schon endgültig wirksam ist. Deren Interesse,

über das Zustandekommen des Vertrages Klarheit zu gewinnen, ist jedenfalls

nicht geringer als dasjenige eines späteren Erwerbers.

Im vergleichbaren Fall eines langfristigen Mietvertrages, der vorsieht,

daß er nur bei Eintritt einer künftigen Bedingung wirksam wird, steht der Um-

stand, daß deren Eintritt aus der Vertragsurkunde selbst nicht ersichtlich ist,

der Wahrung der Schriftform ebenfalls nicht entgegen. Hier ist ein späterer

Grundstückserwerber jedenfalls durch die zweiseitige Vereinbarung eines

Vermieterwechsels hinreichend gewarnt und gehalten, sich gegebenenfalls bei

dem Mieter zu erkundigen, ob dieser die hierzu notwendige Zustimmung erteilt

hat, so wie er auch bei der Vereinbarung einer Bedingung darauf angewiesen

ist, sich die Kenntnis von deren Eintritt oder Nichteintritt anhand außerhalb der

Vertragsurkunde liegender Umstände zu verschaffen. Auf die Frage, ob und

von wem ihm die Urkunde vorgelegt wird, die die entsprechende Vereinbarung

enthält, kommt es ohnehin nicht an (vgl. BGHZ 72, 394, 399).

§ 566 BGB a.F. soll den künftigen Grundstückserwerber ohnehin nur in-

soweit schützen, als er nach § 571 BGB in ein bestehendes langfristiges Miet-

verhältnis eintritt. Mit anderen Worten: das Interesse des Erwerbers, Klarheit

zu erlangen, ob sein Veräußerer oder aber ein Dritter Vermieter des im Hause

wohnenden Mieters ist, ob er also im ersten Fall in das Mietverhältnis eintritt

oder im zweiten Fall nicht, wird als solches nicht geschützt. Denn der Grund-

stückserwerber tritt nach § 571 BGB a.F. auch in einen mündlichen Vertrag ein,

von dem er nichts weiß. § 566 BGB a.F. soll ihn nur davor schützen, beim Ein-

tritt in einen ihm nicht bekannten Vertrag an dessen Bedingungen länger als

ein Jahr gebunden zu sein. Hier ist seine mögliche Kenntnisnahme vom Ver-

trag und seiner Laufzeit durch die Schriftform gewahrt; er kann aus den Urkun-

den nur nicht ersehen, ob er in diesen Vertrag eintritt oder nicht. Diese Unge-

wißheit besteht für ihn aber auch, wenn er nicht weiß, ob ein ihm vorliegender

Mietvertrag zwischenzeitlich einverständlich (auch mündlich) aufgehoben wor-

den ist. Hätte das Gesetz ihn auch vor dieser Ungewißheit schützen wollen,

hätte es die Schriftform auch für die Vertragsaufhebung vorschreiben müssen.

Aus diesen Gründen ist jedenfalls die Zustimmung des Mieters zu einem

zwischen früherem und neuem Vermieter vereinbarten Vermieterwechsel form-

frei. Es bedarf keiner Entscheidung, ob für den Mieterwechsel etwas anderes

gilt, weil der Erwerber wissen muß, wem gegenüber er einen langfristigen Miet-

vertrag als Vermieter erfüllen muß. In der vorliegenden Fallkonstellation weiß

ein künftiger Erwerber jedenfalls, daß er entweder dem ursprünglichen Mieter

gegenüber verpflichtet ist oder aber gar niemandem.

d) Schließlich hat auch der Eigentumswechsel vom ursprünglichen

Grundstückseigentümer auf die Ma. GmbH & Co. KG nicht zum Aus-

scheiden der Beklagten aus dem Mietvertrag geführt. Denn die Erwerberin ist

nicht gemäß §§ 578, 571 BGB a.F. als neue Vermieterin an die Stelle der Be-

klagten getreten. Diese waren zwar zugleich Vermieter und Veräußerer des

Grundstücks, wenn man als Veräußerung den notariellen Kaufvertrag ansieht.

Im Rahmen des § 571 BGB a.F. ist aber unter Veräußerung der Eigentums-

übergang zu verstehen (vgl. Emmerich aaO § 571 Rdn. 9); das Eigentum am

Grundstück ist hier aber nach dem unstreitigen Vorbringen zweiter Instanz (Be-

rufungsbegründung S. 5, 6) unmittelbar - ohne Zwischenerwerb durch die Be-

klagten - vom ursprünglichen Eigentümer, der nicht Vermieter war, auf die

Ma. KG übergegangen. Auch eine rechtsgeschäftliche "Übernahme" des

Mietvertrages durch diese KG, die zum Ausscheiden der Beklagten aus dem

Mietvertrag geführt haben könnte, ist den getroffenen Feststellungen nicht zu

entnehmen.

Die Beklagten sind mithin nach wie vor Vermieter; der Feststellungsan-

trag ist begründet.

III.

Daraus folgt zugleich, daß die Klägerin von den Beklagten nach wie vor

Einräumung des Mietbesitzes verlangen kann.

Dieser Antrag ist auch nicht etwa auf eine objektiv unmögliche Leistung

gerichtet, was das Berufungsgericht offenbar für naheliegend hält, aber letztlich

dahinstehen läßt. Im Mietrecht findet § 306 BGB a.F. nämlich weder vor noch

nach Übergabe Anwendung (vgl. Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen

Miet-, Pacht- und Leasingrechts 8. Aufl. Rdn. 334 m.N.; Gerber/Eckert, Ge-

werbliches Miet- und Pachtrecht 4. Aufl. Rdn. 132, 137, 236).

Die Beklagten sind zwar nicht Eigentümer des Grundstücks und zu des-

sen Nutzung nicht (mehr) berechtigt, zumal die neue Eigentümerin den inzwi-

schen von ihr errichteten Supermarkt an ein Konkurrenzunternehmen der Klä-

gerin vermietet hat. Die Vorinstanzen haben jedoch keine Feststellungen zu

der Frage getroffen, ob es den Beklagten möglich ist, das Leistungshindernis

durch Vereinbarungen mit der neuen Eigentümerin und deren Mieterin zu be-

heben. Jedenfalls solange dies nicht auszuschließen ist, folgt daraus, daß der

Mieter die Einräumung des Besitzes nach wie vor verlangen kann und sich

nicht darauf verweisen lassen muß, Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu

verlangen (vgl. Kraemer in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohn-

raummiete 3. Aufl. Kap III Rdn. 1185, 1196 m.N.; Emmerich aaO vor § 537

Rdn. 3). Wie auch im Falle der Doppelvermietung erlangt ein möglicherweise

gegebenes Unvermögen des Vermieters dann erst in der Zwangsvollstreckung

Bedeutung (vgl. Wolf/Eckert/Ball aaO Rdn. 202).

IV.

Auch der Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe ist begründet.

1. Zu Recht greift die Revision die einschränkende Auslegung des Be-

rufungsgerichts an, derzufolge die Vertragsstrafe nur für Verzögerungen des

Baufortschritts ausbedungen sei und nicht auch für den Fall, daß sich bereits

der Baubeginn verzögert.

An diese Auslegung ist das Revisionsgericht nicht gebunden, da das Be-

rufungsgericht anerkannte Auslegungsregeln verletzt hat:

Weder der Vertragswortlaut noch die systematische Stellung dieser

Klausel bieten einen Anhaltspunkt für diese einschränkende Auslegung, denn

sämtliche baurechtlichen Bedenken, die die Bauausführung beeinträchtigen

könnten, sind in § 1 Abs. 3 des Mietvertrages abgehandelt, während die Ver-

tragsstrafe in § 2 geregelt ist, der die Mietdauer und insbesondere die Be-

zugsfertigkeit und den Mietbeginn regelt.

Vor allem wird diese Auslegung, wie die Revision zutreffend rügt, der

Interessenlage der Parteien nicht gerecht. Erkennbar wollte die Klägerin ein

Druckmittel in der Hand haben, um die pünktliche Aufnahme ihres Geschäfts-

betriebes sicherzustellen. Insofern macht es für sie keinen Unterschied, ob der

Vermieter die Bauarbeiten nach dem ersten Spatenstich einstellt (was auch

nach Auffassung des Berufungsgerichts die Vertragsstrafe auslösen würde),

oder mit den Bauarbeiten gar nicht erst beginnt. Die Nichtaufnahme der Bauar-

beiten stellt den denkbar gröbsten Fall der Bauverzögerung dar, so daß es

nicht verständlich wäre, wenn die vereinbarte Sanktion ausgerechnet den gra-

vierendsten Vertragsverstoß nicht erfassen sollte.

Da nach dem Tatsachenvortrag der Parteien weitere für die Auslegung

erhebliche Feststellungen, als die Vorinstanzen sie getroffen haben, nicht mehr

in Betracht kommen, kann der Senat die Vertragsbestimmung selbst auslegen

(vgl. BGHZ 65, 107, 112 m.N.) und versteht sie - ihrem von den Vorinstanzen

festgestellten Wortlaut entsprechend - dahin, daß die Vertragsstrafe für jeden

Fall des Vermieterverzuges zu zahlen ist, unabhängig davon, ob die verspätete

Fertigstellung auf verzögertem Baufortschritt oder verzögertem Baubeginn be-

ruht.

2. Das Berufungsgericht läßt offen, ob diese Klausel individuell ausge-

handelt wurde oder als Allgemeine Geschäftsbedingung an § 9 AGBG zu mes-

sen ist. Auch der Senat kann dies dahinstehen lassen, da die Klausel auch

dann, wenn es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, wirksam ist.

§ 11 Nr. 6 AGBG ist auf den Schutz von Verbrauchern zugeschnitten und da-

her bei Verträgen zwischen Unternehmern nicht anwendbar (vgl. Pa-

landt/Heinrichs, BGB 61. Aufl. § 11 AGBG Rdn. 32); zu prüfen ist daher nur, ob

die Klausel den Schuldner unangemessen benachteiligt, § 9 AGBG. Das ist

hier nicht der Fall.

Bei Bauverträgen gilt eine Vertragsstrafe für Terminüberschreitungen

zwar als unangemessen, wenn sie 0,5 % der Auftragssumme pro Tag über-

schreitet oder aber die Vereinbarung einer angemessenen Höchstgrenze (nicht

mehr als etwa 10 % oder gar nunmehr nur 5 % der Auftragssumme - vgl. hierzu

BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01 -, zur Veröffentlichung be-

stimmt -) fehlt (vgl. Palandt/Heinrichs aaO 62. Aufl. § 343 BGB Rdn. 4 m.N.).

Bei 500 DM pro Tag wäre die 0,5 %-Grenze schon bei einem Bauvolumen von

nur 100.000 DM eingehalten, so daß sich hier mit Rücksicht auf das ersichtlich

weit höhere Bauvolumen insoweit keine Bedenken ergeben. Richtig ist aller-

dings, daß sich aus der Vertragsstrafenvereinbarung eine Höchstgrenze letzt-

lich nur insoweit ergibt, als die Vertragsstrafe äußerstenfalls bis zum Jahre

2025 (erstmalige Kündigungsmöglichkeit für Vermieter 2015, aber Verlänge-

rungsoption des Mieters um weitere 2 x 5 Jahre) anfallen kann.

Die Rechtsprechung zu allgemeinen Geschäftsbedingungen in Bauver-

trägen ist aber auf Dauerschuldverhältnisse wie gewerbliche Mietverträge nicht

zu übertragen. Denn beim Bauvertrag verfällt eine typischerweise zeitabhängi-

ge Vertragsstrafe beim Verzug mit einer einmalig zu erbringenden Leistung.

Umgekehrt kann auch nicht die Rechtsprechung (insbesondere zu Bierliefe-

rungs- und Automatenaufstellverträgen) herangezogen werden, die sich mit

festen, einmaligen Vertragsstrafensummen befaßt, die für Verstöße im Rahmen

eines Dauerschuldverhältnisses vereinbart wurden. Im vorliegenden Fall ist

nämlich eine Vertragsstrafe vereinbart, deren Höhe von der Zeitspanne abhän-

gig ist, innerhalb derer der Vertragspartner seine Verpflichtung zu fortlaufender

Gebrauchsgewährung nicht erfüllt.

In einem solchen Fall muß die Vertragsstrafe lediglich in einem ange-

messenen Verhältnis zur Schwere des mit ihr geahndeten Verstoßes stehen

(vgl. Bub in Bub/Treier aaO Kap. II Rdn. 530 a.E. m.N.).

Angesichts der verschuldensunabhängigen Garantiehaftung des Ver-

mieters bei einer Vermietung vom Reißbrett ist kaum ein gröberer Vertragsver-

stoß denkbar als die Nichtfertigstellung des Mietobjekts. Es bedarf keiner Ent-

scheidung, ob dies im Extremfall eine tägliche Vertragsstrafe von 500 DM bis

zum Jahre 2025 rechtfertigen könnte, oder ob irgendwann eine zeitliche Gren-

ze erreicht ist, jenseits derer sich das Verlangen nach Fortzahlung der Ver-

tragsstrafe als treuwidrig erweisen würde. Bei der hier verlangten Vertrags-

strafe für 478 Tage = 239.000 DM ist diese Grenze jedenfalls noch nicht er-

reicht.

Bei der Prüfung der Angemessenheit der Vertragsstrafe im Rahmen des

§ 9 AGBG ist jedenfalls nicht auf den theoretisch denkbaren Extremfall abzu-

stellen, sondern darauf, in welchem Verhältnis der täglich anfallende Betrag

von 500 DM zu dem steht, was eine Überschreitung um einen Tag für einen

Mieter bedeutet, der seinem Vertragspartner durch diese Klausel von Anfang

an deutlich gemacht hat, daß er allergrößten Wert auf pünktliche Fertigstellung

legt. Bei einer Monatsmiete von 24.840 DM brutto erscheint eine Vertragsstrafe

von 15.000 DM pro Monat keinesfalls überhöht. Zutreffend weist das Landge-

richt in diesem Zusammenhang darauf hin, daß der Klägerin durch das Nicht-

betreiben des Supermarktes - entgegen der Auffassung der Beklagten - durch-

aus ein Schaden in dieser Höhe entstehen könne, da kaum anzunehmen sei,

sie würde einen Supermarkt eröffnen, der eine geringere Gewinnerwartung

verspricht. Die Beklagten, die für die Unangemessenheit gemäß § 9 Abs. 1

AGBG darlegungspflichtig sind (vgl. Palandt/Heinrichs aaO § 9 AGBG Rdn. 5),

haben jedenfalls nicht dargelegt, daß die Vertragsstrafe den Verzögerungs-

schaden, der der Klägerin entstehen kann, bei weitem übersteigt.

Da es für die Wertung der Angemessenheit im Rahmen des § 9 AGBG

allein darauf ankommt, ob die Vertragsstrafenklausel als allgemeine Lösung

angesichts des anhaltenden Interesses des Mieters an der Einräumung der

Nutzungsmöglichkeit im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (vgl. Palandt/Hein-

richs aaO § 9 AGBG Rdn. 2) angemessen ist (vgl. OLG Celle NJW-RR 1988,

946, 947), ist ferner zu berücksichtigen, daß die anfängliche Nichteinräumung

des Mietbesitzes den Mieter kaum weniger beeinträchtigt als eine spätere Be-

sitzentziehung, für die eine Vertragsstrafe von 500 DM pro Tag hier ebenfalls

nicht unangemessen erscheinen würde.

Eine von vornherein vereinbarte Begrenzung der Vertragsstrafe auf ei-

nen Höchstbetrag, etwa durch zeitliche Beschränkung auf wenige Monate,

hätte zudem das Druckmittel, als das die Vertragsstrafe legitimerweise dienen

sollte, entscheidend entwertet. Denn je länger der Vertragsverstoß des Ver-

mieters schon andauert, desto geringer würde in einem solchen Fall der Rest-

betrag der Vertragsstrafe, der ihm für den Fall endgültiger Erfüllungsverweige-

rung noch droht. Da der Vermieter es aber in der Hand hat, wann er zur Ver-

tragstreue zurückkehrt, erscheint es im Beurteilungszeitpunkt des Vertrags-

schlusses nicht unbillig, den Druck, den der Mieter auf ihn ausüben kann, so

lange unvermindert anhalten zu lassen, bis der Vermieter seiner Kardinalpflicht

nachkommt.

Hahne

Gerber

Sprick

Wagenitz

Fuchs