BGH Urteil vom 14.03.2003 – 2 StR 341/02

Nachschlagewerk: ja

BGHSt: nein

Veröffentlichung: ja

StPO §§ 100 a, 100 b Abs. 1, Abs. 5, 100 c Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, 100 d Abs. 1

1. Die Verwertung eines vom Beschuldigten mit Dritten in einem Kraftfahrzeug ge-

führten Raumgesprächs kann auf eine schon bestehende, rechtsfehlerfrei ergan-

gene Anordnung nach § 100 a StPO gestützt werden, wenn der Beschuldigte eine

zuvor von ihm selbst hergestellte Telekommunikationsverbindung beenden wollte,

diese jedoch aufgrund eines Bedienungsfehlers fortbesteht.

2. Ob § 100 a StPO in diesem Fall auch gegenüber einem am Raumgespräch betei-

ligten Dritten eine hinreichende Eingriffsgrundlage bietet, kann offen bleiben,

wenn die Aufzeichnung jedenfalls auf eine Eilanordnung nach §§ 100 c Abs. 1

Nr. 2, 100 d Abs. 1 StPO hätte gestützt werden können und die Abwägung im

Einzelfall ergibt, daß die Persönlichkeitsinteressen des Betroffenen gegenüber

dem staatlichen Interesse an der Verfolgung einer Katalogtat nach § 100 a Abs. 1

StPO zurücktreten.

BGH, Urteil vom 14. März 2003 - 2 StR 341/02 - Landgericht Köln

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom

14. März 2003

in der Strafsache

gegen

2 StR 341/02

1.

2.

wegen Verabredung eines schweren Raubes u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom

12. März 2003 in der Sitzung vom 14. März 2003, an denen teilgenommen ha-

ben:

Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Rissing-van Saan,

die Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Otten,

die Richter am Bundesgerichtshof

Rothfuß,

Prof. Dr. Fischer,

die Richterin am Bundesgerichtshof

Roggenbuck,

Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwältin für den Angeklagten

- in der Verhandlung -

Rechtsanwältin für den Angeklagten

- in der Verhandlung -

als Verteidigerinnen,

Justizangestellte - in der Verhandlung -

Justizhauptsekretärin - bei der Verkündung -

als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landge-

richts Köln vom 6. Februar 2002 werden verworfen.

2. Die Angeklagten haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten O. wegen Verabredung zu in

Tateinheit stehenden Verbrechen des schweren Raubs und der schweren räu-

berischen Erpressung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren, den Angeklag-

ten Y. wegen Verabredung zu in Tateinheit stehenden Verbrechen des

schweren Raubs und der schweren räuberischen Erpressung in Tateinheit mit

"einem Verstoß gegen das Waffengesetz" (gemeint: Führen einer halbautoma-

tischen Selbstladekurzwaffe) zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt.

Die von den Angeklagten hiergegen eingelegten, auf Verfahrensrügen und die

Sachrüge gestützten Revisionen haben keinen Erfolg.

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts verabredeten die Ange-

klagten sowie ein weiterer, nicht näher identifizierter Mittäter mit dem Namen

oder Spitznamen "H. " spätestens in der Nacht vom 20./21. März 2001, ge-

meinsam unter Verwendung zweier einsatzbereiter, geladener Schußwaffen

sowie weiterer gefährlicher Werkzeuge ein türkisches Vereinslokal in H. zu

überfallen, in welchem zu diesem Zeitpunkt ein illegales Würfelspiel mit be-

sonders hohen Einsätzen (eine sogenannte "Eröffnung") stattfinden sollte. Un-

ter Einsatz der mitgeführten Waffen sollte das auf dem Spieltisch liegende

Geld weggenommen und sollten die Spieler zur Herausgabe weiteren mitge-

führten Bargelds gezwungen werden.

Die Angeklagten begaben sich unter Mitführung der Waffen und von

Gegenständen zur Maskierung gegen 3.20 Uhr zu dem Lokal; in Sichtweite der

Eingangstür warteten sie im Pkw des Angeklagten Y. auf einen günstigen

Tatzeitpunkt. Als ihnen ein im Lokal anwesender Vertrauensmann des Ange-

klagten Y. gegen 3.50 Uhr telefonisch mitteilte, das Spiel sei abgebrochen

worden, und als die Spieler das Lokal verließen, entfernten sich die Angeklag-

ten und "H. ", weil sie erkannt hatten, daß die Durchführung des Tatvorha-

bens unmöglich geworden war.

2. Die vom Angeklagten Y. erhobenen Verfahrensrügen eines Ver-

stoßes gegen § 261 StPO und gegen § 265 StPO sind aus den vom General-

bundesanwalt ausgeführten Gründen unbegründet.

3. Die von beiden Angeklagten erhobene Rüge eines Verstoßes gegen

das allgemeine Persönlichkeitsrecht durch Verwertung eines von der Polizei

abgehörten "Hintergrundgesprächs" greift nicht durch.

a) Gegen den Angeklagten Y. war durch ermittlungsrichterlichen

Beschluß vom 9. Februar 2001 wegen des Verdachts des bandenmäßigen

Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (§ 30 a BtMG) gemäß § 100 a Satz 1

Nr. 4, § 100 b Abs. 1 Satz 1 StPO die Überwachung und Aufzeichnung der Te-

lekommunikation mit einem von ihm regelmäßig benutzten Mobiltelefon für die

Dauer von drei Monaten angeordnet worden. Seine Überzeugung von der ab-

geurteilten Verbrechensverabredung der Angeklagten hat das Landgericht un-

ter anderem auf die Verwertung einer Aufzeichnung gestützt, die aufgrund ei-

nes Bedienungsfehlers des Angeklagten Y. zustande kam: Dieser rief von

seinem Pkw aus mit Wissen der beiden anderen Fahrzeuginsassen um

3.23 Uhr den in dem Lokal anwesenden Vertrauensmann K. an, der das Ge-

spräch aber nicht annahm, so daß sich die Mailbox seines Anschlusses ein-

schaltete und die übliche Ansage erfolgte, der Anrufer könne eine Nachricht

zur Aufzeichnung hinterlassen. Dies wollte der Angeklagte Y. nicht; er

schloß daher die Tastaturklappe seines Mobiltelefons, um die Verbindung zu

beenden, unterließ es aber aus Versehen, zuvor die Taste zur Gesprächstren-

nung zu drücken. Daher wurde für die Dauer von sieben Minuten bis zum au-

tomatischen Ende der Mailbox-Aufzeichnung das in dem Fahrzeug geführte

Gespräch der Angeklagten und des "H. " übertragen und von der Polizei auf-

gezeichnet; die gleichzeitige Aufzeichnung auf der Mailbox des K. wurde spä-

ter automatisch gelöscht. Nach den Feststellungen des Landgerichts ergaben

sich aus dem in dem Pkw zwischen den Beteiligten geführten Gespräch, des-

sen Aufzeichnung in der Hauptverhandlung abgespielt und übersetzt wurde,

gravierende Indizien für die Schuld der Angeklagten.

b) Das Landgericht hat - gegen den Widerspruch der Verteidiger in der

Hauptverhandlung - den Inhalt der Gesprächsaufzeichnung während der Dauer

der Mailbox-Aufnahme als verwertbar angesehen und dies auf § 100 a StPO

gestützt. Es ist dabei davon ausgegangen, daß die von der Herstellung der

Verbindung bis zu deren Beendigung übermittelten Inhalte unabhängig von

einer Zweckbestimmung durch den Angeklagten Y. dem Begriff der Te-

lekommunikation im Sinne des § 85 Abs. 1 Satz 2 TKG unterfielen und daß die

Übertragung daher als Nachrichtenübermittlungsvorgang dem Anwendungsbe-

reich des § 100 a StPO unterfiel (UA S. 49 f.). Ein unverwertbares Raumge-

spräch im Sinne der Senatsentscheidung BGHSt 31, 296 habe nicht vorgele-

gen, da der Angeklagte Y. willentlich die Verbindung zur Mailbox des K.

hergestellt habe; es komme nicht darauf an, aus welchen Gründen er eine ord-

nungsgemäße Beendigung unterließ. Der Gesprächsinhalt sei daher, da er sich

gleichfalls auf eine Katalogtat im Sinne des § 100 a StPO bezog, ein gemäß

§ 100 b Abs. 5 StPO verwertbarer Zufallsfund.

Die Revisionen treten der Zuordnung der Übertragung zum Bereich der

§ 100 a StPO unterfallenden Telekommunikation entgegen; nach ihrer Auffas-

sung lag, da ein willentlicher Kommunikationsvorgang nicht gegeben war, im

Ergebnis ein Einsatz des Mobiltelefons als Abhörgerät vor, welcher von der

Anordnung nach §§ 100 a, 100 b StPO nicht gedeckt war. Eine hypothetische

Rechtfertigung des Grundrechtseingriffs durch § 100 c StPO scheide schon

deshalb aus, weil § 100 c Abs. 1 Nr. 2 StPO eine bereits begangene Straftat

voraussetze; hier sei aber die geplante Tat nicht einmal versucht worden. Es

habe sich bei der Aufzeichnung daher um einen nicht gerechtfertigten Eingriff

in die grundrechtlich geschützte Privatsphäre gehandelt, der wie im Fall BGHSt

31, 296 zur Unverwertbarkeit der Aufzeichnung führen müsse.

Der Generalbundesanwalt hat die Ansicht vertreten, die nur versehentli-

che Übermittlung des Gesprächs stehe ihrer Einordnung als Telekommuni-

kation im Sinne des § 100 a StPO nicht entgegen. Selbst wenn dies der Fall

wäre, so sei eine Verwertung hier jedenfalls nach den zum sogenannten hypo-

thetischen Ersatzeingriff entwickelten Grundsätzen (vgl. BGHSt 34, 39, 53;

BGH NStZ 1997, 294, 295; Gössel, LR 25. Aufl. Einleitung Abschnitt K

Rdn. 101; Jähnke, Odersky-FS 1996 S. 427, 433) zulässig gewesen.

c) Gegen die Verwertung bestehen im Ergebnis keine durchgreifenden

Bedenken.

aa) Die Übertragung des Gesprächs unterfiel dem Begriff der Telekom-

munikation im Sinne von § 100 a StPO. Von dem dort früher verwendeten Be-

griff des "Fernmeldeverkehrs", der der Senatsentscheidung BGHSt 31, 296

zugrunde lag, unterscheidet sich dieser durch Art. 2 Abs. 9 Nr. 2 des Begleit-

gesetzes zum Telekommunikationsgesetz (BGBl 1997 I S. 3108) eingeführte

Begriff namentlich dadurch, daß er die Vorgänge des Aussendens, Übermit-

telns und Empfangens von Nachrichten jeglicher Art, also grundsätzlich den

gesamten Datenverkehr mittels Telekommunikationsanlagen umfaßt (vgl. dazu

Bär CR 1993, 578, 582; CR 1998, 434, 435). Er ist insoweit inhaltsgleich mit

der Legaldefinition des § 3 Nr. 16 TKG.

Hieraus ergibt sich freilich nicht schon ohne weiteres - wie das Landge-

richt wohl angenommen hat -, daß jeder technische Vorgang des Aussendens,

Übermittelns oder Empfangens von analog oder digital codierten Daten dem

Eingriffsbereich des § 100 a StPO unterfällt. Dieser umfaßt vielmehr, wie auch

die zur Einfügung des § 100 c durch Gesetz vom 15.7.1992 (BGBl I S. 1302)

führende Diskussion zeigt, nur die mit dem Versenden und Empfangen von

Nachrichten mittels Telekommunikationsanlagen in Zusammenhang stehenden

Vorgänge. Voraussetzung für eine der Überwachung nach § 100 a StPO un-

terfallende Telekommunikation ist daher, daß sich eine Person einer Telekom-

munikationsanlage bedient, d. h. Kommunikation mittels einer solchen Anlage

vornimmt (vgl. auch BGHSt 31, 296, 297). Dabei sind nicht nur unmittelbare

"Nachrichten"-Inhalte, sondern auch alle sonstigen mit Aussenden, Übermitteln

oder Empfangen verbundenen Vorgänge umfaßt. Voraussetzung des Vorlie-

gens von Telekommunikation in diesem Sinne ist nicht, daß sich der Vorgang

im konkreten Fall mit aktuellem Willen oder Wissen der betroffenen Person

vollzieht. Das ist bei den Vorgängen des Empfangens (z. B. bei auf Anrufbe-

antworter gesprochenen mündlichen Nachrichten oder bei in einer Mailbox ein-

gehenden E-Mail-Schreiben) offensichtlich, gilt aber grundsätzlich auch für das

Versenden von Nachrichten. So sind etwa von einem Funktelefon an die

nächstgelegene Funkzelle eines Mobilnetzes übermittelte Standortdaten auch

dann Gegenstand von Telekommunikation, wenn der Benutzer des aussen-

denden Endgeräts im Einzelfall kein aktuelles Bewußtsein von dem Vorgang

hat; dasselbe gilt bei automatisierten Übertragungen. Telekommunikation im

Sinne von § 100 a Abs. 1 StPO liegt jedenfalls dann vor, wenn der von einer

Überwachungsanordnung Betroffene ein von ihm benutztes Mobiltelefon zum

Aussenden von Nachrichten in Betrieb setzt oder wenn eine betriebsbereit ge-

haltene Telekommunikationsanlage Nachrichten Dritter empfängt.

Daher handelte es sich hier jedenfalls in der Zeitspanne, in welcher zwi-

schen dem vom Angeklagten Y. benutzten Mobiltelefon und der Mailbox des K.

eine Verbindung bestand, um eine Telekommunikationsverbindung im Sinne

des § 100 a StPO. Es ist anerkannt, daß Überwachungsmaßnahmen nach

§ 100 a StPO auch die Übermittlung von Nachrichten zu der Mailbox eines An-

schlusses erfassen, die von dem Inhaber der Mailbox - wenn auch zeitverzö-

gert - abgerufen werden können (Nack in KK-StPO 4. Aufl. § 100 a Rdn. 7

m.w.N.; Gercke StraFo 2003, 76, 77; BGH - Ermittlungsrichter - NJW 1997,

1934 f.).

Auf den Inhalt übermittelter Nachrichten kommt es hierbei nicht an. Liegt

eine Anordnung der Überwachung gemäß §§ 100 a, 100 b StPO vor, so ist für

die mit der Überwachung beauftragte Stelle der Inhalt der Telekommunikation

regelmäßig nicht vorhersehbar und in der Regel nicht erkennbar, ob die Nach-

richtenübermittlung willentlich, unbeabsichtigt oder gar gegen den Willen des

Betroffenen vorgenommen wird. Am Charakter der Übertragung als Telekom-

munikation ändert sich nichts, wenn nach Herstellung einer vom Betroffenen

willentlich oder irrtümlich - etwa durch Falschwahl - hergestellten Telefonver-

bindung sich die angerufene Person nicht meldet, ein automatisches Aufzeich-

nungsgerät (Anrufbeantworter, Mailbox) in Gang gesetzt wird oder etwa ohne

Wissen des Anrufenden eine Weiterschaltung erfolgt. Dasselbe gilt für den

Umstand, ob der Anrufende nach Herstellung der Verbindung tatsächlich

mündliche Nachrichten übermittelt oder etwa schweigt. Auch die Frage, ob ü-

ber eine Telefonverbindung übertragene Nachrichten und Gesprächsinhalte

unmittelbar zur Kenntnisnahme durch die angerufene Person bestimmt sind, ob

es sich um "Hintergrundgespräche", also etwa Rückfragen des Anrufenden bei

anderen anwesenden Personen, oder um sogenannte Raumgespräche, das

heißt Gespräche zwischen Anwesenden ohne Beteiligung an dem Telefonge-

spräch handelt, ist für den Charakter der Übertragung selbst als Telekommuni-

kationsvorgang zunächst ohne Bedeutung.

So hätte etwa hier, wenn Polizeibeamte das vom Mobiltelefon des Ange-

klagten Y. ausgehende Gespräch unmittelbar mitgehört hätten, kein Anlaß

bestanden, die Aufzeichnung allein wegen des Schweigens des Angeklagten

auf die Bereitschaftsansage des Mailbox-Automaten abzubrechen. Der Wille

des Angeklagten, die Verbindung zu beenden, war nach außen nicht erkenn-

bar. Das - überdies fremdsprachige - Raumgespräch mit den weiteren anwe-

senden Personen konnte ohne weiteres etwa der Klärung der Frage dienen, ob

und gegebenenfalls welche Nachricht auf den Mailbox-Speicher gesprochen

werden sollte; es stand dem Angeklagten frei, zu beliebiger Zeit während des

Laufs der Mailbox-Aufzeichnung Nachrichten aufzusprechen.

Etwas anderes würde namentlich dann gelten, wenn die Telekommuni-

kationsanlage von vornherein zielgerichtet ohne oder gegen den Willen des

Betroffenen in Betrieb genommen worden wäre und daher allein die Funktion

einer "Abhöranlage" im Sinne von § 100 c StPO gehabt hätte, denn hierdurch

würde sich die Richtung des Grundrechtseingriffs ändern (vgl. auch BGHSt 34,

39, 43, 50). So lag es hier indes nicht. Die Verwertbarkeit von Inhalten der Te-

lekommunikation folgt, soweit wie hier eine rechtsfehlerfreie Überwachungsan-

ordnung vorliegt, grundsätzlich ohne Weiteres aus § 100 a StPO. Das gilt nach

Ansicht des Senats auch für den Inhalt eines Raumgesprächs, das nach wil-

lentlicher Herstellung einer Telekommunikationsverbindung durch die Zielper-

son einer Überwachungsanordnung aus deren Sicht versehentlich übertragen

wird. Zu dem in BGHSt 31, 296 entschiedenen Fall besteht insoweit ein Unter-

schied, als dort weder die Verbindung mit dem Anschluß eines Dritten durch

den Betroffenen selbst hergestellt noch ihre versehentliche Aufrechterhaltung

durch ihn verursacht wurde. Durchgreifende Gesichtspunkte, welche in jenem

Fall für die Annahme eines Verwertungsverbots sprachen, wie der Umstand,

daß dort die abgehörte Unterhaltung zwischen Eheleuten in der ehelichen

Wohnung geführt wurde und deshalb der unantastbare Bereich privater Le-

bensgestaltung tangiert war, liegen hier nicht vor.

bb) Ob dies, namentlich unter dem Gesichtspunkt eines Zufallsfundes,

ohne Weiteres auch für die Verwertbarkeit hinsichtlich des Angeklagten O.

gilt, kann im Ergebnis offen bleiben. Selbst wenn die Überwachung und Auf-

zeichnung des Raumgesprächs durch die Anordnung nach §§ 100 a, 100 b

StPO nicht gedeckt war, ergäbe sich hieraus nicht ohne weiteres ein Beweis-

verwertungsverbot (vgl. BVerfG NJW 2000, 3357; BGHSt 31, 304, 308; 34, 39,

52; 37, 30, 32; 38, 214, 219; 44, 243). Ob ein solches eintritt, bestimmt sich

nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs durch Abwägung des staat-

lichen Interesses an der Aufklärung und Verfolgung von Straftaten gegen das

individuelle Interesse des Bürgers an der Bewahrung seiner Rechtsgüter (vgl.

dazu Meyer-Goßner StPO 46. Aufl. Einleitung Rdn. 55, 56 b m.w.N.), hier am

Schutz der grundrechtlich geschützten Privatsphäre und des nichtöffentlich

gesprochenen Wortes gegen heimliche Eingriffe von außen.

Diese Abwägung ergibt hier kein Überwiegen schutzwürdiger Belange

des Persönlichkeitsrechts der Angeklagten. Das aufgezeichnete Gespräch

hatte die Planung eines schweren Verbrechens zum Gegenstand. Anders als in

dem in BGHSt 31, 296 entschiedenen Fall war es weder örtlich noch nach dem

Kreis seiner Teilnehmer einem engen, als höchstpersönlich zu bezeichnenden

Lebenskreis zuzuordnen, welcher eine besonders hohe Eingriffsschwelle für

staatliche Eingriffe erfordert. Zu berücksichtigen ist überdies die in der Schaf-

fung des § 100 c Abs. 1 Nr. 2 StPO durch Gesetz vom 15. Juli 1992 (BGBl I

1302) zum Ausdruck gekommene gesetzgeberische Wertung. Danach kann

das nichtöffentlich außerhalb einer Wohnung gesprochene Wort abgehört und

aufgezeichnet werden, um eine in dem Tatbestandskatalog des § 100 a StPO

aufgeführte schwere Straftat aufzuklären. Die Voraussetzungen für eine An-

ordnung nach § 100 c Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 1 StPO lagen hier vor; sie hät-

te, worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hingewiesen hat, im Fall un-

mittelbaren Mithörens des Gesprächs gemäß § 100 d Abs. 1 auch durch Poli-

zeibeamte als Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft angeordnet werden können.

Der Einwand der Revisionen, es habe keine im Sinne des § 100 c Abs. 1 Nr. 2

StPO "begangene" Straftat vorgelegen, geht insoweit schon deshalb fehl, weil

nach den Feststellungen des Landgerichts die den Verbrechenstatbestand be-

gründende Verabredung zwischen den Angeklagten schon vor der Fahrt zum

geplanten Tatort getroffen wurde (UA S. 22 f.); darauf, daß die verabredete Tat

später nicht versucht oder vollendet wurde, kommt es nicht an, da die Ange-

klagten von der Durchführung nicht freiwillig absahen.

Diese Gesichtspunkte ergeben hier ein eindeutiges Überwiegen des

staatlichen Aufklärungsinteresses gegenüber dem Persönlichkeitsrecht der

Angeklagten; mit dem in BGHSt 31, 296 ff. entschiedenen Fall ist die vorlie-

gende Fallgestaltung nicht vergleichbar.

4. Die auf die Sachrüge gestützten Einwendungen der Revision des An-

geklagten O. gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts haben keinen

Erfolg. Sie erschöpfen sich im wesentlichen darin, den Beweiswert einzelner

vom Landgericht erörterter Indizien in Frage zu stellen oder diese abweichend

zu werten. Der Tatrichter hat seine Überzeugung von der Mittäterschaft des

Angeklagten O. jedoch nicht auf eine isolierte Betrachtung einzelner - im

übrigen rechtsfehlerfrei gewerteter - Beweisanzeichen, sondern auf eine Ge-

samtwürdigung aller Indizien gestützt, welche einen Rechtsfehler nicht erken-

nen läßt. Die vom Landgericht gezogenen Schlüsse sind möglich und jedenfalls

nicht fernliegend; zwingend müssen sie nicht sein (BGHSt 29, 18, 20). Die

Würdigung des widersprüchlichen Aussageverhaltens des Angeklagten durch

das Landgericht begegnet im Ergebnis aus den vom Generalbundesanwalt

dargelegten Gründen keinen rechtlichen Bedenken.

Auch im übrigen hat die Überprüfung des Urteils in sachlich-rechtlicher

Hinsicht einen Rechtsfehler zu Lasten der Angeklagten weder im Schuldspruch

noch im Strafausspruch ergeben.

Rissing-van Saan Otten Rothfuß

Fischer Roggenbuck