BGH Urteil vom 27.03.2003 – VII ZR 443/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 27. März 2003 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

VII ZR 443/01

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGB § 635

a) Der Schadensersatzanspruch umfaßt alle Aufwendungen, die für die ordnungs-

gemäße Herstellung des vom Unternehmer vertraglich geschuldeten Werks erfor-

derlich sind.

b) Er beschränkt sich nicht auf die geringeren Kosten einer Ersatzlösung, die den

vertraglich geschuldeten Erfolg nicht herbeiführt.

c) Der Besteller muß sich nicht darauf verweisen lassen, daß der durch eine nicht

vertragsgemäße Nachbesserung verbleibende Minderwert durch einen Minde-

rungsbetrag abgegolten wird.

d) Zu den zu ersetzenden notwendigen Aufwendungen für die Mängelbeseitigung

gehören diejenigen Kosten, die der Besteller bei verständiger Würdigung für erfor-

derlich halten durfte.

e) Ob Aufwendungen für die Mängelbeseitigung unverhältnismäßig sind, beurteilt

sich nach den Grundsätzen des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB. Unverhältnismäßigkeit

kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht.

BGH, Urteil vom 27. März 2003 - VII ZR 443/01 - OLG Celle

LG Lüneburg

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 27. März 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die

Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Celle vom 5. Dezember 2001 aufgeho-

ben, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.

Die Sache wird insoweit zur anderweiten Verhandlung und Ent-

scheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das

Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin, ein Dachdeckerunternehmen, verlangt Werklohn für er-

brachte Leistungen. Die Parteien streiten um einen Gegenanspruch der Be-

klagten wegen Mängeln, den diese im Wege der Aufrechnung und Widerklage

geltend macht.

Die Beklagte erteilte im Zuge der Renovierung einer Scheune der Kläge-

rin im Herbst 1996 den Auftrag, Dachunterschalung und Dach neu zu erstellen.

Nach Ausführung der Arbeiten verweigerte sie wegen Mängeln Abnahme und

Bezahlung des Werklohns. In der Revision ist nur von Interesse, daß die Kläge-

rin für die Dachunterschalung zu feuchtes Holz verwendet hatte. Dadurch war

es zu erheblicher Fäulnis- und Schimmelbildung sowie beim Austrocknen zu

Farbveränderungen und Schwundfugen zwischen den Brettern gekommen. Mit

Schreiben vom 9. Juli 1997 setzte die Beklagte der Klägerin eine Frist zur Män-

gelbeseitigung bis 28. Juli 1997 und kündigte an, nach Fristablauf andere Fir-

men mit der Nachbesserung zu beauftragen. Die Klägerin erklärte sich mit

Schreiben vom 23. Juli 1997 bereit, den Schimmelbefall an den sichtbaren Höl-

zern durch Abwaschen oder Abbürsten zu beseitigen, und forderte die Beklagte

auf, bis 5. August 1997 einen Termin hierfür zu benennen. Ab 4. August 1997

ließ die Beklagte die schadhaften Schalungsbretter durch eine Drittfirma aus-

tauschen. Dazu mußte das gesamte Dach abgebaut und wieder neu erstellt

werden. Zwei von der Beklagten zuvor eingeschaltete öffentlich bestellte und

vereidigte Sachverständige für das Dachdeckerhandwerk bzw. für Holzschutz

und Holzschäden waren zu dem Ergebnis gekommen, daß ein Austausch der

Schalungsbretter zur Mängelbeseitigung erforderlich sei.

Die Klägerin hat 109.838,77 DM eingeklagt, die Beklagte bezifferte in

den Tatsacheninstanzen ihren Anspruch auf insgesamt 139.027,22 DM. Das

Landgericht hat der Klage in Höhe von 109.000 DM stattgegeben und die Wi-

derklage abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht

den Verurteilungsbetrag auf 70.172,18 DM ermäßigt. Mit ihrer Revision verfolgt

die Beklagte ihren Anspruch noch in Höhe von 125.346,21 DM weiter.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils,

soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist, und insoweit zur Zurück-

verweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Die Beurteilung richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 gel-

tenden Gesetzen (Art. 229 § 5 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht führt aus, das Werk der Klägerin sei mangelhaft.

Die Ankündigung der Beklagten, sie werde die Mängelbeseitigungsarbeiten an-

derweitig vergeben, stelle eine Kündigung des Vertrags dar. Zwar sei ein Un-

ternehmer grundsätzlich auch nach Kündigung noch zur Nachbesserung be-

rechtigt. Eine Mängelbeseitigung durch die Klägerin sei jedoch für die Beklagte

nicht zumutbar gewesen. Deshalb verringere sich die Vergütung der Klägerin

um angemessene Fremdnachbesserungskosten. Die Neuerstellung des Da-

ches sei jedoch nicht angemessen gewesen. Es hätte ausgereicht, die Dach-

unterschalung abzubürsten und mit einem Bläueschutz zu versehen. Die dann

noch verbliebenen optischen Mängel hätten durch eine Profilholzvertäfelung

und seitliche Leisten verdeckt werden können. Der geringfügige Raumverlust

wäre durch die verbesserte Wärmedämmung kompensiert worden. Die Beein-

trächtigung des von der Beklagten angestrebten rustikalen Bildes des Dachbo-

dens könne durch eine Minderung ausgeglichen werden. Fahrt- und Über-

nachtungskosten könne die Beklagte nicht geltend machen, da diese durch die

Neuerstellung des Daches verursacht worden seien. Der Anspruch der Klägerin

verringere sich insgesamt um 39.666,59 DM.

II.

Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht

übersieht, daß der Beklagten ein Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB

zusteht. Sie kann danach alle Aufwendungen ersetzt verlangen, die ihr durch

den Austausch der schadhaften Schalungsbretter und die damit verbundene

Neuerstellung des Daches entstanden sind.

1. Die Voraussetzungen des § 635 BGB liegen nach den Feststellungen

des Berufungsgerichts vor. Die von der Klägerin erstellte Dachunterschalung

war mangelhaft. In anderem Zusammenhang weist das Berufungsgericht zu-

treffend darauf hin, daß die Klägerin die Mängel zu vertreten hatte. Eine Frist-

setzung mit Ablehnungsandrohung war entbehrlich. Das Berufungsgericht hat

zutreffend festgestellt, daß eine Mängelbeseitigung durch die Klägerin für die

Beklagte unzumutbar war.

2. Der Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB umfaßt alle Aufwen-

dungen, die für die ordnungsgemäße Herstellung des vom Unternehmer ver-

traglich geschuldeten Werks erforderlich sind. Die Ansicht des Berufungsge-

richts, hierzu zählten die Kosten für die Neuerstellung der Dachunterschalung

und damit auch des Daches nicht, die Beklagte hätte sich mit weniger aufwen-

digen Maßnahmen verbunden mit einer Minderung begnügen müssen, trifft

nicht zu.

a) Maßgeblich für den Umfang der Mängelbeseitigung ist das vertraglich

geschuldete Werk. Diesen Zustand hat der Unternehmer herzustellen. Eine

Mängelbeseitigung, die nicht den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführt,

muß der Besteller grundsätzlich nicht akzeptieren. Der Schadensersatzan-

spruch nach § 635 BGB beschränkt sich nicht auf die geringeren Kosten einer

Ersatzlösung, die den vertraglich geschuldeten Erfolg nicht herbeiführt. Der Be-

steller muß sich auch nicht darauf verweisen lassen, daß der durch eine nicht

vertragsgemäße Nachbesserung verbleibende Minderwert durch einen Minde-

rungsbetrag abgegolten wird (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 1997 – VII ZR

110/96, BauR 1997, 638, 639 = ZfBR 1997, 249, 250).

Nach der Vereinbarung der Parteien sollte die von der Klägerin zu er-

stellende Dachunterschalung sichtbar bleiben. Dadurch sollte nach den getrof-

fenen Feststellungen dem Dachboden der Scheune ein rustikaler Charakter

verliehen werden. Die Klägerin schuldet die für die Herstellung dieses Zustands

erforderlichen Kosten. Auf die zwar billigere, aber im Vertrag nicht vorgesehene

Vertäfelung muß sich die Beklagte nicht einlassen. Auf die Unverhältnismäßig-

keit der Kosten kann sich die Klägerin nicht berufen (vgl. unten 3.).

b) Zu den nach § 635 BGB zu ersetzenden notwendigen Aufwendungen

für die Mängelbeseitigung gehören auch diejenigen Kosten, die der Besteller

bei verständiger Würdigung für erforderlich halten durfte. Das mit dieser Beur-

teilung verbundene Risiko trägt der Unternehmer (BGH, Urteil vom 31. Januar

1991 – VII ZR 63/90, BauR 1991, 329 = ZfBR 1991, 104).

Die Beklagte hatte, bevor sie den Austausch der Schalungsbretter und

die damit verbundene Neuerstellung des Daches in Auftrag gab, Gutachten

zweier öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger vom Fach einge-

holt. Beide hatten sich für diese Art der Nachbesserung ausgesprochen. Die

Beklagte konnte auf die Richtigkeit dieser Gutachten vertrauen. Das im selb-

ständigen Beweisverfahren erstattete Sachverständigengutachten, auf das das

Berufungsgericht seine Entscheidung stützt, wurde erst nach Abschluß der

Mängelbeseitigungsarbeiten erstellt.

3. Die Klägerin kann der Beklagten nicht entgegenhalten, die von ihr ge-

wählte Art der Mängelbeseitigung sei unverhältnismäßig gewesen.

Ob bei einem Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB Aufwendungen

für die Mängelbeseitigung unverhältnismäßig sind, beurteilt sich nach den

Grundsätzen des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB. Unverhältnismäßig sind die Auf-

wendungen ausnahmsweise dann, wenn der in Richtung auf die Beseitigung

des Mangels erzielte Erfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalls in

keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür gemachten Geldaufwands

steht. Es muß für den Unternehmer unzumutbar sein, die vom Besteller in nicht

sinnvoller Weise gemachten Aufwendungen tragen zu müssen (BGH, Urteile

vom 26. Oktober 1972 - VII ZR 181/71, BGHZ 59, 365 und vom 6. Juni 1991

- VII ZR 372/89, BGHZ 114, 383).

Diese Voraussetzungen liegen im Hinblick auf das grobe Verschulden

der Klägerin beim Einbau des zu feuchten Holzes und die berechtigten Be-

fürchtungen der Beklagten einer fortbestehenden Gesundheitsgefahr ersichtlich

nicht vor.

III.

Das Berufungsurteil kann somit keinen Bestand haben. Es ist aufzuhe-

ben, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Da die Klägerin die

von der Beklagten geltend gemachten Aufwendungen auch der Höhe nach

bestritten hat, war die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Dressler

Thode

Kuffer

Kniffka

Bauner