BGH Urteil vom 29.06.2006 – VII ZR 86/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 86/05

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

nein

Verkündet am: 29. Juni 2006 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB § 635 a.F.; § 251 Abs. 2 a) Der Besteller kann unter den Voraussetzungen des § 635 BGB grundsätzlich Schadensersatz in der Weise verlangen, dass er das mangelhaft errichtete Werk zur Verfügung stellt und den ihm aus der Nichterfüllung des Vertrages entstande- nen Schaden geltend macht. Dieser so genannte große Schadensersatzanspruch führt jedenfalls vor der Abnahme dazu, dass der Werklohnanspruch untergeht.

b) Verlangt der Besteller wegen des Mangels eines Bauwerks großen Schadenser- satz wegen Nichterfüllung in der Weise, dass er unter Anrechnung des nicht be- zahlten Werklohns Mehrkosten für die Errichtung eines neuen Bauwerks geltend macht, ist in entsprechender Anwendung des § 251 Abs. 2 BGB zu prüfen, ob die Aufwendungen dafür unverhältnismäßig sind (im Anschluss an BGH, Urteil vom 26. Oktober 1972 - VII ZR 181/71, BGHZ 59, 365, 366).

c) Sind die Aufwendungen nicht unverhältnismäßig, kann der Besteller grundsätzlich nicht darauf verwiesen werden, dass ihm unter Abgeltung des Minderwerts ledig- lich die Kosten für eine Ersatzlösung zu gewähren sind, mit der er nicht in die La- ge versetzt würde, den vertraglich geschuldeten Erfolg selbst herbeizuführen (im Anschluss an BGH, Urteil vom 27. März 2003 - VII ZR 443/01, BGHZ 154, 301).

BGH, Urteil vom 29. Juni 2006 - VII ZR 86/05 -

OLG Celle LG Hildesheim

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 29. Juni 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter

Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka, Bauner und die Richterin Safari Chabestari

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Celle vom 10. März 2005 aufgehoben.

Die Anschlussrevision der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin verlangt aus abgetretenem Recht Werklohn für die Errich-

tung einer Halle, die zur Einlagerung von Kartoffeln dient.

Der Beklagte beauftragte die Landwirtschaftliche Ein- und Verkaufsge-

nossenschaft H.-G. eG (LEVG) mit der Errichtung der Halle zum Preis von

275.500 DM. Die LEVG beauftragte ihrerseits die Klägerin.

Die Halle wurde 1998 errichtet. Der Beklagte rügte vor Abschluss der Ar-

beiten, die lichten Höhen der Haupthalle und der Anschleppung seien zu nied-

rig. Er verlangte die Errichtung einer Halle mit den vereinbarten Höhen, nach-

dem die Ernte des Jahres 1998 verkauft worden sei. Nach einem Angebot der

LEVG auf Reduzierung des Werklohns forderte der Beklagte diese am

21. Dezember 1998 erneut zur Nachbesserung nach Verkauf der Ernte im Mai

1999 auf und verweigerte die Abnahme. Er bot im Rahmen eines Vergleichs an,

auf einen Neubau der Halle zu verzichten und den Schaden unter anderem

nach den Kosten eines dann notwendigen Anbaus zu berechnen. Seinen Ge-

samtschaden bezifferte er mit 271.633,72 DM. Nachdem keine Einigung erzielt

wurde, trat die LEVG ihren Vergütungsanspruch an die Klägerin ab. Mit Schrei-

ben seines Prozessbevollmächtigten vom 18. Januar 2000 forderte der Beklag-

te die LEVG auf, die gelieferte Halle entweder nachzubessern oder eine neue

Halle zu erstellen. Er setzte dazu eine Frist bis zum 15. Juli 2000 und kündigte

an, die Leistung nach Fristablauf abzulehnen. Die LEVG kam dieser Aufforde-

rung nicht nach. Der Beklagte nutzt die Halle seit ihrer Fertigstellung zur Lage-

rung von Kartoffeln.

Mit ihrer im November 1999 erhobenen Klage hat die Klägerin den Werk-

lohn in Höhe von 275.500 DM (140.860,91 €) verlangt. Der Beklagte hat Klage-

abweisung beantragt. Er hat geltend gemacht, die errichtete Halle sei nicht ren-

tabel, weil nicht die gesamte Ernte eingelagert werden könne. Sein Schaden

betrage bei Errichtung einer Ersatzhalle 271.633,72 DM, so dass die gelieferte

Halle praktisch wertlos sei. Mit dem Schadensersatzanspruch, der zuzüglich

Gutachter- und Rechtsanwaltskosten 277.211,93 DM betrage, werde aufge-

rechnet. Im Verlauf des Rechtsstreits hat er mit Schreiben seines Prozessbe-

vollmächtigten vom 13. Juni 2002 von der LEVG Beseitigung der Halle verlangt

und im Prozess dem Vergütungsanspruch der Klägerin einen Anspruch auf Be-

seitigung der Halle sowie auf Ersatz von Kosten in Höhe von 106.860 € für die

Errichtung einer neuen Halle entgegengehalten.

Das Landgericht hat einen Mangel der Halle verneint und der Klage bis

auf einen Teil der Zinsen stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten ist das

Urteil dahin abgeändert worden, dass der Beklagte zur Zahlung von

63.220,25 € verurteilt worden ist. Mit der vom Senat zugelassenen Revision

verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Klageabweisung weiter. Die Klägerin

hat Anschlussrevision mit dem Antrag eingelegt, den Beklagten zur Zahlung

des gesamten Werklohns zu verurteilen.

Die Revision des Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Beru-

fungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Die Anschlussrevision der Klägerin ist dagegen zurückzuweisen.

Auf das Schuldverhältnis der Parteien sind die Gesetze in der bis zum

31. Dezember 2001 geltenden Fassung anzuwenden (Art. 229 Abs. 5 Satz 1

EGBGB).

A. Die Revision des Beklagten

I.

Das Berufungsgericht führt aus, der unstreitige Werklohn in Höhe von

140.860,91 € sei fällig. Der Beklagte habe gemäß § 635 BGB einen Schadens-

ersatzanspruch in Höhe von 77.640,66 €, der mit dem Werklohn zu verrechnen

sei. Die Halle sei zu niedrig gebaut worden. Für den Innenbereich der Halle sei

ein lichtes Maß unter den Vouten von 5,04 m und für die Anschleppung unter

dem Stahldachträger von 4,245 m geschuldet. Tatsächlich betrage das lichte

Maß im Innenbereich nur 4,65 m und unter der Abschleppung 3,76 m.

Der Schaden drücke sich in den Aufwendungen aus, die dem Beklagten

erwüchsen, um Ersatz für die gegenüber den vertraglichen Hallenmaßen feh-

lende Lagerkapazität zu schaffen. Ersatz des so genannten großen Schadens-

ersatzes sei nach Treu und Glauben ausgeschlossen. Die Halle sei uneinge-

schränkt für ihre Zwecke tauglich. Nachteile für den Beklagten ergäben sich

allein daraus, dass die Halle über 8,7 % weniger Lagerkapazität verfüge, so

dass der Beklagte nicht seine gesamte betrieblich kalkulierte Erntemenge dort

unterbringen könne. Der Nachteil sei zwar nicht nur geringfügig, weshalb nicht

schon deshalb der große Schadensersatz ausscheide. Er lasse sich aber den-

noch durch die Schaffung von Ersatzlagerflächen und Ersatz der damit verbun-

denen Mehrkosten vollständig ausgleichen. Dagegen würde die Geltendma-

chung des großen Schadensersatzanspruchs das Werk der Klägerin wirtschaft-

lich zerschlagen. Die Teile der Halle seien für die Klägerin weitgehend nicht

wieder verwendbar. Es sei auch zu berücksichtigen, dass der Beklagte die Hal-

le schon etwa vier Jahre benutzt habe, bevor er erstmals anstelle des kleinen

Schadensersatzanspruchs deren Abriss verlangt habe. Zwar hätten dem Be-

klagten ausreichende eigene andere Lagermöglichkeiten nicht zur Verfügung

gestanden, so dass er die Halle zunächst 1998 habe nutzen müssen. Es sei

aber treuwidrig, zunächst einen finanziellen Ausgleich für die Kosten einer Er-

satzlagerfläche und dann erstmals nach mehreren Jahren vom Vertragspartner

zu verlangen, ein Werk zurückzunehmen, mit dem dieser kaum etwas anfangen

könne. Das Berufungsgericht hat dem Beklagten die Kosten für den Bau einer

weiteren, kleineren Halle, den Wertausgleich für den notwendigen Baugrund

und weitere Kosten zugesprochen.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Der Beklagte kann nach § 635 BGB Schadensersatz verlangen. Die

gesetzlichen Voraussetzungen des Anspruchs liegen vor. Die Halle ist fehler-

haft errichtet. Die Haupthalle ist um 39 cm, die Anschleppung um 48 cm zu

niedrig gebaut. Eine mit einer Ablehnungsandrohung verbundene Frist zur

Mängelbeseitigung ist fruchtlos verstrichen.

2. Der Besteller kann unter den Voraussetzungen des § 635 BGB grund-

sätzlich Schadensersatz in der Weise verlangen, dass er das mangelhaft errich-

tete Werk zur Verfügung stellt und den ihm aus der Nichterfüllung des Vertra-

ges entstandenen Schaden geltend macht. Dieser so genannte große Scha-

densersatzanspruch führt dazu, dass der Werklohnanspruch untergeht (Stau-

dinger/Peters (2003), BGB, § 634 Rdn. 127, 130). Das gilt jedenfalls vor der

Abnahme, vgl. auch § 326 BGB. Der Beklagte fordert diesen, auf das Erfül-

lungsinteresse gerichteten Schadensersatzanspruch. Er verlangt nicht nur den

Abriss der Halle, sondern auch Ersatz der Kosten für die Errichtung einer neuen

Halle.

3. Die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht es dem Beklagten

nach Treu und Glauben und unter Hinweis auf § 254 Abs. 2 BGB verwehrt, den

großen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, sind nicht tragfähig. Sie

lassen die vorrangig erforderliche Prüfung des § 251 Abs. 2 BGB vermissen,

beruhen auf der Verkennung der vom Senat entwickelten Grundsätze zur Scha-

densberechnung und gehen teilweise von falschen Voraussetzungen aus.

a) Zutreffend weist die Revisionserwiderung darauf hin, dass auch in

dem Fall, dass mit dem großen Schadenersatzanspruch das Erfüllungsinteres-

se in Höhe der Kosten für die Neuerrichtung des Werkes geltend gemacht wird,

die entsprechende Anwendung des § 251 Abs. 2 BGB zu prüfen ist.

aa) Der Senat hat in den Fällen, in denen der Besteller das Bauwerk be-

halten und die Mängelbeseitigungskosten als Schadensersatz verlangt hat

(kleiner Schadensersatz), entschieden, dass dieser Schadensberechnung in

entsprechender Anwendung des § 251 Abs. 2 BGB der Einwand entgegen-

gehalten werden kann, die Aufwendungen zur Mängelbeseitigung seien unver-

hältnismäßig (BGH, Urteil vom 26. Oktober 1972 - VII ZR 181/71, BGHZ 59,

365, 366; Urteil vom 27. März 2003 - VII ZR 443/01, BGHZ 154, 301, 305; Urteil

vom 10. März 2005 - VII ZR 321/03, BauR 2005, 1014 = NZBau 2005, 390 =

ZfBR 2005, 461). Nichts anderes gilt in den Fällen, in denen Schadensersatz in

der Weise geltend gemacht wird, dass unter Zurückweisung des mangelhaften

Werkes und Anrechnung des nicht gezahlten Werklohns der Mehraufwand für

die Herstellung eines neuen Werkes gefordert wird. Denn auch in diesen Fällen

ist die Prüfung geboten, ob der Aufwand zur Herstellung des vertragsgerechten

Zustandes unverhältnismäßig ist. Maßgebend ist der gesamte Aufwand für die

Entfernung des mangelhaften Werkes und die Herstellung eines neuen Werkes.

Nach der Rechtsprechung des Senats sind die Aufwendungen für die Beseiti-

gung des Werkmangels dann unverhältnismäßig, wenn der damit in Richtung

auf die Beseitigung des Mangels erzielte Erfolg oder Teilerfolg bei Abwägung

aller Umstände des Einzelfalls in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des

dafür gemachten Geldaufwandes steht. In einem solchen Fall würde es Treu

und Glauben widersprechen, wenn der Besteller diese Aufwendungen dem Un-

ternehmer anlasten könnte (BGH, Urteil vom 26. Oktober 1972 - VII ZR 181/71,

aaO, S. 367).

bb) Das Berufungsgericht hat die Prüfung, inwieweit die Aufwendungen

zur Herstellung einer mangelfreien Lagerhalle unverhältnismäßig sind, nicht

vorgenommen. Der Hinweis des Berufungsgerichts darauf, dass der große

Schadensersatzanspruch nicht deshalb ausscheide, weil der Mangel erheblich

sei, ist unergiebig. Dieser Hinweis erfolgte unter Berücksichtigung der Ent-

scheidung des Bundesgerichtshofs vom 5. Mai 1958 - VII ZR 130/57, BGHZ 27,

215, 220. Danach kann ein Schadensersatzanspruch, mit dem der Besteller so

gestellt werden will, als wäre der Vertrag nicht erfüllt, versagt werden, wenn ein

Mangel lediglich geringfügig ist. Zutreffend hat das Berufungsgericht dies ver-

neint. Das entbindet es jedoch jedenfalls dann nicht von einer Prüfung des

§ 251 Abs. 2 BGB, wenn das Erfüllungsinteresse geltend gemacht wird.

b) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung können die Aus-

führungen des Berufungsgerichts dazu, dass der Beklagte nach Treu und Glau-

ben und unter Berücksichtigung des § 254 Abs. 2 BGB den großen Schadens-

ersatz nicht geltend machen könne, die gebotene Prüfung der Voraussetzungen

des § 251 Abs. 2 BGB nicht ersetzen. Die vom Berufungsgericht vorgenomme-

ne Prüfung orientiert sich tendenziell vorrangig an den Interessen des Unter-

nehmers, ein vollständig erstelltes Werk nicht zurücknehmen zu müssen, wenn

er es nicht selbst verwenden kann. Sie lässt die Frage unberücksichtigt, inwie-

weit die Aufwendungen für die Errichtung einer neuen Halle noch in einem ver-

nünftigen Verhältnis zu dem damit erzielten Erfolg stehen. Der Verstoß gegen

Treu und Glauben wird mit darüber hinaus gehenden Erwägungen begründet,

die jedoch mit den vom Senat entwickelten Grundsätzen des Schadensersatz-

rechtes in Widerspruch stehen.

aa) Soweit das Berufungsgericht darauf abstellt, dass der Abriss der Hal-

le zur Zerstörung der wirtschaftlichen Werte führt, ist darauf hinzuweisen, dass

beim Verlangen nach großem Schadensersatz nach der Errichtung eines Bau-

werks regelmäßig wirtschaftliche Werte zerstört werden, wenn das Bauwerk

nicht mit dem Grundstück zurückgegeben wird. Allein der Umstand, dass das

Werk "an sich" brauchbar ist und der Unternehmer keinen oder nur einen gerin-

gen Nutzen des zurückgebauten Werkes hat, reicht nicht, um den großen

Schadensersatzanspruch ohne Prüfung der Voraussetzungen des § 251 Abs. 2

BGB zu versagen. Denn maßgeblich kommt es auf das Interesse des Bestellers

an einem mangelfreien Werk an, das er zweckentsprechend nutzen kann.

bb) Liegen die Voraussetzungen des § 251 Abs. 2 BGB nicht vor, ist der

Beklagte im Rahmen seiner Schadensminderungspflicht nicht gehalten, die

mangelhafte Halle zu behalten und zur Schaffung der fehlenden Lagerflächen

eine weitere Halle zu errichten. Das Berufungsgericht lässt bei seinen Erwä-

gungen unberücksichtigt, dass es grundsätzlich Sache des Bestellers ist, wie er

seinen Betrieb organisiert und welche Investitionsentscheidungen er trifft. Es

zwingt dem Beklagten mit seiner Entscheidung mittelbar eine Investitionsent-

scheidung auf, die er so nicht hat treffen wollen und die ihm auch nicht zumut-

bar ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 1991 - VII ZR 376/89, BGHZ 115,

213, 221 f.). Denn der Bau einer zweiten Halle neben der mangelhaft errichte-

ten Halle zwingt zur dauerhaften Hinnahme von Behinderungen im Beladungs-

prozess und insbesondere zur Inanspruchnahme einer weiteren Grundstücks-

fläche, womit später zu treffende Entscheidungen über eine mögliche weitere

Bebauung des Grundstücks beeinträchtigt sind. Es kommt in diesem Zusam-

menhang nicht darauf an, ob der Beklagte konkrete Erweiterungspläne darge-

tan hat. Entscheidend ist, dass er gezwungen wäre, zum Ausgleich des von der

LEVG zu vertretenden Mangels einen Teil des Grundstücks zu verplanen, der

für eventuelle Betriebserweiterungen benötigt werden könnte. Der Beklagte hat

die Halle nach den von ihm prognostizierten Ernteerträgen in einer bestimmten

Größe und Höhe geplant und bestellt. Es geht nicht an, ihm unter Berufung auf

seine Schadensminderungspflicht Kompensation lediglich in der Weise zu ge-

währen, dass ihm die Kosten für eine andere, minderwertige Ersatzlösung zu-

gestanden werden.

cc) Eine solche Entscheidung wäre auch mit den sonstigen vom Senat

entwickelten Grundsätzen des Schadensersatzrechtes nicht in Übereinstim-

mung zu bringen.

Der Senat hat entschieden, dass der kleine Schadensersatzanspruch

sich nicht auf die geringeren Kosten einer Ersatzlösung beschränkt, die den

vertraglich geschuldeten Erfolg nicht herbeiführt. Der Besteller muss sich nicht

darauf verweisen lassen, dass der durch eine nicht vertragsgemäße Nachbes-

serung verbleibende Minderwert durch einen Minderungsbetrag abgegolten

wird (BGH, Urteil vom 27. März 2003 - VII ZR 443/01, BGHZ 154, 301, 304).

Der Schadensersatzanspruch, der an die Stelle des Erfüllungsanspruchs tritt,

muss gewährleisten, dass dem Besteller die Mittel zur Verfügung gestellt wer-

den, den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeizuführen (BGH, Urteil vom

10. März 2005 - VII ZR 321/03, BauR 2005, 1014 = NZBau 2005, 390 = ZfBR

2005, 461). Diese Grundsätze gelten in vergleichbarer Weise, wenn der Bestel-

ler das positive Interesse in der Weise geltend macht, dass er das Werk zur

Verfügung stellt und die Mehrkosten für das neu herzustellende Werk verlangt.

Auch dieser große Schadensersatzanspruch dient der Kompensation für die

fehlerhafte Leistung. Diese Kompensation kann grundsätzlich nicht in der Weise

beschränkt werden, dass dem Besteller lediglich die Kosten für eine minderwer-

tige Ersatzlösung gewährt werden.

c) Zu Unrecht stützt das Berufungsgericht seine Entscheidung auch auf

die Erwägung, dass der Beklagte die Halle schon etwa vier Jahre lang benutzt

habe, bevor er erstmals anstelle des kleinen Schadensersatzes deren Abriss

verlangt habe. Der Beklagte hatte keine andere Wahl, als die mangelhafte Halle

zu benutzen. Eine andere Halle stand ihm nicht zur Verfügung. Unzutreffend ist,

dass der Beklagte erst nach vier Jahren den Abriss der Halle verlangt habe. Er

hat die Nachbesserung und gegebenenfalls die Herstellung einer neuen Halle

von Anfang an gefordert und stets darauf hingewiesen, dass die Gelegenheit

dazu nach Verkauf der Ernte bestehe. Die LEVG ist in keiner Weise auf dieses

Nachbesserungsverlangen eingegangen. Dem Beklagten kann es nicht zum

Nachteil gereichen, dass er zunächst im Wege des Vergleichs eine Schadens-

berechnung auf der Grundlage angeboten hat, dass er eine Ersatzhalle baut.

Gleiches gilt für die Verteidigung gegenüber der Klage. Diese ging in erster Li-

nie dahin, dass der Werklohn nicht bezahlt werden müsse, weil die Halle unter

Berücksichtigung der Kompensationsaufwendungen wirtschaftlich wertlos sei.

Das Nachbesserungsverlangen unter Hinweis auf die Abnahmeverweigerung ist

indessen aufrechterhalten worden. Der Schadensersatzanspruch ist im Übrigen

erst im Jahre 2002 entstanden, nachdem die Frist mit Ablehnungsandrohung

abgelaufen war.

III.

Der Senat ist nicht in der Lage, selbst zu entscheiden, ob der Anspruch

des Beklagten auf großen Schadensersatz deshalb nicht besteht, weil die Auf-

wendungen zur Errichtung einer neuen Halle unverhältnismäßig sind. Das Beru-

fungsurteil enthält keine Feststellungen dazu, wie hoch diese Aufwendungen

sind. Zu Lasten des Unternehmers gehen der Verlust des Werklohns und die

Mehrkosten für die Neuerrichtung inklusive der Kosten des Abrisses der alten

Halle. Letztere sind nicht beziffert. Für die Neuerrichtung macht der Beklagte

nicht mehr Kosten geltend als er Werklohn an die Klägerin zu zahlen hätte.

Danach kann der Senat lediglich beurteilen, ob bereits der Verlust des

gesamten Werklohns die LEVG unangemessen benachteiligt. Ebenso wie bei

der Prüfung des § 633 Abs. 2 Satz 2 BGB (vgl. dazu BGH, Urteil vom 10. No-

vember 2005 - VII ZR 137/04, BauR 2006, 382, 383 = NZBau 2006, 177; Urteil

Urteil vom 10. November 2005 - VII ZR 64/04, BauR 2006, 377, 378 = NZBau

2006, 110, jeweils m.w.N.) kann Unverhältnismäßigkeit der Aufwendungen im

Sinne der entsprechenden Anwendung des § 251 Abs. 2 BGB in aller Regel nur

dann angenommen werden, wenn einem objektiv geringen Interesse des Be-

stellers an einer ordnungsgemäßen Leistung ein ganz erheblicher und deshalb

unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der Besteller objektiv ein be-

rechtigtes Interesse an dieser Leistung, so kann ihm regelmäßig nicht wegen

hoher Kosten die Kompensation für die fehlende Vertragserfüllung verweigert

werden. Ein solches Interesse ist vor allem dann anzunehmen, wenn die Funk-

tionsfähigkeit des Werkes spürbar beeinträchtigt ist. Ebenso wie der Nachbes-

serungsanspruch (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 24/95, BauR 1996,

858 = ZfBR 1996, 313, 314) kann dem Besteller der Anspruch auf Schadenser-

satz wegen Nichterfüllung in aller Regel nicht mit dem Argument abgeschnitten

werden, die Errichtung eines mangelfreien Gebäudes durch einen anderen Un-

ternehmer sei zu teuer oder unwirtschaftlich.

Nach diesem Maßstab rechtfertigt der Verlust des Werklohns nicht den

Einwand, die Kosten für die Errichtung einer neuen Halle seien unverhältnis-

mäßig hoch. Die Funktion der Halle ist nachhaltig beeinträchtigt. Die fehlende

Lagerkapazität führt dazu, dass der Beklagte nicht die gesamte Ernte in der

Halle lagern kann. Er muss Ersatzflächen in Anspruch nehmen. Sofern er diese

nicht anderweitig anmietet, muss er mit einem Aufwand von über 50.000 € eine

weitere Halle bauen und dabei gewisse Störungen des Anlieferungsvorgangs in

Kauf und einen Teil seines Grundstücks in Anspruch nehmen.

Der Senat kann nicht abschließend entscheiden, weil nicht auszuschlie-

ßen ist, dass unter Berücksichtigung der Abrisskosten die Aufwendungen für

die Errichtung einer neuen Halle unverhältnismäßig sind. Dann verbietet es

sich, den Anspruch des Beklagten in der Weise zu berechnen, wie er es getan

hat.

B. Die Anschlussrevision der Klägerin

Die Anschlussrevision ist unbegründet.

1. Die Klägerin macht geltend, der Anspruch auf großen Schadensersatz

sei schon deshalb nicht schlüssig dargelegt, weil der Beklagte kein Angebot auf

Rückgabe der Halle unterbreitet habe. Dem ist schon deshalb nicht nachzuge-

hen, weil der Beklagte die LEVG mit Schreiben vom 13. Juni 2002 aufgefordert

hat, die mangelhafte Halle zu beseitigen. Darin liegt auch ein Angebot auf

Rückgabe der Halle und auch die Erklärung, dass der Beklagte bereit ist, den

Rückbau zuzulassen.

2. Ohne Erfolg bringt die Klägerin vor, der Beklagte habe Wertersatz zu

leisten, weil regelmäßig die Rückgabe eines bereits errichteten Bauwerks aus-

geschlossen sei. Die Klägerin hat keinen Wertersatz verlangt. Im Übrigen liegt

kein Fall vor, in dem das Bauwerk nicht zurückgebaut werden kann. Die Halle

kann entfernt werden. Der Beklagte hat die Zustimmung dazu konkludent erteilt.

3. Zu Unrecht ist die Klägerin der Auffassung, der Anspruch auf großen

Schadensersatz sei nicht schlüssig dargelegt, weil der Beklagte kein Angebot

auf Ersatz etwaiger Nutzungsvorteile unterbreitet habe. Der Beklagte habe, wie

vom Berufungsgericht festgestellt worden sei, die Halle über mehrere Jahre

genutzt. Er habe der Klägerin die Zahlung des Nutzungsvorteils im Rahmen

eines Saldos, der sich aus der Differenz zwischen Werklohn und Nutzungsvor-

teilen errechne, anzubieten.

Das ist nicht richtig. Ob ein Anspruch des Unternehmers auf Ersatz von

Nutzungsvorteilen in Betracht kommt und in welcher Weise gegebenenfalls eine

Vorteilsausgleichung durchzuführen wäre, kann offenbleiben. Die Klägerin hat

mit der Klage den ihr abgetretenen Anspruch auf Zahlung des mit der LEVG

vereinbarten Werklohns geltend gemacht. Der Beklagte konnte sich damit ver-

teidigen, dieser Anspruch sei infolge der Wahl des großen Schadensersatzes

untergegangen. Die von der Anschlussrevision vertretene Auffassung, ein An-

spruch auf Ersatz von Nutzungsvorteilen könne mit dem Schadensersatzan-

spruch mit der Folge verrechnet werden, dass dem Werklohnanspruch ein nur

reduzierter Schadensersatzanspruch gegenüberstehe, ist auf dieser Grundlage

ersichtlich unzutreffend.

Der Untergang des Werklohnanspruchs hängt im Übrigen nicht davon

ab, dass der Besteller Ersatz eventueller Nutzungsvorteile anbietet.

Ist der Werklohnanspruch untergegangen, könnte eine Prüfung eines

möglichen Anspruchs auf Ersatz von Nutzungsvorteilen nur erreicht werden,

wenn dieser Anspruch gegebenenfalls hilfsweise als weiterer Klagegrund gel-

tend gemacht worden ist.

Dressler Wiebel Kniffka

Bauner Safari Chabestari

Vorinstanzen:

LG Hildesheim, Entscheidung vom 11.02.2003 - 3 O 478/99 -

OLG Celle, Entscheidung vom 10.03.2005 - 6 U 72/03 -