BGH Urteil vom 20.05.2003 – X ZR 57/02
X. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: BGHZ: nein
ja
Verkündet am: 20. Mai 2003 Mayer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
BGB § 638 Abs. 1 a.F.
Bei Streit, ob die Frist der einredeweise geltend gemachten Verjährung sechs Mo-
nate oder fünf Jahre beträgt, kann der frühere Ablauf der Verjährungsfrist nur ange-
nommen werden, wenn auszuschließen ist, daß der Werkvertrag Arbeiten bei Bau-
werken betrifft.
BGH, Urt. v. 20. Mai 2003 - X ZR 57/02 - OLG Oldenburg
LG Aurich
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 15. April 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die
Richter Scharen und Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und den Richter
Asendorf
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das am 5. März 2002 verkündete
Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg aufge-
hoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch
über die Kosten der Revision - an das Berufungsgericht zurückver-
wiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger ließ eine neue Futtermühle errichten. Die Pelletieranlage gab
er bei der Streitverkündeten in Auftrag, die softwaregestützte Steuerungsanla-
ge hierfür bei der Beklagten.
Nach Abnahme im August 1996 erreichte die Mühle über mehrere Jahre
nicht die vorgesehenen Produktionsmengen, obwohl die Steuerungsanlage
Arbeit in Vollast anzeigte. Ein hinzugezogener Sachverständiger stellte dann
fest, daß die Steuerungsanlage die Last, mit der tatsächlichen gearbeitet wur-
de, falsch angegeben hatte.
Der Kläger ist der Meinung, die Leistung der Beklagten sei fehlerhaft
gewesen. Er hat für den Produktionsausfall Schadensersatz begehrt. Das
Landgericht hat die am 1. Juni 2001 eingereichte Klage wegen Verjährung ab-
gewiesen. Die hiergegen von dem Kläger eingelegte Berufung ist erfolglos ge-
blieben. Der Kläger verfolgt nunmehr mit der - zugelassenen - Revision sein
Schadensersatzbegehren weiter. Die Beklagte ist dem Rechtsmittel entgegen-
getreten.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Revision hat in der Sache Erfolg und führt zur Zurückver-
weisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Das Berufungsgericht ist ersichtlich davon ausgegangen, der Vertrag
der Parteien über die Fertigung der Steuerungsanlage für die Pelletieranlage
der Mühle habe die Herstellung einer nicht vertretbaren Sache im Sinne des
§ 651 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (a.F.) zum
Gegenstand gehabt, was zur Anwendung der Vorschriften über den Werkver-
Das Berufungsgericht hat ferner angenommen, daß die Klägerin mit ihrer Klage
nicht Ersatz eines sich nach allgemeinem Schuldrecht beurteilenden Mangel-
folgeschadens begehre, sondern einen Gewährleistungsanspruch nach § 635
BGB a.F. verfolge. Dies wird von der Revision hingenommen und begegnet
auch keinen rechtlichen Bedenken. Die Klagesumme betrifft finanzielle Einbu-
ßen des Klägers bei der Benutzung der Mühle, die nach der Darstellung des
Klägers auf die falsche Programmierung der Steuerungsanlage zurückzuführen
sind. Im Streit steht damit entgangener Gewinn. Entgangenen Gewinn, der auf
Mängeln des Werks beruht, kann der Besteller als Schadensersatz nach § 635
BGB a.F. fordern (BGHZ 72, 31, 33 m.w.N.).
2. Das Berufungsgericht hat die von der Beklagten erhobene Verjäh-
rungseinrede durchgreifen lassen und hierzu ausgeführt: Es gelte die bei Kla-
geeinreichung bereits verstrichene Sechs-Monats-Frist und nicht die in § 638
Abs. 1 BGB a.F. bei Bauwerken vorgesehene Verjährungsfrist von fünf Jahren.
Die Herstellung einer Software für die Steuerung einer Maschine stelle eine
Arbeit bei Bauwerken nicht dar. Die Pelletieranlage selbst, der die Steuerungs-
anlage diene, könne ebenfalls nicht als Bauwerk qualifiziert werden. Die Pelle-
tieranlage diene auch nicht dem Gebäude der Futtermühle als fest und dauer-
haft eingefügte Anlage. Nach den vorliegenden Plänen handele es sich bei der
Pelletieranlage offensichtlich um Produktionsmaschinen, insbesondere Pres-
sen, die über Laufbänder miteinander verbunden und in den Haupträumen der
Mühle aufgestellt seien. Jedenfalls habe der Kläger trotz richterlichen Hinwei-
ses zur Verbindung der Pelletieranlage mit dem Gebäude nichts anderes vor-
getragen.
Das hält - wie die Revision zu Recht geltend macht - revisionsrechtlicher
Überprüfung nicht stand.
a) Unter einem Bauwerk im Sinne des § 638 Abs. 1 BGB a.F. wird nach
gefestigter Rechtsprechung – ohne daß es auf die sachenrechtliche Einord-
nung ankäme – eine unbewegliche, durch Verwendung von Arbeit und Material
in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache verstanden (BGH, Urt. v.
12.03.1986 - VIII ZR 332/84, NJW 1986, 1927). Erfaßt sind damit nicht nur Ge-
bäude, wie hier die Fertigungshalle der Mühle, sondern auch andere von Men-
schen aus Material geschaffene, in vergleichbarer Weise ortsfest angebrachte
Sachen. Der Ausdruck "Bauwerk" in § 638 Abs. 1 BGB a.F. beschreibt nach
der Auslegung, die er durch die Rechtsprechung des Reichsgerichts und des
Bundesgerichtshofs erfahren hat, überdies nicht nur die Ausführung eines
Baus als ganzen, sondern auch die Herstellung der einzelnen Bauteile und
Bauglieder, und zwar unabhängig davon, ob sie als äußerlich hervortretende,
körperlich abgesetzte Teile in Erscheinung treten (BGHZ 19, 319, 321 m.w.N.).
Das bedeutet, daß Gewährleistungsansprüche wegen der Herstellung einer
Sache, die für sich gesehen eine technische Anlage ist, aus verschiedenen
Gründen der fünfjährigen Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 BGB a.F. unterlie-
gen können, nämlich zum einen, wenn diese Anlage selbst (als ganzes) nach
ihrer Beschaffenheit als Bauwerk anzusehen ist, wie es etwa bei einer Förder-
anlage für die Automobilproduktion für möglich gehalten worden ist (BGH, Urt.
v. 03.12.1998 - VII ZR 109/97, NJW 1999, 2434), zum anderen, wenn die An-
lage Bauteil oder Bauglied einer Sache ist, die ihrerseits die Kriterien eines
Bauwerks erfüllt, wie es nach der Rechtsprechung bei einer Steuerungsanlage
einer Hängebahn der Fall sein kann (BGH, Urt. v. 20.02.1997 - VII ZR 288/94,
NJW 1997, 1982), und schließlich, wenn die Sache, deren Teil oder Glied die
Anlage ist, zwar nicht selbst als Bauwerk angesehen werden kann, ihrerseits
aber Bauteil oder Bauglied eines Bauwerks ist.
Das Berufungsgericht hat diese Möglichkeiten bedacht und ist zu dem
Ergebnis gelangt, daß neben der von der Revision nicht problematisierten er-
sten Alternative im Streitfall auch die beiden anderen ausschieden. Die hierzu
getroffenen Feststellungen bieten hierfür jedoch keine tragfähige Grundlage.
b) Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß die Installationen, welche
die Beklagte durchzuführen hatte, der Pelletieranlage in der Mühle dienen. Die
Steuerungsanlage, welche die Beklagte nach dem tatbestandlichen Teil des
angefochtenen Urteils schuldete, kann deshalb Bauteil dieser Anlage sein und
die fünfjährige Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 BGB a.F. kann wegen dieser
Zuordnung eingreifen, wenn die Pelletieranlage die erforderliche Bauwerksei-
genschaft hat. Da diese technische Anlage eine durch Verwendung von Arbeit
und Material hergestellte Sache ist, reicht hierfür aus, daß sie die für eine un-
bewegliche Sache nötige enge und auf längere Dauer angelegte Verbindung
mit dem Erdboden aufweist (BGH, Urt. v. 03.12.1998 - VII ZR 109/97, NJW
1999, 2434 f. m.w.N.). Das ist außer in dem bereits erwähnten Fall einer För-
deranlage für die Automobilproduktion beispielsweise auch bei der Errichtung
einer Müllpresse in einer Müllumschlagsstation angenommen worden, die eine
Lebensdauer von 17 Jahren besitzen, deren Montage zwei Wochen in An-
spruch nehmen und deren Gewicht mehr als 11 t aufweisen sollte (Sen.Urt. v.
23.01.2002 - X ZR 184/99, NJW-RR 2002, 664). Danach genügt, daß der Un-
ternehmer durch das von ihm geschuldete Werk bei der Errichtung einer Sache
mitwirken soll (vgl. Sen.Urt. v. 19.03.2002 - X ZR 49/00, NJW 2002, 2100), die
von ihrer Größe und ihrem Gewicht her so beschaffen ist, daß eine Trennung
vom Grundstück nur mit einem größeren Aufwand möglich ist. Dem liegt die
Überlegung zugrunde, daß bei Sachen von derartiger Größe und Gewicht typi-
scherweise Mängel aus dem Bereich von Planung und Statik in Betracht zu
ziehen sind, die etwa auch aus Gründen der Verdeckung durch aufeinanderfol-
gende Arbeiten befürchten lassen, daß sie erst spät erkannt werden und des-
halb die für solche Fälle vom Gesetzgeber vorgesehene Verjährungsfrist von
fünf Jahren (vgl. Mot. z. BGB, II, S. 489) rechtfertigen. Der Umstand, daß eine
Anlage der soeben beschriebenen Beschaffenheit mit dem Gebäude, in dem
sie untergebracht ist, nicht noch besonders verbunden ist, dort also sozusagen
nur aufgestellt ist, ist im Hinblick auf die Bauwerkseigenschaft nach der wie-
dergegebenen Rechtsprechung hingegen unerheblich.
Das Berufungsgericht durfte deshalb nicht als allein entscheidungser-
heblich ansehen, daß die vorgelegten Pläne lediglich die Aufstellung der Pelle-
tieranlage in den Haupträumen der Mühle ausweisen und Vortrag zur Verbin-
dung der Pelletieranlage mit dem Gebäude fehlte. Da der Kläger geltend ge-
macht hat, die Pelletieranlage sei wegen ihrer Größe bei geöffneten Wänden in
den Maschinenraum gesetzt worden und die Anlage habe bei der Aufnahme
der Gebäudefundamente berücksichtigt werden müssen, kommt vielmehr in
Betracht, daß auch im Streitfall die Pelletieranlage als eine technische Anlage
hergestellt werden sollte, die allein wegen ihrer Größe und ihres Gewichts als
unbeweglich anzusehen ist. Die Feststellungen des Berufungsgerichts hätten
sich deshalb auf die Größe und das Gewicht der Pelletieranlage erstrecken
müssen. Die vom Berufungsgericht als naheliegend bezeichnete Möglichkeit,
daß die vom Kläger behauptete Montageweise nur aus Gründen der Zweck-
mäßigkeit erfolgt sei, um die Pelletieranlage nicht in Teilen in die Fertigungs-
halle schaffen zu müssen, machte das nicht entbehrlich. Da die Verjährung ein
rechtsvernichtender Umstand ist, der zudem nur auf Einrede des Schuldners zu
berücksichtigen ist, und es deshalb bei Streit hierüber nicht Sache des Gläubi-
gers ist, den Nichtablauf der fünfjährigen Verjährungsfrist zu beweisen (vgl.
Rosenberg, Die Beweislast, 5. Aufl., S. 381), kann zugunsten des Schuldners,
der sich - wie hier - auf eine kürzere der in § 638 Abs. 1 BGB a.F. alternativ
geregelten Verjährungsfristen beruft, der frühere Ablauf der Verjährungsfrist
nur angenommen werden, wenn auszuschließen ist, daß die technische Anlage
ein Bauwerk im Sinne des § 638 Abs. 1 BGB a.F. ist. Hierzu reicht aber nicht
aus, daß Umstände möglicherweise gegen diese Eigenschaft sprechen, selbst
wenn diese Möglichkeit naheliegend ist.
c) Eine weitere Sachaufklärung erübrigt sich auch nicht im Hinblick dar-
auf, daß das Berufungsgericht im Rahmen seiner zusätzlichen Begründung
darauf abgestellt hat, daß die Beklagte im wesentlichen die Programmierung
einer Software geschuldet habe, und daß die Erstellung einer Steuerungssoft-
ware völlig unabhängig vom Bau eines Hauses oder der Installation einer Ma-
schine in Auftrag gegeben werden könne. Denn in Anbetracht des ansonsten
Festgestellten ist nicht ausgeschlossen, daß es sich hierbei um eine "zerstük-
kelnde" Betrachtungsweise handelt, die mit den tatsächlichen Gegebenheiten
nicht im Einklang steht. Nach den tatbestandlichen Annahmen des angefochte-
nen Urteils hatte die Beklagte eine Steuerungsanlage für die Pelletieranlage
der Mühle zu fertigen. Danach kann hier ein Fall gegeben sein, in dem der Be-
steller neben dem zur Herstellung eines Bauwerks (der Pelletieranlage) einge-
setzten Hauptunternehmer einen weiteren Unternehmer zur Herstellung einer
in das Bauwerk einzubauenden Sache eingesetzt hat, und in dem erst das Zu-
sammenwirken beider Unternehmer zur Schaffung des bestimmungsgemäßen
Bauwerks geführt hat. Dieser Fall ist vergleichbar den Fällen, in denen ein bei
der Herstellung eines Bauwerks eingesetzter Unternehmer die Herstellung in
das Bauwerk einzubauender Sachen einem Subunternehmer überläßt. Die in-
soweit entwickelte Rechtsprechung kann deshalb auch hierauf übertragen wer-
den. Danach kann es sich auch bei Arbeiten eines zweiten Unternehmers um
solche "bei Bauwerken" handeln, wenn dieser weiß, daß der von ihm herzu-
stellende Gegenstand für ein bestimmtes Bauwerk verwendet werden soll (vgl.
z.B. BGH, Urt. v. 26.04.1990 - VII ZR 345/88, MDR 1991, 39; Urt. v. 03.12.1998
- VII ZR 109/97, NJW 1999, 2434, jeweils m.w.N.). Auch die dem zugrundelie-
gende Rechtsprechung trägt den bereits erwähnten typischen Bauwerksgefah-
ren Rechnung. Diese sind aber unabhängig davon zu bersorgen, ob der
Hauptunternehmer unter Hinzuziehung eines Subunternehmers die Herstellung
erledigt oder ob der Auftrag an den zweiten Unternehmer unmittelbar durch
den Besteller erfolgt.
d) Falls die sich an der Größe und an dem Gewicht der Pelletieranlage
orientierende Prüfung im Laufe des weiteren Verfahrens zu der Feststellung
führen sollte, daß die Pelletieranlage selbst kein Bauwerk im Sinne des § 638
Abs. 1 BGB a.F. darstellt, wird mit der bisherigen Begründung auch nicht auf-
rechterhalten werden können, der Vertrag der Parteien betreffe eine Arbeit bei
einem Bauwerk auch nicht im Hinblick darauf, daß die Herstellung der Pelle-
tieranlage der Errichtung der Fertigungshalle gedient habe.
Im Hinblick auf diese Alternative ist aus der Rechtsprechung des Bun-
desgerichtshofs zu entnehmen, daß die geschuldeten Arbeiten sich derart auf
ein bestimmtes Bauwerk (Gebäude) beziehen müssen, daß bei wertender Be-
trachtung die Feststellung gerechtfertigt ist, der Unternehmer habe bei dessen
Errichtung (oder grundlegenden Erneuerung) jedenfalls mitgewirkt (Sen.Urt. v.
19.03.2002 - X ZR 49/00, NJW 2002, 2100). Das ist angenommen worden bei
dem Einbau einer Küche, die speziell auf die Wohnung angepaßt war und aus
Teilen zusammengesetzt werden mußte, die untereinander verbunden sowie
mit besonderen Dübeln an der Wand befestigt und gegen diese abgedichtet
werden mußte, und deren Geräte an die entsprechenden Leitungen des Hau-
ses angeschlossen werden mußten (BGH, Urt. v. 15.02.1990 - VII ZR 175/89,
MDR 1990, 1101). Weitere Beispielsfälle bilden die Errichtung einer Papierent-
sorgungsanlage mit Ballenpresse, wobei Schachtrohre, Einwurfstationen, Ven-
tilatoren etc. in das Verwaltungsgebäude fest eingebaut werden mußten (BGH,
Urt. v. 04.12.1986 - VII ZR 354/85, NJW 1987, 837) oder der Einbau einer
Zentralheizung in ein Wohnhaus (BGH, Urt. v. 08.03.1973 - VII ZR 43/71,
BauR 1973, 246) oder die Schaffung einer Klimaanlage in einem Druckereige-
bäude, zu deren Herstellung Anlagenteile mit dem Gebäude eng und auf Dauer
verbunden werden mußten (BGH, Urt. v. 22.11.1973 - VII ZR 217/71, BauR
1974, 57, 58). Danach sind die Ausrichtung der Anlage auf das Gebäude, de-
ren feste Verbindung mit dem Gebäude und deren nach Zweck und Verbindung
dauerhafter Verbleib in dem Gebäude Gegebenheiten, deren Zusammenkom-
men die Feststellung rechtfertigt, der Unternehmer (Anlagenerbauer) habe bei
der Errichtung des Gebäudes mitgewirkt.
Auch das hat das Berufungsgericht im Ausgangspunkt nicht verkannt. Es
hat jedoch nicht beachtet, daß, was sich wieder aus der nach § 638 Abs. 1
BGB a.F. zu beachtenden Beweislage ergibt, das Fehlen der Verbindung zwi-
schen technischer Anlage und Gebäude feststehen muß, wenn für Gewährlei-
stungsansprüche wegen mangelhafter Erstellung der Anlage die kürzere Ver-
jährungsfrist greifen soll . Auch insoweit sind deshalb die bisherigen Feststel-
lungen des Berufungsgerichts nicht ausreichend. Die von ihm herangezogenen
Pläne weisen über die Art und Weise der Verbindung der Pelletieranlage mit
der Fertigungshalle nichts aus. Hiervon ist ersichtlich auch das Berufungsge-
richt ausgegangen. Ansonsten hätte es insoweit nicht weiteren Sachvortrag für
nötig gehalten.
Melullis
Scharen
Keukenschrijver
Mühlens
Asendorf