BGH Urteil vom 22.05.2003 – IX ZR 159/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 159/01

Verkündet am: 22. Mai 2003 Preuß, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BNotO § 19 Abs. 1; BGB § 249 E

Zum Schaden aus einer unrichtigen notariellen Auskunft über die Reichweite einer

Vollmacht zur Änderung der Teilungserklärung.

BGH, Urteil vom 22. Mai 2003 - IX ZR 159/01 - OLG Frankfurt a.M.

LG Kassel

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 22. Mai 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter

Kirchhof, Dr. Fischer, Dr. Ganter und Kayser

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten und die Anschlußrevision des

Klägers wird das Urteil des 15. Zivilsenats in Kassel des Oberlan-

desgerichts Frankfurt am Main vom 31. Mai 2001 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den

4. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

In den 80er Jahren des vorigen Jahrhunderts planten der Kläger und

seine Ehefrau die Errichtung einer aus drei Häusern - Gebäude A, B und C -

bestehenden Wohnungseigentumsanlage mit insgesamt 14 Wohneinheiten,

davon sechs im Gebäude B, auf einem fremden Grundstück. Dabei beabsich-

tigten sie von Anfang an, falls baurechtlich zulässig, das Haus B nicht nur mit

sechs, sondern mit acht Wohneinheiten zu erstellen. Zunächst wurden die

Häuser A und C gebaut, einige Wohneinheiten verkauft und entsprechende

Vormerkungen zugunsten der Erwerber in das Grundbuch eingetragen. An die-

sen Vorgängen war nicht der Beklagte, sondern ein anderer Notar beteiligt.

Am 25. September 1984 beglaubigte der verklagte Notar eine Teilungs-

erklärung des ursprünglichen Grundstückseigentümers. Darin wurde das

Grundstück entsprechend der "kleineren Lösung" in Miteigentum und Sonder-

eigentum aufgeteilt. Zugunsten der als Baubetreuerin tätigen Ehefrau des Klä-

gers wurde eine Vollmacht erteilt, wonach sie berechtigt sein sollte, bei einer

Änderung der ideellen Miteigentumsanteile sowie des Sondereigentums den

jeweiligen Eigentümer zu vertreten und u.a. die Teilungserklärung zu ändern.

Auf ausdrücklichen Wunsch des Klägers und seiner Ehefrau wurde noch der

Zusatz angefügt: "dies gilt auch bei einer Veränderung der Anzahl der Wohn-

einheiten". Nachdem in einem Musterprozeß vor dem Verwaltungsgericht ge-

klärt worden war, daß das Grundstück baulich in größerem Umfang ausgenutzt

werden durfte, stellten der Kläger und seine Ehefrau beim Bauamt den Antrag

auf Errichtung des Gebäudekomplexes B mit acht Wohneinheiten. Mit dieser

veränderten Planung ging eine Vergrößerung des Baukörpers einher, ebenso

eine Verlegung der Kfz-Stellplätze. Dem stimmte das Bauamt zu.

Anschließend nahm der Kläger verschiedene Darlehen auf und begann

mit der Errichtung des Gebäudes B. Im Dezember 1988 war der Rohbau fertig-

gestellt, und die Ehefrau des Klägers erklärte entsprechend ihrer Vollmacht die

Änderung der Teilungserklärung. Das Grundbuchamt vertrat die Ansicht, daß

sämtliche Wohnungseigentümer an der Änderung mitwirken müßten. In der

Folgezeit wurde auf Antrag des Wohnungseigentümers A. dem Kläger un-

tersagt, die Bauarbeiten am Haus B fortzuführen. Die Rechtsmittel gegen die

abschlägige Entscheidung des Grundbuchamts sowie gegen die Baueinstel-

lung blieben erfolglos. Erst 1994 konnte eine Einigung der Miteigentümer er-

reicht und das Bauvorhaben beendet werden.

Der Kläger hat geltend gemacht, im Anschluß an den positiven Bescheid

des Bauamtes hätten er und seine Ehefrau im Mai oder Juni 1988 den Beklag-

ten aufgesucht, hätten ihm die geänderten Pläne vorgelegt und ihn gebeten zu

prüfen, ob auch die Teilungserklärung entsprechend geändert werden könne.

Der Beklagte habe erklärt, daß keinerlei Bedenken bestünden und mit der Er-

richtung des Gebäudes begonnen werden könne. Wenn er richtigerweise dar-

auf aufmerksam gemacht hätte, daß die Änderungsvollmacht aus dem Jahre

1984 nicht zu einer wirksamen Teilungserklärung führe, hätte er - Kläger - nicht

mit den Bauarbeiten begonnen.

Der Kläger nimmt den Beklagten auf Zahlung von Schadensersatz we-

gen Zinsaufwendungen in der Zeit vom 1. Juni 1989 bis 19. April 1994 in An-

spruch. Einen Antrag auf Zahlung von Schadensersatz wegen der Baukosten

für das Haus B in Höhe von 310.547,72 DM hat er, nachdem er das Haus fertig

bauen konnte, einseitig für erledigt erklärt. Er verlangt darüber hinaus die Fest-

stellung, daß der Beklagte verpflichtet ist, ihm sämtlichen weiteren Schaden zu

ersetzen, der ihm durch die fehlerhafte Belehrung entstanden ist bzw. künftig

entstehen wird. Ein zugunsten des Klägers ergangenes Grundurteil des Land-

gerichts hat das Berufungsgericht aufgehoben. Nach Zurückverweisung hat

das Landgericht die Klage abgewiesen. Dieses Urteil hatte ebenfalls keinen

Bestand. Vielmehr hat das Berufungsgericht nunmehr der Zahlungsklage im

wesentlichen stattgegeben und in Höhe von 310.547,72 DM die Erledigung in

der Hauptsache festgestellt. Dagegen richtet sich die Revision des Beklagten.

Die Klage auf Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz weiteren Schadens

hat das Berufungsgericht abgewiesen. Insofern verfolgt der Kläger mit seiner

Anschlußrevision sein Klagebegehren weiter.

A. Zur Revision des Beklagten

Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, eine Haftung des Beklagten sei

begründet, weil er - wie sich aus der glaubhaften Zeugenaussage der Ehefrau

des Klägers ergebe - bei einem im Mai oder Juni 1988 mit dem Kläger und

dessen Ehefrau geführten Gespräch fahrlässig seine Belehrungspflichten ver-

letzt habe. Bei diesem Gespräch sei er auf die geplante Änderung des Baukör-

pers des Hauses B aufmerksam gemacht worden. Er habe nicht auf die

Schwierigkeiten hingewiesen, die entstehen konnten, wenn diese Umplanung

allein auf der Grundlage der in der früheren Teilungserklärung enthaltenen

Vollmacht durchgeführt wurde, vielmehr erklärt, das Bauvorhaben könne so

durchgeführt werden. Richtigerweise hätte der Beklagte empfehlen müssen,

nicht vor Erteilung der Zustimmung durch die Wohnungseigentümer mit der

Errichtung des Hauses B zu beginnen. Aufgrund der Vermutung beratungsge-

rechten Verhaltens sei davon auszugehen, daß sich der Kläger daran gehalten

hätte. Zwar habe dieser für seine Schadensberechnung einen falschen Ansatz

gewählt, weil er verlange, so gestellt zu werden, wie wenn eine Bebauung mit

acht Wohneinheiten von Anfang an möglich gewesen wäre. In Anwendung des

§ 287 ZPO erscheine jedoch eine Schätzung angemessen, nach welcher der

Kläger einen Schaden in der geltend gemachten Höhe erlitten habe. Der Scha-

densersatzanspruch sei weder durch ein Mitverschulden gemindert noch sei er

verjährt.

II.

Diese Begründung hält einer rechtlichen Prüfung in wesentlichen Punk-

ten nicht stand.

1. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte habe seine Amts-

pflichten verletzt, wird von der Revision erfolgreich mit Verfahrensrügen ange-

griffen.

a) Entgegen der Ansicht der Revision entbehrt die Annahme einer Be-

lehrungspflichtverletzung im Sommer des Jahres 1988 einer tragfähigen

Grundlage allerdings nicht schon deshalb, weil bereits die der Baubetreuerin

im Jahre 1984 erteilte Vollmacht einen Vorbehalt hinsichtlich der damals be-

reits eingetragenen Vormerkungen enthielt. Daraus ergibt sich nicht, daß die

Rechtslage, die der Umplanung entgegenstand, im Mai oder Juni 1988 dem

Kläger und seiner Ehefrau als rechtlichen Laien bekannt war.

Es erscheint nicht rechtsfehlerhaft, daß das Berufungsgericht sich nicht

davon hat überzeugen können, dem Kläger und seiner Ehefrau sei im Mai/Juni

1988 die Unmöglichkeit, eine Änderung der Teilungserklärung ohne Mitwirkung

der Wohnungseigentümer zu bewirken, bereits bekannt gewesen. Mit dem

Vortrag des Beklagten, spätestens seit der Beurkundung des Baubetreuungs-

vertrages mit den Wohnungseigentümern A. und K. hätten der Kläger

und dessen Ehefrau gewußt, daß aufgrund der Vollmacht in der Teilungserklä-

rung eine spätere Änderung nicht durchsetzbar sei, hat sich das Berufungsge-

richt befaßt. Insofern würdigt die Revision den Prozeßstoff nur anders als das

Berufungsgericht.

b) Mit Recht rügt jedoch die Revision, die Feststellungen zu der haf-

tungsbegründenden Amtspflichtverletzung des Beklagten im Mai oder Juni

1988 seien nicht verfahrensfehlerfrei getroffen worden, weil das Berufungsge-

richt unter Verstoß gegen § 398 Abs. 1 ZPO die Aussagen der beiden erstin-

stanzlich als Zeugen vernommenen Wohnungseigentümer A. und K.

anders gewürdigt habe als der Erstrichter, ohne die Zeugen selbst nochmals

anzuhören. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist der Beru-

fungsrichter gehalten, eine im ersten Rechtszug durchgeführte Beweisaufnah-

me zu wiederholen, wenn er aus ihr andere Schlüsse ziehen will als der Erst-

richter (vgl. z.B. BGH, Urt. v. 10. März 1998 - VI ZR 30/97, NJW 1998, 2222,

2223). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor.

Das Berufungsgericht war aufgrund einer Gesamtwürdigung des Vor-

trags der Parteien und der durchgeführten Beweisaufnahme, “hierbei insbe-

sondere der Aussage der Zeugin R. ” (Ehefrau des Klägers), davon

überzeugt, daß die Parteien im Mai oder Juni 1988 darüber gesprochen haben,

ob die geänderte Planung mit Hilfe der der Ehefrau des Klägers erteilten Voll-

macht verwirklicht werden könne, und daß der Beklagte hierbei seine notariel-

len Hinweis – und Belehrungspflichten schuldhaft verletzt habe. Für die

Glaubwürdigkeit der Zeugin R. konnte von entscheidender Bedeutung

sein, ob sie einen früheren - im Rahmen des Gesamtgeschehens nicht unwich-

tigen - Vorgang zutreffend geschildert hatte. Die Zeugin hatte angegeben, bei

der Beurkundung der die Zeugen A. und K. betreffenden Baubetreu-

ungsverträge im Jahre 1985 habe der Beklagte erklärt, daß zwar die Häuser

der beiden Zeugen nicht verändert würden, wohl aber "das Haus B um ... zwei

Wohneinheiten erweitert werden" könne. Demgegenüber hatten die beiden an-

deren Zeugen eidlich bekundet, der Beklagte habe damals - im Beisein der

Zeugin R. - gesagt, die Baukörper sämtlicher Häuser könnten nicht

verändert werden; daran ändere auch die im Jahre 1984 der Baubetreuerin

erteilte Vollmacht nichts. Nach Ansicht des Erstrichters schlossen diese beiden

Schilderungen einander aus. Umstände, welche die Feststellung rechtfertigten,

daß die Aussage der Zeugin R. zutreffend ist, die Aussagen der Zeu-

gen A. und K. hingegen unzutreffend sind, hatte er nicht gesehen.

Die Aussagen der beiden letztgenannten seien in sich widerspruchsfrei und

plausibel. Demgegenüber hat das Berufungsgericht "durchgreifende Zweifel"

geäußert, ob die Bekundung des nur vom Erstrichter gehörten Zeugen A.

der Wahrheit entspricht. Den Zeugen K. hat das Berufungsgericht in die-

sem Zusammenhang zwar nicht erwähnt. Da seine Aussage mit derjenigen des

Zeugen A. übereinstimmt, mußten sich die Zweifel aber gleichermaßen

auch auf ihn beziehen.

Durchgreifend ist ferner die Rüge, daß auch die Vernehmung der Zeugin

S. geboten gewesen wäre. Die Zeugin war zu der Behauptung benannt

worden, daß die Zeugin R. am 24. März 1985 nicht auf das Vorhaben

hingewiesen habe, zusätzliche Wohnungen zu bauen. Die Zeugin R.

hatte das Gegenteil bekundet. Die Vernehmung der Zeugin S. war so-

mit ebenfalls erforderlich, um die Glaubwürdigkeit der Zeugin R. ab-

schließend zu beurteilen.

2. Zudem rügt die Revision mit Erfolg, daß die Feststellungen zum

Schaden nicht tragfähig sind.

a) Daß der Schaden - wie die Revision meint -, schon längst eingetreten

gewesen sei, als der Beklagte in die Angelegenheit eingeschaltet wurde, ist

allerdings unzutreffend.

Insoweit macht die Revision geltend, in seiner Eigenschaft als Notar sei

der Beklagte erstmals am 25. September 1984 mit der Sache befaßt worden.

Bereits damals habe man erkannt, daß eine Änderung der Teilungserklärung

nur mit Zustimmung der Erwerber, zu deren Gunsten Vormerkungen im Grund-

buch eingetragen gewesen seien, möglich sein würde. Mit dieser Rüge wird

verkannt, daß der Kläger mit seiner Zahlungsklage lediglich einen Zinsschaden

geltend macht, der ihm durch die im Jahre 1988 erfolgten Darlehensaufnahmen

zwischen dem 1. Juni 1989 und dem 19. April 1994 entstanden sein soll. Nach

dem Vorbringen des Klägers hat man diese Darlehen im Vertrauen auf die im

Sommer 1988 erteilte Zusage des Beklagten aufgenommen, die Teilungserklä-

rung könne aufgrund der Vollmacht vom 25. September 1984 - also ohne Be-

teiligung der Erwerber - geändert und das Bauvorhaben dementsprechend

durchgeführt werden.

Bezieht man die in der Hauptsache erledigte Klage wegen der Bauko-

sten mit ein, so ändert sich das Bild dadurch nicht wesentlich. Da die Bauar-

beiten am Haus B erst nach dem 21. September 1988 begonnen haben, kann

vorher noch kein Schaden entstanden sein.

b) Mit Recht rügt die Revision jedoch weiter, es sei nicht ersichtlich, wel-

cher Schaden dem Kläger aus der angeblich im Sommer 1988 erteilten unrich-

tigen Auskunft entstanden ist.

aa) Zur Beantwortung der Frage, welchen Schaden eine Amtspflichtver-

letzung zur Folge hat, ist zu prüfen, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtge-

mäßem Verhalten genommen hätten und wie die Vermögenslage des Betroffe-

nen sein würde, wenn der Notar nicht die Pflichtverletzung begangen, sondern

pflichtgemäß gehandelt hätte (st. Rspr., vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 17. Januar

2002 - IX ZR 266/00, WM 2002, 516). Diese Vermögenslage ist mit derjenigen

zu vergleichen, die bei feststehender Amtspflichtverletzung tatsächlich ent-

standen ist. Dabei ist ein Gesamtvermögensvergleich anzustellen (ständige

Rechtsprechung, vgl. BGH, Urt. v. 6. Juli 2000 - IX ZR 88/98, WM 2000, 1808,

1809; v. 9. November 2000 - IX ZR 310/99, ZNotP 2001, 76, 77).

bb) Welche Belehrung der Beklagte pflichtgemäß hätte erteilen müssen,

als er - wovon das Berufungsgericht ausgegangen ist -– von dem Kläger im Mai

oder Juni 1988 angesprochen und gefragt worden ist, ob auf der Grundlage der

für die Zeugin R. erteilten Vollmacht die geplante Änderung des Bau-

körpers des Hauses B vollzogen werden könne, ist dem Berufungsurteil nicht

eindeutig zu entnehmen. Einerseits hat das Berufungsgericht den Beklagten für

verpflichtet gehalten, den Kläger schon jetzt (und nicht erst am 22. Dezember

1988) darüber zu belehren, daß "die Teilungserklärung ... wegen ihres Vollzu-

ges im Grundbuch Schwierigkeiten begegnet und dieser Vollzug unter Um-

ständen überhaupt nicht möglich ist". Andererseits hat das Berufungsgericht

gemeint: "Vorliegend konnte die Empfehlung des Notars nur lauten, die Bau-

ausführung nicht vor Einholung einer entsprechenden Zustimmungserklärung

der anderen Wohnungseigentümer zu den geänderten Plänen zu beginnen. Er

mußte sogar weitergehend darauf verweisen, daß ihm wie jedem anderen No-

tar untersagt sei, eine einseitige Teilungserklärung der Zeugin R. zu

beurkunden ... ."

cc) Wie der Kläger auf die eine oder andere Belehrung reagiert hätte, ist

nicht festgestellt. Nach Sachlage kamen mindestens vier Handlungsalternati-

ven in Betracht: Entweder hätte es der Kläger, in der Hoffnung, es werde schon

gut gehen, "darauf ankommen lassen" können und - ebenso wie er es tatsäch-

lich getan hat - ohne Umschweife mit der Verwirklichung der "großen Lösung"

beginnen können (1). Oder er hätte - wie später zur Schadensminderung mit

Erfolg durchgeführt - mit den anderen Wohnungseigentümern verhandeln und

ihnen die Zustimmung zur Änderung der Teilungserklärung "abkaufen" können

(2). Statt dessen hätte er sich auch dazu entschließen können, das von dem

Beklagten aufgezeigte Risiko zu meiden, indem er das Haus B mit lediglich

sechs Wohnungen (“kleine Lösung”) errichtete (3). Schließlich kommt noch in

Betracht, daß er – weil die “kleine Lösung” unwirtschaftlich war – auf das Haus

B überhaupt verzichtete (4).

dd) Nicht gefolgt werden kann der Ansicht der Revisionserwiderung, es

könne dahinstehen, wie sich der Kläger bei ordnungsgemäßer Belehrung ent-

schieden hätte, weil der Zinsschaden geltend gemacht werde, der durch die

verzögerte Fertigstellung des Hauses B und den verspäteten Verkauf der

Wohnungen entstanden sei. Dabei wird der erstattungsfähige Schaden ver-

kannt. Dieser besteht nicht in der Differenz zwischen den tatsächlichen Auf-

wendungen für die "große Lösung" und den geringeren Aufwendungen, die

entstanden wären, wenn der Kläger eben diese "große Lösung" ohne jede Ver-

zögerung hätte verwirklichen können. Maßgeblich ist vielmehr der Unterschied

zwischen den tatsächlichen Aufwendungen für die "große Lösung" und den

Kosten derjenigen Lösung, welche der Kläger bei ordnungsgemäßer Belehrung

gewählt hätte.

ee) Das Berufungsgericht hat sich nur mit den Lösungsmöglichkeiten

(1), (3) und (4) befaßt.

Die Möglichkeit (1) hat es ausgeschieden, weil keine Anhaltspunkte da-

für ersichtlich seien, daß der Kläger auch auf die Gefahr hin, die Zustimmung

der anderen Wohnungseigentümer nicht zu erhalten, mit der Errichtung des

Hauses B mit acht Wohneinheiten begonnen hätte. Indes kann die Aussicht,

zwei weitere Wohnungen gewinnbringend abzusetzen, für den Kläger von aus-

schlaggebender Bedeutung gewesen sein. Nach seinem Vortrag ließen erst die

beiden zusätzlichen Wohnungen das Projekt wirtschaftlich sinnvoll erscheinen.

Das hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt. Wenn der Kläger die Lö-

sung (1) gewählt hätte, wäre die Vermögenslage dieselbe, wie sie sich aus der

(unterstellt) fehlerhaften Belehrung ergeben hat. Ein Schaden läge dann nicht

vor.

Für den Fall, daß sich der Kläger für die Lösung (2) entschieden hätte,

ist nicht auszuschließen, daß der Kläger damit Erfolg gehabt hätte. Da er sich

später mit den anderen Wohnungseigentümern vergleichsweise geeinigt hat

und daraufhin das Haus B mit acht Wohnungen hat fertigstellen können, er-

scheint es möglich, daß eine Einigung auch schon im Jahre 1988/89 - in einer

noch nicht durch Prozesse belasteten Atmosphäre - hätte zustande kommen

können und den Kläger " billiger" gekommen wäre als der mit der Klage geltend

gemachte Zinsschaden. Gegebenenfalls stünde dem Kläger nur die Differenz

zu.

Welche der beiden Varianten (3) und (4) der Kläger, falls der Beklagte

ihn richtig belehrt hätte, gewählt hätte, hat das Berufungsgericht offengelassen.

Dessen Annahme, daß jeweils derselbe Schaden entstanden wäre, ist nicht

nachvollziehbar. Wenn der Kläger die "kleine Lösung" gewählt, also das Haus

B mit nur 6 Wohnungen errichtet hätte, wäre der gesamte Verzögerungsscha-

den nicht entstanden, der Kläger hätte allerdings auch keinen Gewinn aus der

Vermarktung der beiden zusätzlichen Wohnungen erzielt. Falls der Kläger das

Haus B überhaupt nicht errichtet hätte, wäre ebenfalls kein Verzögerungsscha-

den entstanden, außerdem hätte er die Baukosten für das Haus B gespart; al-

lerdings hätte er auf den gesamten Gewinn aus der Veräußerung der Einheiten

im Haus B verzichten müssen. Da nicht festgestellt ist, wie die "Einnahmen-

Ausgaben-Rechnung" des Klägers aussah, läßt sich nicht beurteilen, mit wel-

cher Lösung der Kläger besser davongekommen wäre.

ff) Da im Falle zutreffender notarieller Belehrung mehrere Handlungsal-

ternativen offenstanden, die sämtlich mit Vor- und Nachteilen verbunden, somit

zu gewichten und abzuwägen waren, greift - entgegen der Ansicht des Beru-

fungsgerichts - die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens nicht durch (st.

Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 6. Juli 2000, aaO).

gg) Das Berufungsgericht konnte sich auch nicht mit einer Schadens-

schätzung behelfen. Es steht schon nicht fest, wie der Kläger auf eine zutref-

fende Belehrung reagiert hätte; somit fehlt für die der Schadensberechnung

zugrundezulegende Differenzhypothese der Anknüpfungspunkt. Selbst wenn

feststünde, welche der Möglichkeiten (2), (3) oder (4) der Kläger gewählt hätte

- bei der Möglichkeit (1) scheidet, wie oben dargelegt, ein Schaden aus -, wäre

eine Schätzung unzulässig, weil sie mangels greifbarer, vom Geschädigten

vorzutragender Anhaltspunkte völlig "in der Luft hinge" (BGHZ 91, 243, 256 f;

BGH, Urt v. 26. November 1986 - VIII ZR 260/85, NJW 1987, 909, 910; vgl.

ferner BGH, Urt. v. 25. Februar 1997 - VI ZR 101/96, NJW 1997, 1640, 1641).

3. Vergeblich bleiben hingegen die Angriffe bezüglich des vom Beru-

fungsgericht abgelehnten Mitverschuldens.

Auf ein etwaiges Versäumnis des Klägers gegenüber dem Notar, der in

den Jahren 1982 und 1983 die ersten Baubetreuungsverträge beurkundete,

kann sich der Beklagte nicht berufen. Wenn diese Verträge deshalb ohne Än-

derungsvollmacht abgeschlossen wurden, weil der Kläger seinerzeit nicht er-

wähnte, daß er eine Änderung in Erwägung ziehe, war es im Jahre 1988 die

Aufgabe des Beklagten, den Kläger zutreffend über die rechtlichen Konse-

quenzen zu belehren.

Die Revision vermag einen Verfahrensfehler auch insoweit nicht aufzu-

zeigen, als der beweisbewehrten Behauptung des Beklagten, der Kläger und

seine Ehefrau hätten bis Ende des Jahres 1988 hinein versichert, das Gebäu-

de werde wie vorgesehen errichtet, nicht nachgegangen worden ist. Inwiefern

sich aus der behaupteten Tatsache ein Mitverschulden gegenüber dem Be-

klagten ergibt, wird nicht deutlich.

4. Die Annahme des Berufungsgerichts, der eingeklagte Anspruch sei

nicht verjährt, hält den Angriffen der Revision gleichfalls stand.

a) Unzutreffend ist die Ansicht der Revision, aus der Aussage des Zeu-

gen A. (vgl. oben 1 b) ergebe sich, daß der Kläger schon im Jahre 1985

Kenntnis vom Schaden gehabt habe. Zum einen ist die angebliche Pflichtver-

letzung erst im Sommer 1988 begangen worden (vgl. oben 1 a); zum anderen

hat das Berufungsgericht den Schaden nicht in der - angeblich bereits im Jahre

1985 zu Tage liegenden - Untauglichkeit der Änderungsvollmacht für den vor-

gesehenen Zweck, sondern in der Zinsbelastung aufgrund der erst im Jahre

1988 aufgenommenen Kredite gesehen.

b) Die Revision vermag schließlich auch nicht mit der Ansicht durchzu-

dringen, der Kläger habe spätestens am 15. oder 16. Dezember 1988 Kenntnis

vom Schaden erhalten. Nach dem Vorbringen des Klägers hat dieser an dem

fraglichen Tag erstmals erfahren, daß der Rechtspfleger gegen die geänderte

Teilungserklärung Bedenken äußerte. Das Berufungsgericht hat gemeint, im

Dezember 1988 sei es noch zweifelhaft gewesen, ob nicht doch - alsbald - eine

Zustimmung der Wohnungseigentümer würde herbeigeführt werden können.

Es habe damit vorerst nur eine Vermögensgefährdung, aber noch kein Scha-

den vorgelegen. Diese Ansicht kann die Revision nicht unter Hinweis darauf

angreifen, an anderer Stelle habe das Berufungsgericht gemeint, ein Schaden

sei dem Kläger durch den Abschluß der Darlehensverträge - deren erster auf

den 27. Juli/3. August 1988 zu datieren sei - entstanden. Damit hat das Beru-

fungsgericht nur zum Ausdruck gebracht, daß die Kreditaufnahme zum Scha-

den geführt hat, nicht aber, daß der Schaden sogleich mit Abschluß des Kre-

ditvertrages eingetreten ist. Verlangt - und zugesprochen - sind Zinsen auch

erst ab dem 1. Juni 1989.

c) Damit hat die am 18. Dezember 1991 eingegangene und dem Be-

klagten am 7. Januar 1992 - mithin alsbald - zugestellte Klage die Verjährung

rechtzeitig unterbrochen. Die damals erhobene Klage enthielt, da es sich um

eine umfassende Feststellungsklage handelte, bereits das jetzige, erst am

27. Februar 1992 in den Prozeß eingeführte Klagebegehren.

5. Mit der allgemeinen Sachrüge ist auch die Feststellung der Erledi-

gung angegriffen. Falls es an einer Amtspflichtverletzung fehlt, war der für er-

ledigt erklärte Teil der Klage von Anfang an unbegründet.

B. Zur Anschlußrevision des Klägers

Die Anschlußrevision hat ebenfalls Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat den Antrag auf Feststellung der Ersatzpflicht

in bezug auf weitere Schäden für unzulässig gehalten. Soweit es um künftige

Schäden gehe, sei die Möglichkeit des Eintritts weiterer Schäden nicht darge-

tan. Hinsichtlich bereits entstandener Schäden sei dem Kläger eine Leistungs-

klage zuzumuten.

II.

Beides hält den Angriffen der Anschlußrevision nicht stand.

1. Ein Feststellungsinteresse bezüglich der Ersatzpflicht für Zukunfts-

schäden kann nur verneint werden, wenn aus der Sicht des Klägers bei ver-

ständiger Beurteilung kein Grund besteht, mit Spätfolgen wenigstens zu rech-

nen (vgl. BGHZ 116, 60, 75 m.w.N.). Im vorliegenden Fall lag es bei Klageer-

hebung (am 7. Januar 1992) nicht fern, daß das Ruhen der Bauarbeiten über

einen Zeitraum von mehr als vier Jahren (bis in das Jahr 1994 hinein) und die

dadurch bedingte verzögerte Fertigstellung des Hauses B einen Schaden ver-

ursachen würde, der über die anfallenden Zinsen hinausgeht. Beispielsweise

war an Mietausfälle zu denken. Eine Bezifferung war damals noch nicht mög-

lich.

2. Falls der Schaden inzwischen bezifferbar geworden sein sollte, war

deswegen kein Übergang von der Feststellungs- zur Leistungsklage erforder-

lich (vgl. BGH, Urt. v. 30. März 1983 - VIII ZR 3/82, NJW 1984, 1552, 1554; v.

4. Juni 1996 - VI ZR 123/95, NJW 1996, 2725, 2726). Weil der Kläger hinsicht-

lich des Zinsschadens tatsächlich zur Leistungsklage übergegangen ist, mußte

er hinsichtlich anderer Schadenspositionen nicht ebenso verfahren. Ein Fest-

stellungsinteresse wird für den gesamten Anspruch selbst dann bejaht, wenn

dieser von Anfang an teilweise bezifferbar ist (BGH, Urt. v. 15. November 1977

- VI ZR 101/76, NJW 1978, 210, insoweit in BGHZ 70, 39 n. abgedr.; v. 7. Juni

1988 - IX ZR 278/87, NJW 1988, 3268; v. 21. Februar 1991 - III ZR 204/89,

VersR 1991, 788 f). Ausnahmsweise ist dem Kläger ein Übergang zur Lei-

stungsklage unter den Voraussetzungen zugemutet worden, daß lange vor Be-

endigung der ersten Instanz die Schadensentwicklung abgeschlossen ist, der

Beklagte deshalb den Übergang zur Leistungsklage anregt und dieser die Ent-

scheidung nicht verzögert (BGH, Urt. v. 31. Januar 1952 - III ZR 131/51, LM

ZPO § 256 Nr. 5). Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht nicht fest-

gestellt.

C.

Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 564 ZPO a.F.). Die Sa-

che ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur

Endentscheidung reif ist (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.). Dabei macht der Se-

nat von der Möglichkeit des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO a.F. Gebrauch.

Das Berufungsgericht wird zumindest die Zeugen A. , K. , Frau

S. und Frau R. vernehmen müssen, um sich über die Glaub-

würdigkeit der zuletzt genannten Zeugin ein abschließendes Urteil bilden zu

können. Falls es erneut zur Annahme gelangen sollte, daß der Beklagte seine

Amtspflichten verletzt hat, wird das Berufungsgericht prüfen müssen, welcher

Schaden daraus entstanden ist.

Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht auch Gelegenheit,

eine von der Revision aufgezeigte anderweitige Ersatzmöglichkeit des Klägers

zu prüfen. Da der Zinsschaden ausgeblieben wäre, wenn die Einigung mit den

anderen Wohnungseigentümern schneller - vor dem 1. Juni 1989 - herbeige-

führt worden wäre, muß der Kläger die von dem Beklagten aufgezeigte Mög-

lichkeit ausräumen, daß eine solche Einigung anfänglich an der unzutreffenden

Beurteilung der Sach- und Rechtslage durch die Anwälte des Klägers im Ver-

fahren gegen den Wohnungseigentümer A. versäumt worden ist. Zwar hat

das Berufungsgericht gemeint, der Beklagte sei "betreuend auf dem Gebiet

vorsorgender Rechtspflege im Sinne des § 24 Abs. 1 Satz 1 BNotO tätig" ge-

wesen. Gegebenenfalls wäre der Subsidiaritätsgrundsatz nicht anwendbar

(§ 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO). Indes könnte die Annahme einer selbständigen

Betreuungstätigkeit im Sinne des § 24 Abs. 1 Satz 1 BNotO auf Bedenken sto-

ßen. Wenn die falsche Belehrung im Mai/Juni 1988 anläßlich eines Gesprächs

zur Vorbereitung des Beurkundungstermins vom 12. Dezember 1988 erfolgt

sein sollte, wozu das Berufungsgericht geneigt hat, wäre sie Teil einer unselb-

ständigen Betreuung gewesen, die nicht unter § 24 Abs. 1 Satz 1 BNotO fällt.

Kreft

Kirchhof

Fischer

Richter am Bundes- gerichtshof Kayser ist wegen urlaubsbedingter Ortsabwesenheit ver- hindert, seine Unterschrift beizufügen.

Ganter

Kreft