BGH Urteil vom 17.01.2002 – IX ZR 266/00
IX. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
BGHR: ja
Verkündet am: 17. Januar 2002 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
BNotO §§ 19 Abs. 1 Satz 1, 24 Abs. 1; BGB § 249 Fb
Zum Ersatz eines Zinsschadens aufgrund einer unrichtigen notariellen Fälligkeitsbe-
stätigung.
BGH, Urteil vom 17. Januar 2002 - IX ZR 266/00 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Januar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter
Stodolkowitz, Dr. Ganter, Raebel und Kayser
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 31. Mai 2000
aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung
- auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Beru-
fungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin nimmt den verklagten Notar wegen Amtspflichtverletzung
auf Ersatz eines Zinsschadens in Anspruch.
Mit von dem Beklagten beurkundetem Vertrag vom 20. Juli 1995 kaufte
die Klägerin jeweils lastenfrei das hälftige ideelle Miteigentum an den Grund-
stücken F. und K. in F. für 1,3 Mio. DM (F.) und 0,8 Mio. DM (K.). Nach dem
Vertrag war der Kaufpreis zwei Banktage nach dem Datum der Fälligkeitsmit-
teilung des Notars zu zahlen.
Unter dem Datum vom 25. September 1995 zeigte der Beklagte der Klä-
gerin die Fälligkeit des Kaufpreises für das Objekt F. an. In dem Schreiben
heißt es: "Die Löschung der in Abt. III eingetragenen Grundpfandrechte ist ge-
währleistet". Am 28. September 1995 überwies die Klägerin den Kaufpreis mit
Wertstellung zum 10. Oktober 1995 auf das vom Beklagten angegebene Nota-
randerkonto. Der Beklagte leitete ihn anschließend an die Verkäuferin weiter.
Mit Schreiben vom 22. November 1995 teilte der Beklagte der Klägerin
mit: "Es hat sich herausgestellt, daß der Grundschuldbrief bezüglich des
Rechts III/1 (F.) nicht vorliegt." Der Brief war für eine Grundschuld über
50.000 DM nebst 15 % Jahreszinsen ausgestellt. Er wurde mit Ausschlußurteil
des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 26. November 1996 für kraftlos er-
klärt.
Die Klägerin macht geltend, sie habe aufgrund der verfrühten Fällig-
keitsmitteilung des Beklagten einen Zinsschaden erlitten, weil sie den Kauf-
preis mit Hilfe eines von ihrem Alleingesellschafter und Geschäftsführer, W. H.,
gewährten Kredits finanziert habe. Hierzu hat sie einen Darlehensvertrag vom
27. Juli 1995 über 2,1 Mio. DM vorgelegt. Den darin vereinbarten Zins - für die
Zeit vom 10. Oktober 1995 bis zum 30. November 1996 errechnet die Klägerin
einen Betrag in Höhe von 148.919,33 DM - hat sie nach ihrer Behauptung an
H. bezahlt.
Das Landgericht hat der auf Ersatz dieses Betrages gerichteten Klage
stattgegeben; das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Mit ihrer Revision
verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.
I.
Das Berufungsgericht hat sein Urteil wie folgt begründet:
Die Klage sei unschlüssig. Es könne zwar unterstellt werden, daß der
Beklagte eine fahrlässige Amtspflichtverletzung begangen habe. Diese habe
möglicherweise bei der Klägerin sogar zu einem Vermögensschaden geführt.
Indes könne der vorliegend eingeklagte Zinsschaden nicht die Folge der Amts-
pflichtverletzung sein. Es fehle bereits an der schlüssigen Darlegung eines
Kausalzusammenhangs zwischen dem Darlehensvertrag vom 27. Juli 1995 und
der Kaufpreiszahlung durch die Klägerin. Möglicherweise habe H. der Klägerin
in Vollzug des Darlehensvertrags ein Darlehen über 2,1 Mio. DM gewährt. Die
Klägerin habe den Kaufpreis jedoch nicht aus diesem Kredit bezahlt, sondern
allenfalls mit Hilfe einer von H. auf sein "Gesellschafterverwendungskonto" be-
zahlten Einlage. Einlagezinsen mache die Klägerin jedoch nicht geltend, son-
dern Darlehenszinsen. Im übrigen seien Einlagen nur begrenzt verzinslich.
Nach dem klägerischen Vortrag seien auch keine Zinsen aus dem Betrag von
1,3 Mio. DM an H. gezahlt worden.
II.
Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
1. Der Beklagte hat schuldhaft seine Amtspflichten verletzt (§ 19 Abs. 1
Satz 1, § 24 Abs. 1 BNotO).
Soll ein Notar im Rahmen der Vertragsabwicklung eine Fälligkeitsbestä-
tigung erteilen, hat er die entsprechenden Tatsachen festzustellen und recht-
lich zu prüfen, ob die vertraglichen Voraussetzungen für den Eintritt der Fällig-
keit vorliegen (BGH, Urteil vom 21. November 1996 - IX ZR 220/95, WM 1997,
325, 326; vom 17. Juni 1999 - IX ZR 100/98, WM 1999, 1642, 1643). Gibt er
die Bestätigung ab, obwohl noch nicht alle Voraussetzungen vorliegen, so
haftet er demjenigen, der auf die Bestätigung hin zahlt, für dessen "Verfrü-
hungsschaden" (BGHZ 96, 157, 165; BGH, Urteil vom 21. November 1996
aaO).
Im Zeitpunkt der Erteilung der Fälligkeitsbestätigung war die Löschung
des unter III Nr. 1 eingetragenen Grundpfandrechts nicht gewährleistet. Zur
Löschung einer Briefgrundschuld ist - neben der Löschungsbewilligung - die
Vorlage des Grundschuldbriefs erforderlich (§ 1144 BGB; § 41 Abs. 1 Satz 1
GBO). Solange dieser nicht vorliegt oder durch Ausschlußurteil für kraftlos er-
klärt wird (§ 41 Abs. 2 Satz 2 GBO), kann die Löschung nicht erfolgen.
Der Beklagte mußte dies wissen und hätte deshalb erkennen können,
daß seine Bestätigung vom 25. September 1995 falsch war.
2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Klägerin
schlüssig dargetan, daß ihr durch den Notarfehler ein Schaden entstanden ist.
a) Zur Schlüssigkeit einer Klage ist insoweit nicht mehr zu fordern, als
daß sich die geltend gemachte Rechtsfolge aus dem als richtig zu unterstellen-
den Tatsachenvortrag des Klägers ableiten läßt (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli
1984 - VII ZR 123/83, NJW 1984, 2888, 2889; v. 25. Februar 1988 - IX ZR
139/87, NJW-RR 1988, 1488). Dabei ist auch dem Kläger ungünstiges eigenes
oder unstreitiges Tatsachenvorbringen zu berücksichtigen (vgl. Zöller/Greger,
Da sich die Ursächlichkeit einer Amtspflichtverletzung für den geltend
gemachten Schaden danach beurteilt, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtge-
mäßem Verhalten genommen hätten und wie die Vermögenslage des Betroffe-
nen wäre, wenn der Notar die Pflichtverletzung nicht begangen, sondern
pflichtgemäß gehandelt hätte (st. Rspr., vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 6. Juli
2000 - IX ZR 88/98, WM 2000, 1808, 1809), ist im vorliegenden Fall der Klage-
vortrag schlüssig, wenn sich aus ihm entnehmen läßt, daß sich die verfrühte
Zahlung des Kaufpreises für das Objekt F. nachteilig auf das Vermögen der
Klägerin ausgewirkt hat.
b) Das ist der Fall, weil die Klägerin behauptet, die verfrühte Zahlung
habe Finanzierungskosten ausgelöst, die bei der vertragsgemäßen späteren
Zahlung nicht angefallen wären.
Im einzelnen hat die Klägerin vorgetragen, sie habe am 27. Juli 1995 zur
Finanzierung des Immobilienerwerbs mit ihrem Alleingesellschafter und Ge-
schäftsführer H. einen Darlehensvertrag geschlossen. Darin habe H. sich ver-
pflichtet, ihr den Kaufpreis von 2,1 Mio. DM darlehenshalber zur Verfügung zu
stellen. Umgekehrt habe sie, die Klägerin, sich verpflichtet, dieses Darlehen zu
verzinsen, und zwar in Höhe des Zinssatzes, den H. für von ihm selbst bei der
L. (im folgenden: Bank) in Anspruch genommene Kredite zu zahlen habe, zu-
züglich eines Aufschlages von 2 %. Den Darlehensvertrag vom 27. Juli 1995
hat die Klägerin vorgelegt.
Weiter hat die Klägerin dargelegt, H. habe am 6. Oktober 1995 mit
Wertstellung zum 10. Oktober 1995 auf ihr Konto Nr. 17515 bei der besagten
Bank den Betrag von 2,1 Mio. DM überwiesen, und hierzu den Überweisungs-
träger vorgelegt. Am 10. Oktober 1995 sei ein Betrag in gleicher Höhe, der sich
aus Teilzahlungen von 1,3 Mio. DM und 0,8 Mio. DM zusammensetze, von die-
sem Konto abgeflossen, und zwar an den Beklagten zum Zwecke der Bezah-
lung des Kaufpreises. Die beiden Überweisungsträger und den Kontoauszug
vom 10. Oktober 1995 hat die Klägerin ebenfalls zu den Akten gereicht.
Schließlich hat die Klägerin vorgetragen, die in der Zeit vom 10. Oktober
1995 bis 30. November 1996 entsprechend dem Vertrag vom 27. Juli 1995 an-
gefallenen Zinsen seien von ihr bezahlt worden.
c) Die Schlüssigkeitsbedenken des Berufungsgerichts beruhen - wie die
Revision zu Recht rügt - teils auf der Außerachtlassung wesentlichen Prozeß-
stoffs (§ 286 ZPO), teils auf materiell-rechtlichen Fehlern.
aa) Das Berufungsgericht hat gemeint, es fehle "bereits an einem
schlüssigen kausalen Zusammenhang" zwischen dem Abschluß des Darle-
hensvertrages und der Kaufpreiszahlung durch die Klägerin, weil ausweislich
des vorgelegten Darlehensvertrages das Darlehen der Klägerin "zur freien
Verfügung" habe gewährt werden sollen, der Zeitpunkt der Darlehensgewäh-
rung nicht genannt worden und keine Zurückzahlung des Darlehens nach der
Weiterveräußerung der angeschafften Immobilien vorgesehen gewesen sei.
Dabei hat das Berufungsgericht zum einen nicht berücksichtigt, daß die
Klägerin im Zusammenhang mit dem Kauf der fraglichen Immobilien Kreditbe-
darf hatte, weil sie - auch nach dem Vortrag des Beklagten - den Kaufpreis
nicht aus eigenen flüssigen Mitteln bezahlen konnte. Es lag also nahe, daß die
Klägerin ein Darlehen aufnahm. Der Darlehensvertrag datiert vom 27. Juli
1995; er wurde somit gerade eine Woche nach der Beurkundung des Immobili-
enkaufvertrages abgeschlossen. In der Präambel des Darlehensvertrags ist
- was das Berufungsgericht zwar erwähnt, aber nicht gewürdigt hat - ausdrück-
lich auf den vorausgegangenen Abschluß des Kaufvertrages Bezug genom-
men. Hinzu kommt, daß der Darlehensbetrag auf 2,1 Mio. DM lautete, also ge-
nau auf die Kaufpreissumme.
Zum anderen spricht der Umstand, daß es in Nr. 3 des Darlehensvertra-
ges heißt: "Die Verzinsung des Darlehens erfolgt ab dem Tage, an dem die
Darlehensnehmerin das Darlehen zur freien Verfügung hat", entgegen der An-
sicht des Berufungsgerichts nicht zwingend gegen die beabsichtigte Verwen-
dung des Darlehens zur Finanzierung des Kaufpreises. Es handelt sich - wie
die Revision mit Recht geltend macht - um eine Regelung zum Beginn der Ver-
zinsung und nicht um eine solche zum Verwendungszweck. Außerdem hatte es
der Darlehensgeber, weil er zugleich Geschäftsführer der Darlehensnehmerin
war, selbst in der Hand, auf die Verwendung der Darlehensvaluta Einfluß zu
nehmen. Letztlich kommt es auf die Frage, ob der Klägerin das Darlehen zur
Begleichung der Kaufpreisforderung aus dem Vertrag vom 20. Juli 1995 oder
zur freien Verfügung eingeräumt worden war, auch gar nicht an, falls die Kläge-
rin die Darlehensvaluta tatsächlich zur Bezahlung der Kaufpreise verwendet
hat (dazu Näheres unter bb).
Unerheblich ist ferner der vom Berufungsgericht hervorgehobene Um-
stand, daß der Zeitpunkt, zu welchem die Darlehensvaluta ausgereicht werden
sollte, in dem Darlehensvertrag nicht genannt war. Ersichtlich hing dies damit
zusammen, daß der Zeitpunkt der Kaufpreisfälligkeit bei Abschluß des Darl e-
hensvertrags noch nicht feststand.
Der vom Berufungsgericht vermißten Regelung, daß die Weiterveräuß e-
rung der Kaufobjekte durch die Klägerin die Pflicht zur Darlehensrückzahlung
auslöse, bedurfte es nicht. Der Geschäftsführer der Klägerin konnte jederzeit
mit sich selbst als Darlehensgeber vereinbaren (zu § 181 BGB vgl. unten bb),
daß die Laufzeit des Darlehens entsprechend angepaßt wird. Auf eine derart i-
ge Möglichkeit ist in Nr. 5 des Darlehensvertrags eigens hingewiesen. Im übri-
gen ist die Regelung in Nr. 6, wonach die Darlehensnehmerin berechtigt war,
das Darlehen vor Fälligkeit ganz oder teilweise zu tilgen, ersichtlich auf den
Fall gemünzt, daß es der Klägerin gelang, vor Ablauf von drei Jahren die
Kaufobjekte weiterzuveräußern.
bb) Der - nicht weiter ausgeführten - Meinung des Berufungsgerichts, es
fehle "an der schlüssigen Darlegung einer rechtlichen Verpflichtung" der Kläge-
rin zur Entrichtung von Darlehenszinsen, kann nicht gefolgt werden. Die Kläge-
rin hat ihrer Darlegungslast durch Vorlage des Darlehensvertrages vom 27. Juli
1995 genügt.
Daß dem Abschluß des Darlehensvertrages das Verbot des Selbstko n-
trahierens (§ 181 BGB) entgegengestanden habe, hat das Berufungsgericht
nicht festgestellt und der Beklagte nicht geltend gemacht. Er hat im Gegenteil
vorgetragen, es sei der Klägerin unbenommen gewesen, bei ihrem Alleinge-
sellschafter/Geschäftsführer ein Darlehen aufzunehmen, und in seinem Schrift-
satz vom 12. April 1999 (Blatt 5) von dem Alleingesellschafter und Geschäfts-
führer gesprochen, der "von § 181 BGB befreit ist".
Allerdings ist dem Darlehensvertrag (in Nr. 2) eindeutig nur zu entneh-
men, daß das Darlehen verzinslich sein sollte. Demgegenüber sollte sich der
Zinssatz an der Höhe desjenigen ausrichten, "den Herr W. H. für von ihm bei
der L. in Anspruch genommene Kredite zu zahlen hat, zuzüglich eines Auf-
schlages von 2 %". Die in dieser Hinsicht gegebene Unklarheit ist indessen
unschädlich.
Die Klägerin hat der Behauptung des Beklagten, H. habe bei der Bank
mehrere Kredite mit unterschiedlichen Zinssätzen aufgenommen, nicht wider-
sprochen. Entgegen der Auffassung des Beklagten ergibt sich daraus aber we-
der die Zinslosigkeit des Darlehens noch gar die Nichtigkeit des Darlehensver-
daß H. gemäß § 315 BGB unter seinen mit der Bank aktuell bestehenden Dar-
lehensverträgen denjenigen bestimmen durfte, dessen Zinssatz für den der
Klägerin gewährten Kredit maßgeblich sein sollte. Daß ein Darlehensvertrag
zwischen H. und der Bank über mindestens 1,5 Mio. DM mit den in Ansatz ge-
brachten Zinssätzen von 8,25 % und 7,98 % bestand, hat die Klägerin mit ei-
nem Schreiben der Bank vom 11. Juli 1996 belegt. Es ist nicht erkennbar, daß
dies - wie der Beklagte meint - auf eine "unzulässige verdeckte Gewinnaus-
schüttung" hinauslaufe; gegebenenfalls hätte dies auch nur steuerliche Auswir-
kungen.
Des weiteren ist der Darlehensvertrag nicht wegen widersprüchlicher
Regelungen hinsichtlich seiner Laufzeit unwirksam. Gemäß Nr. 5 des Darle-
hensvertrages sollte dieser eine Laufzeit von zunächst drei Jahren - mit der
Möglichkeit einer einverständlichen Verkürzung oder Verlängerung - haben. In
Nr. 6 wurde der Darlehensnehmerin das Recht zugebilligt, das Darlehen vor
Fälligkeit ganz oder teilweise zu tilgen. Das stellt - entgegen der Meinung des
Beklagten - keinen Widerspruch dar, sondern ist sinnvoll aufeinander bezogen.
cc) Auch die Ansicht des Berufungsgerichts, es sei nicht schlüssig dar-
getan, daß der Überweisung vom 6./10. Oktober 1995 von H. an die Klägerin
eine Darlehensgewährung zugrunde liege, begegnet durchgreifenden rechtli-
chen Bedenken.
Das Berufungsgericht hat es selbst für möglich gehalten, daß H. der
Klägerin "in Vollzug des Darlehensvertrages vom 27. Juli 1995 ein Darlehen
über 2,1 Mio. DM gewährt hat". Dann bedurfte die Annahme, die Überweisung
von 2,1 Mio. DM vom 6./10. Oktober 1995 von H. an die Klägerin habe mit der
Darlehensgewährung nichts zu tun, triftiger Gründe. Das gilt um so mehr, als
sich aus dem Vortrag der Klägerin nicht ergibt, sie habe in dem fraglichen Zeit-
raum von H. den Betrag von 2,1 Mio. DM zweimal erhalten.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Vermerk auf dem
Überweisungsträger vom 6. Oktober 1995 "Einlage auf das Gesellschafterver-
wendungskonto W. H." kein triftiger Grund, um die Schlüssigkeit des Klagevor-
bringens in Frage zu stellen. Ein solcher ergibt sich auch nicht aus dem ergän-
zenden Vortrag, wonach bei der Klägerin bis Ende 1996 zwei "Verrechnungs-
konten" geführt worden seien, nämlich die Konten Nr. 1990 ("Gesellschaf-
tereinlagen") und Nr. 1900 ("Gesellschafterentnahmen"). Auf das Konto
Nr. 1990 seien sämtliche Einzahlungen des Geschäftsführers H. gebucht wor-
den und auf das Konto Nr. 1900 dessen sämtliche Entnahmen. Zum Jahresen-
de seien die Konten saldiert worden. Die von H. durch Überweisung vom
6./10. Oktober 1995 gezahlten 2,1 Mio. DM seien auf dem Konto Nr. 1990, das
zum Jahresanfang 1995 einen Bestand von 9.810.997,97 DM aufgewiesen ha-
be, unter "Einlage WH" gebucht worden. Im Dezember 1995 sei die Verzinsung
der Gesellschaftereinlagen in Höhe von 553.931,79 DM eingebucht worden. In
diesem Betrag seien die Zinsen aus dem Darlehensvertrag vom 27. Juli 1995
für die Zeit vom 10. Oktober bis 31. Dezember 1995 enthalten gewesen. Unter
Berücksichtigung weiterer Einlagen und Entnahmen - allein in der Zeit von Ja-
nuar bis Juni 1995 habe H. einen Betrag von 5.502.627,27 DM entnommen -
habe die Kontensaldierung per 31. Dezember 1995 einen Stand der Gesell-
schaftereinlagen in Höhe von 7.359.260,01 DM ergeben. Die im Jahr 1996 an-
gefallenen Zinsen für die Gesellschaftereinlagen seien im Dezember 1996 in
Höhe von 532.281,26 DM eingebucht worden. Darin seien wiederum die Zin-
sen aus dem Darlehensvertrag vom 27. Juli 1995 enthalten gewesen. Bis zum
September 1999 sei das - nunmehr als einheitliches Konto geführte - Gesell-
schafterverrechnungskonto auf 33.754, 37 DM zurückgeführt worden.
Die Ansicht des Berufungsgerichts, aus diesem Vortrag ergebe sich, daß
H. mit der Überweisung vom 6./10. Oktober 1995 kein Gesellschafterdarlehen
gewährt, sondern eine Gesellschaftereinlage erbracht habe, ist unrichtig. Die
- allerdings mißverständliche - Bezeichnung "Einlage" auf dem Überweisungs-
träger und die entsprechende Verbuchung auf einem "Gesellschaftereinlagen-
konto" rechtfertigten keine derartige Schlußfolgerung. Wie das Berufungsge-
richt im Ansatz nicht verkannt hat, dient eine Gesellschaftereinlage der Auf-
bringung bzw. Mehrung des haftenden Vermögens der Gesellschaft. Danach
war es ausgeschlossen, die Überweisung vom 6./10. Oktober 1995 als Einlage
anzusehen. Das Stammkapital der Klägerin betrug 51.000 DM. Daß es noch
nicht voll einbezahlt gewesen wäre oder daß ein Kapitalerhöhungsbeschluß
vorgelegen hätte, hat er nicht behauptet. Das Konto Nr. 1990 bei der Klägerin
diente - ebenso wie das "Komplementär"-Konto Nr. 1900 - lediglich internen
buchhalterischen Zwecken. Diese beiden Konten sollten ersichtlich die Geld-
bewegungen erfassen, die - in beiden Richtungen - zwischen der Klägerin und
dem Alleingesellschafter H. stattfanden. Da auch "Entnahmen" vorkamen und
jeweils zum Jahresende mit den "Einlagen" verrechnet wurden, kann es sich
bei den auf dem Einlagenkonto verbuchten Geldflüssen nicht um Einlagen im
Rechtssinne gehandelt haben. Diese hätten der Gesellschaft endgültig verblei-
ben müssen. Tatsächlich ist der Bestand an "Einlagen" nach dem Vortrag der
Klägerin von fast 10 Mio. DM Anfang 1995 auf lediglich 33.754,37 DM im Sep-
tember 1999 zusammengeschmolzen.
III.
Das angefochtene Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen
als im Ergebnis richtig (§ 563 ZPO).
1. Der Beklagte hat zunächst geltend gemacht, der Darlehensvertrag
vom 27. Juli 1995 sei ein "Scheingeschäft", später aber vorgetragen, H. habe
einen "ohnedies ... aufgenommene(n) Kredit ... an die Klägerin 'durchgereicht'".
Ein derartiges Geschäft ist kein Scheingeschäft.
2. Ferner hat der Beklagte gemeint, das der Klägerin von ihrem Allein-
gesellschafter H. gewährte Darlehen habe kapitalersetzenden Charakter ge-
habt. Deshalb hätte die Klägerin keine Zinsen bezahlen dürfen; diese seien ihr
zurückzuerstatten.
Ob der Klägerin ein derartiger Rückerstattungsanspruch zusteht, braucht
der Senat nicht zu entscheiden. Die Klägerin hat einen Schaden, weil sie - ver-
anlaßt durch die unrichtige Fälligkeitsmitteilung des Beklagten - den Kredit vor-
zeitig abgerufen und dafür Zinsen bezahlt hat. Diese tatsächliche Vermögen-
seinbuße wird durch einen etwaigen kapitalersatzrechtlichen Rückerstattungs-
anspruch nicht ausgeglichen. Ob dieser Anspruch besteht, mag der Beklagte
selbst mit dem Darlehensgeber H. ausfechten. Er hat in entsprechender An-
wendung des § 255 BGB einen Anspruch gegen die Klägerin auf Abtretung
eines etwaigen Rückerstattungsanspruchs (vgl. BGH, Urt. v. 19. Juli 2001 - IX
ZR 62/00, ZIP 2001, 1507, 1510 m.w.N.). Dieser Anspruch ist jedenfalls des-
wegen abtretbar, weil die Klägerin zur Abtretung nur Zug um Zug gegen die
Schadensersatzleistung des Beklagten verpflichtet ist und auf diese Weise
dem Gesellschaftsvermögen ein vollwertiger Ausgleich zufließt (vgl. BGHZ 69,
274, 282 ff; BGH, Urt. v. 27. November 2000 - II ZR 83/00, WM 2001, 204, 205,
zVb in BGHZ 146, 105).
3. Der Beklagte hat einen Schaden mit der Erwägung bestritten, durch
ihre frühe Zahlung sei die Klägerin auch vorzeitig Eigentümerin geworden und
habe deshalb ihr mit dem Erwerb des Miteigentumsanteils verfolgtes Ziel, die
Teilungsversteigerung zu betreiben und als Meistbietende die andere Mitei-
gentumshälfte zu erwerben, zeitiger in Angriff nehmen können. Da das Tei-
lungsversteigerungsverfahren aber in jedem Falle gleich lang gedauert hätte,
wäre der Finanzierungsaufwand bei einer späteren Zahlung des Kaufpreises
der gleiche gewesen; er hätte sich lediglich zeitlich verschoben.
Dieser Einwand greift nicht durch. Zwar hat die Klägerin tatsächlich die
andere Miteigentumshälfte im Wege der Teilungsversteigerung am 21. August
1997 erworben. Sie hat indes behauptet, die Teilungsversteigerung habe sie
nur, um den vom Beklagten zu verantwortenden Schaden zu mindern, und erst
beantragt, als ihr ursprüngliches Vorhaben, die Miteigentumshälfte zu veräu-
ßern, wegen der fehlenden Lastenfreiheit des Kaufobjekts gescheitert sei. Die-
se Behauptung hat das Landgericht nach Beweisaufnahme für erwiesen ge-
halten. Die erstinstanzliche Beweiswürdigung hat der Beklagte nicht angegrif-
fen.
Die Klägerin ist zwar vorzeitig Eigentümerin geworden, hat damit aber
nicht - wie der Beklagte in der Revisionsverhandlung geltend gemacht hat - das
mit dem Erwerb verfolgte wirtschaftliche Ziel erreicht. Wegen der eingetrage-
nen Belastung konnte sie tatsächlich das Objekt nicht veräußern. Vermieten
konnte sie es - wie der Beklagte in zweiter Instanz eingeräumt hat - auch nicht.
4. Entgegen der Ansicht des Beklagten hat die Klägerin durch die Ver-
einbarung des Kreditvertrags vom 27. Juli 1995 - ungeachtet der Frage, ob sie
seinerzeit einen günstigeren Kredit hätte erlangen können - nicht gegen ihre
Schadensminderungspflicht (§ 254 Abs. 2 BGB) verstoßen. Denn am 27. Juli
1995 hatte der Beklagte die Amtspflichtverletzung noch gar nicht begangen
und war die Klägerin in ihren geschäftlichen Dispositionen noch frei.
IV.
Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Die Sa-
che ist zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO), weil sie weiterer Aufklä-
rung bedarf.
Der Beklagte hat bestritten, daß die Klägerin tatsächlich die geltend ge-
machten Zinsen an ihren Geschäftsführer H. gezahlt hat. Zu den Zinszahlun-
gen, die sich aus den von der Klägerin vorgelegten Auszügen für das Gesell-
schafterverrechnungskonto ergeben, hat die Klägerin eine Bescheinigung ihrer
Steuerberaterin vom 17. April 1998 vorgelegt. Außerdem hat der Bankange-
stellte U. bei seiner erstinstanzlichen Zeugenaussage bestätigt, daß H. bei sei-
ner Bank über den gesamten Zeitraum vom 30. Juli 1995 bis 30. November
1996 Kredite in Höhe von mindestens 1,5 Mio. DM in Anspruch genommen und
dafür die von der Klägerin zugrunde gelegten Zinsen entrichtet habe. Falls sich
das Berufungsgericht danach noch nicht von der Wahrheit der Behauptung der
Klägerin überzeugen kann, wird es die noch ausstehenden Beweise erheben
müssen.
Kreft Stodolkowitz Ganter
Raebel Kayser